中共郑州市委党校学报2010年第4期(总第106期)J ou r nal of t he Par t y Scho ol of C PC Z he ngzhou M uni ci pal C om m i t t ee N o．4，2010(Sum，106)法学研究诱惑侦查问题初探雍明轩，刘英杰(1．郑州市人民政府办公厅秘书二处，河南郑州450007；2．郑州市公安局法制室，河南郑州450002)摘要：诱惑侦查是指侦查机关故意设置情景或者提供便利条件以诱使特定对象实施犯罪行为并获取犯罪证据的侦查手段。
诱惑侦查是一把双刃剑，有利亦有弊，用之得当可以成为打击特种犯罪的有效手段，反之则会侵犯公民权利。
诱惑侦查的存在有其合理性，但必须有相当完备的制度规范，明确其使用范围和使用对象，严格审批程序。
关键词：侦查权；诱惑侦查；公民权利；使用与规制中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1671—6701(2010)04—0059—03诱惑侦查是侦查机关使用的一种特殊的侦查手段，它是在与犯罪作斗争中产生的。
随着社会的发展，新的犯罪类型层出不穷，犯罪活动呈现复杂化。
一般的侦查模式是被动型的，遵循的是“犯罪发生——发现犯罪——立案侦查”模式，是后发性的。
这种侦查模式在应对一些重大复杂的集团案件，特别是一些无被害人案件，如贩卖毒品、贿赂、走私等案件时会显得捉襟见肘。
而这些案件使用诱惑侦查手段往往可以收到很好的效果，能够有力地打击犯罪，维护社会治安、稳定。
我国司法实践中使用了一些诱惑侦查手段，但法律对其缺乏明确规定，也没有操作规范，因而，需要对相关的一系列问题进行探究。
一、诱惑侦查的历史考察诱惑侦查概念的提出是20世纪，但作为发现不法及犯罪的诱惑性手段则是古已有之。
我国古代法家代表人物韩非子提出的“倒言反事”，是说君主为观察分辨臣下的忠奸，可以故意讲与本意相反的话，通过观察下属的反应，从中判断谁忠谁奸。
隋文帝规定，“患令吏赃污，私使人以钱帛遗之，得犯立斩”，即私下派人给官员行贿，一旦发现那个官员受贿了，立即处死。
可见，隋文帝时已用诱惑侦查打击贿赂犯罪了。
唐太宗也使用过诱惑侦查，他秘密派人假扮行贿者试探官员，有一个官员接受了一匹绢，太宗打算杀之，大臣劝阻道这是“陷人于法”，于是放过了那个官员。
后来，唐太宗还发现了诱惑侦查的风险和不公正。
之后明朝的厂卫机构也使用过诱惑侦查手段。
在西方，正式作为侦查方法使用诱惑性手段的是法国。
法国大革命前夕，路易十四把诱惑侦查当成残害革命党人、镇压资产阶级革命的手段之一。
1910年，美国成立联邦调查局，为保护国家安全、打击间谍破坏活动，开始把诱惑手段适用于刑事侦查中。
20世纪60年代，其适用范围扩大到贩毒、赌博、卖淫、同性恋、侦缉恐吓、追查赃物等案件。
20世纪70年代后，其范围进一步扩大到侦缉贿赂、窃取产业情报等案件。
在逐渐扩大诱惑侦查适用范围的同时，美国也通过一系列重要判例使得对诱惑侦查的规制趋于从过于宽容到“陷阱抗辩”的限制再到“正当程序抗辩”。
在英国，诱惑侦查作为对付特殊犯罪的侦查谋略和手段大量运用于刑事侦查中。
开始，英国在司法上对诱惑侦查持放任和宽容的态度，到了20世纪80年代，《1984年警察与刑事证据法》对诱惑侦案进收稿日期：2010—06一08作者简介：雍明轩(1976一)，男，河南修武人，本科，郑州市人民政府办公厅秘书二处副处长；刘英杰(1973一)，男，河南虞城人，硕士。
郑州市公安局法制室民警。
59雍明轩刘英杰：诱惑侦查问题初探法学研究行了法律规制。
二战后的日本，为了打击毒品犯罪活动，也在缉毒中实施诱惑侦查，随后逐渐扩大至侦缉武器交易、卖淫、盗窃邮件类案件。
二、诱惑侦查的概念及类型1．概念。
诱惑侦查是指侦查机关故意设置情景或者提供便利条件诱使特定对象实施犯罪行为并以此获取犯罪证据的侦查手段。
诱惑侦查有这样几个特点：第一，诱惑侦查的主体是侦查机关。
诱惑侦查是在侦查机关主导下进行的，可以是侦查员，也可以是特情、线人等，只不过侦查人员或其特情、线人隐瞒了真实身份与意图。
第二，侦查机关对特定对象的犯罪行为已有所掌握。
诱惑侦查不同于后发型的普通侦查，它是预先介入型的，侦查机关已知悉特定犯罪对象的“犯意”，特定对象的犯罪行为也在侦查机关的一定掌控下。
第三，诱惑侦查只是为了更好地搜集证据。
它是为保证刑事诉讼顺利地进行，有力地打击犯罪而设置的某种情形或提供的某种便利条件。
2．类型。
我国司法理论界一般把诱惑侦查分为两种类型，即机会提供型和犯意诱发型…。
机会提供型是指被诱惑者本来就已产生犯罪意识、动机，或者先前已在持续性地实施某种犯罪行为，而诱惑者(侦查机关)只是提供了某种有利于其实施犯罪的客观条件和机会。
机会提供型诱惑侦查是为了诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露，为侦查对象提供有利的作案条件。
例如，警方得知一贩毒团伙在某市一迪厅贩卖毒品，遂使一警员化妆成一嬉皮青年，在该迪厅大跳摇头舞，其他警员暗中布下控制网，待贩毒分子兜售毒品时将其抓获。
在本案中，警察的行为就是在特定环境下设置条件，诱使贩毒分子现身和暴露，目的是获取证据，抓获隐蔽的犯罪嫌疑人。
犯意诱发型是指侦查机关促使本来没有犯罪意图的被诱惑者产生犯罪意图并实施了犯罪，侦查机关乘机将其抓获。
犯意诱发型诱惑侦查中的被诱惑者本来没有犯罪意图，也没想实施某种犯罪，只是由于诱惑者(侦查人员)太过主动、积极的诱惑行为刺激其人性中“恶”的泛滥(或者说被诱惑者的道德品质没有足够的高尚)而实施了某种犯罪行为。
例如，60～警察故意将一不上锁的电动自行车于深夜时放在一偏僻处，某人偶从此处经过，去时发现了该电动自行车没有理它，等一个多小时后该人办完事回来又经过此地见该电动车还在此处放着，又见四下无人，便推走了这辆自行车。
这时，埋伏在附近的警察蜂拥而至，将那个人当场抓获。
这种侦查并不存在“确实”的犯罪嫌疑人，该犯罪嫌疑人是在侦查人员的诱惑下制造出来的，侦查人员在整个过程中起了主导作用，实质上是在教唆、鼓动清白之人犯罪。
“国家只能打击和抑制犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限”。
因此，犯意诱发型诱惑侦查的合理性与合法性都不免被打上问号。
三、诱惑侦查存在的合理性及必要性1．诱惑侦查是适应社会发展、与犯罪作斗争的需要。
随着社会的发展进步，犯罪行为也有了新的活动空间及技术含量，主要表现为犯罪数量的上升，犯罪形式趋于多样化、隐蔽化、智能化、有组织化。
一些具有严重危害性、高度危险性和隐蔽性的犯罪案件如毒品、走私、恐怖犯罪大量涌现并呈集团化和国际化趋势；有些腐败案件呈窝案、串案形态，严重影响了社会治安和社会稳定。
面对严峻的刑事犯罪形势，传统的被动型侦查手段已显局限和落后。
刑事侦查活动是社会针对犯罪活动的能动反映，随着犯罪活动的发展变化侦查手段也应积极地变化和调整，而适当的诱惑侦查手段则能迅速准确地侦破案件、打击犯罪。
2．诱惑侦查凸显了侦查权的效能。
在犯罪形态日益复杂化的今天，传统的侦查模式有时会显得无力，而诱惑侦查在打击毒品犯罪、贿赂犯罪等对社会治安、政治稳定影响较大的案件方面，极大地提高了侦查权的效率和功能，是一种行之有效的侦查手段。
四、诱惑侦查的使用与规制我国法律对诱惑侦查没有明确规定。
《刑事诉讼法》没有明确规定侦查机关可以使用诱惑侦查手段，公安部《关于在侦查破案中充分运用各种技术手段的通知》对公安机关使用诱惑侦查的一些问题作了规定，但只是授权内部操作使用，具体雍明轩刘英杰：诱惑侦查闸题初探法学研究在移送起诉时还必须转化为《刑事诉讼法》规定的侦查行为。
《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。
……对具有这种情况(犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应当判处死刑立即执行。
”但是，上述规定毕竟效力较低且不系统，影响了诱惑侦查的适用。
我国《刑事诉讼法》第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，依法定主义及公法原理来看，国家机关必须遵循“法有规定按法办，法无授权不得行”的原则行使职权，否则就是违法。
尽管有学者这样认为，“未超过合理限度，且为侦查所需要并作为侦查策略使用的具有欺骗因素的侦查和预审，其合法性是被司法实践和法理所认可的”【21，“但从法理和实践分析，在特定限度内实施这种侦查手段应当被允许，这是由犯罪行为对社会的危害性与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择”¨1。
从诱惑侦查的两种类型来看，犯意诱发型是应该禁止的。
从实体法来看，它违反罪责自负的原则；从程序法来看，它违反我国刑事诉讼法的规定；从法律价值来看，它利用了人性的弱点而陷人人罪，没有保护法益反而严重侵犯了公民权利，是“用法律来考量人的道德底线，是极其危险的”。
犯意诱发型诱惑侦查背离了现代刑事诉讼的公正价值，有损国家机关的威严和形象，背离了法的精神，违背了社会的价值标准，造成极坏的消极影响，应当严厉禁止。
机会提供型诱惑侦查在目前有其存在的合理性及必要性，并有一定的现实基础。
诱惑侦查是基于侦破特殊案件而产生的，一旦被滥用将会极大地侵犯公民权利，损害司法公正。
所以，我们在使用诱惑侦查的同时必须对其进行必要的规制。
规制就是在运用诱惑侦查的同时把握好一定的度，这正是基于打击犯罪和保障人权之间的价值衡量与取舍考量，也是侦查走向法治化的表现。
1．明确诱惑侦查的使用范围。
日本学者田口守一认为：“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中允许适用诱惑侦查。
而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。
不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。
”结合我国国情，笔者认为诱惑侦查只能用于下列案件：第一，具有相当隐蔽性难以收集证据、使用传统侦查手段无法侦破或者难于侦破，或虽能侦破需耗费巨大人力、物力的犯罪。
第二，无被害人的公诉案件。
第三，有严重危害性的重大刑事犯罪案，如毒品、走私、伪造货币、危害国家安全、有组织犯罪等。
2．明确诱惑侦查的使用对象。
诱惑侦查的适用对象必须是有合理的根据或者有迹象表明其正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人，不能适用于未成年人、精神病人等。
3．必须对诱惑侦查设置严格的审批程序。
笔者设计了两套方案：第一，由侦查人员事先就个案提出书面申请，说明根据、理由，呈报上一级侦查机关审批，上级机关经审查同意后方可实施；第二，由侦查人员事先就个案提出书面申请，说明根据、理由，获得检察机关许可方能实施，并记录存档。
目前，第一种方案较为可行。
鉴于侦查活动的迅捷性要求，机会可能稍纵即逝，如情况特殊，侦查人员可先行口头(电话等)汇报请示，领导同意后进行诱惑侦查，同时应于两日内办理书面审批手续，审批同意后可继续侦查，否则必须立即取消诱惑侦查。
