美国规制诱惑侦查的法理评介
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警察圈套抗辩事由再议所谓警察圈套,就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为;被告人则以他们的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。
警察圈套是普通法系中一种合法的辩护事由,一改往日注重证据的审判形式,将审判中心锁定在被告的特性和犯罪倾向的认定,本文将主要以美国为视角进行警察圈套的分析。
一、警察圈套概述美国历史上共有两次大规模的秘密侦查,分别是在内战结束后和9?11事件后,政府倾注大量资源加强对犯罪的侦查力度,保证美国社会的稳定与安全。
特别是在美国9?11恐怖事件之后,美国FBI的工作人员进行了史无前例的秘密侦查,然而侦查的重点已经不再是那些准备犯罪或者正在实施犯罪的人,而是通过诱惑的方式寻找那些潜在的可能犯罪的人。
在案件的审理过程中,被告常以警察圈套作为抗辩事由主张自己无罪,但在恐怖主义犯罪的案件中,即使法院已经知道被告是因为政府职员精心设计的圈套而实施的犯罪,被告援引警察圈套作为抗辩却无一例外地以失败告终。
特别是当轰动一时的“Newburgh Four”案发生后,被告以警察圈套作为抗辩而不被法院接受,引发了广泛的讨论,使法院和社会公众开始审视这个已经存在了八十多年的抗辩事由。
此外,美国的警察圈套行为有愈演愈烈之势,并不仅仅适用于美国境内,马立颂案件的被告人马立颂就是中国公民,在海外采购中遭遇美国钓鱼执法。
警察圈套作为一项合法的辩护事由是在1932年由美国最高院予以确认,源于索勒斯(Sorrells)案,而二十五年之后的谢尔曼(Sherman)案,则进一步丰富了警察圈套的认定标准和内涵,但是关于判断警察圈套所适用的标准仍然存在争议。
二、判断标准对于警察圈套的认定标准一直存在争议,分别由上述的索勒斯案和谢尔曼案确立,争议的焦点就是法院审理案件的重点是应该放在被告的犯罪行为之上还是政府部门的侦查行为之上,即使两者的目的都是为了制止政府职员滥用权力侵害公民合法利益,维护司法纯洁性与权威。
诱惑侦查制度3篇诱惑侦查制度诱惑侦查最早可以追溯到大革命前的法国,当时的路易14为了维护自身的统治地位将其作为一种特务政策,以此来捕捉革命党人,镇压资产阶级革命。
而诱惑侦查真正运用于刑事侦查领域却源于二十世纪的美国,主要是在1935年至1945年二战期间用来防止间谍及破坏活动。
后来诱惑侦查逐渐被日、英、德等国所吸收并对其有所发展。
在我国,“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语,它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界,但由于我国尚无“诱惑侦查”制度,也没有明确具体的法律规定。
因此我国学者对诱惑侦查的定义有不同的说法,其中最主要的有二种:一为无被害人之犯罪说,持这种观点的学者认为,诱惑侦查是指“为了侦缉隐蔽且‘无被害人之犯罪’,侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵,诱使被诱惑对象进行犯罪,待犯罪行为实施时或结果发生后,拘捕被诱惑者的特殊侦查手段”;另一种是从目的性和实施方式上来分析,认为诱惑侦查是指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,侦查机关、侦查人员或其协助者,特意设计某种诱发犯罪的情境,或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会,待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。
笔者认为两种观点无论从主体还是从内容来说,都带有一定的局限性,因此本人认为诱惑侦查的定义应是:诱惑侦查是指享有诱惑侦查权的侦查机关,为获取证据,对已有犯罪意图,实施一定犯罪行为的犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会或者客观条件,待与之相应的犯罪行为或犯罪结果发生后将其拘捕的一种特殊性侦查手段。
对于“诱惑侦查”的类型,理论界和司法实务存在不同的观点。
通常以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准,将“诱惑侦查”分为两种类型:一为诱发犯意型“诱惑侦查”,是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意,而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下,为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意,并进而实施了犯罪行为。
毒品犯罪诱惑侦查的法律规制毒品犯罪是一种严重的社会问题,对人们的身体健康、社会秩序和国家安全造成了严重的威胁。
为了打击毒品犯罪,保护人民的生命财产安全,各国都采取了一系列的法律规制措施。
毒品犯罪诱惑侦查是指警察或其他执法机构利用特殊手段引诱毒品犯罪嫌疑人犯罪,以便将其抓捕归案。
这种手段常常被用于无法通过普通手段获取证据的情况下,为侦破案件提供帮助。
由于毒品犯罪诱惑侦查涉及到人权、隐私和法治等重要问题,所以必须进行严格的法律规制。
以下是几个法律规制的方面:第一,合法性规定。
在进行毒品犯罪诱惑侦查之前,必须要明确规定哪些情况下可以使用这种手段,以及使用的限制和条件。
这样可以避免滥用权力和侵犯人权的问题。
第二,审查和监督机制。
对于进行毒品犯罪诱惑侦查的警察或执法机构,必须建立严格的审查和监督机制。
相关部门应该对其行为和手段进行监督,确保其合法性和合规性。
证据收集原则。
在进行毒品犯罪诱惑侦查的过程中,必须遵守证据收集的原则,确保证据的真实性和可靠性。
警察或其他执法机构不能通过非法手段获取证据,否则将对其进行追责。
第四,隐私保护。
在进行毒品犯罪诱惑侦查的过程中,必须严格保护嫌疑人和其他当事人的隐私权。
警察或其他执法机构不能擅自侵犯他们的隐私,否则将承担法律责任。
第五,法律救济机制。
如果嫌疑人或其他当事人认为自己的权益受到侵害,可以通过法律途径进行救济。
法律应该明确规定相应的救济程序和权利,保障每个人的合法权益。
毒品犯罪诱惑侦查是一种重要的打击毒品犯罪的手段,但必须在严格的法律规制下进行。
只有合法、合规的手段才能有效地打击毒品犯罪,保护人民的生命财产安全,并确保社会的和谐稳定。
诱惑侦查制度之浅析作者:马晓亮来源:《商情》2013年第33期【摘要】诱惑侦查作为一种饱受争议的侦查手段,世界诸国对此制度的运用都是经历了一个比较曲折的动态发展过程,这种侦查手段对于侦查机关提高侦查效率迅速侦破案件意义重大,但同时它的运用若是缺乏必要的制度限制,则会造成侵犯人权、有违正当程序等严重问题,因此如何在侦查实践中防止它的不当滥用,是我们亟需探讨的问题。
本文欲通过仔细分析西方各国关于诱惑侦查制度的发展概况,总结其实践运用中的经验教训,力图为我国诱惑侦查制度设计完善提供一些借鉴和参照。
【关键词】诱惑侦查“陷阱抗辩理论” “ 正当程序抗辩理论”一、概述诱惑侦查最早应该追溯至法国大革命时期,不过对这一侦查方式在理论与实践上有着更深入的研究和应用的应该是在美国,而我国关于诱惑侦查的概念是从日本学界直接引入的。
目前而言,虽然诱惑侦查在我国立法以及其他的法律法规中都没有明确的规定,但是在实践中,很多犯罪案件侦破都已经广泛地应用了诱惑侦查的手段,而理论界也对其给予了较多的关注和讨论。
诱惑侦查是随着我国社会生产力的进步和经济的快速发展才出现的,它的出现主要是针对一些随着经济发展和社会进步而出现的新型犯罪。
这些新型犯罪由于在技术手段、组织性以及隐蔽性等方面都比传统犯罪更具有先进性,传统的侦查手段在他们面前很多时候都无能为力,而诱惑侦查却能较为有力地打击这些犯罪行为。
对于诱惑侦查的考量,实际上也就是在打击犯罪与保障人权之间进行衡量,既要赋予诱惑侦查在我国的合法地位,保证其在打击犯罪方面的优势能够很好地发挥,又要对其进行一定的规制,防止其被滥用而损害公民的合法权益,达到打击犯罪与保障人权的双重目的。
二、美国对诱惑侦查的规制美国当局在意识到不受制约的诱惑侦查在实践中出现的问题后,开始考虑如何对诱惑侦查进行规制,使其既能发挥自身优势,有利于一些特定案件的侦破,又不至于继续扩张其自来的危险性。
在通过一系列的判例之后,美国逐步形成了“陷阱抗辩理论”和“正当程序抗辩理论”来对诱惑侦查进行制约,其目的在于尽可能地发挥诱惑侦查的优势,将其适用过程中所可能产生的一些不良影响限制在最小的范围之内。
诱惑侦查关于诱惑侦查是刑事诉讼中的一种特殊侦查手段,通常分为“机会提供型”和“犯意诱发型”,而后者即为常说的“警察圈套”,在西方形成“陷阱之法理”作为被告人免责事由。
我国对此出现法律缺位,造成适法混乱,很有必要进行法律规制,落实“以法治国”之理念。
伴随社会发展进步,人类交往密切方便,伴之而来的犯罪案件日益复杂化。
诱惑侦查作为特殊的侦查手段被频繁适用于那些具有高度隐蔽性、组织性、智能化如贩毒、行受贿、网络犯罪等中,从而引发了法学界根据不同的价值观来考察、研究这一侦查手段。
在当今许多国家,诱惑侦查以其不俗的表现在实践中倍受侦查机关青睐,我国更有尉然之势。
据统计,仅桂林市某城区检察院在1998年至1999年6月参诉的94件毒品案和假币案中就有80.85%不同程度地运用了诱惑侦查。
对诱惑侦查少有人谈及其合理性,合法性问题因缺乏明确的法律规制也一直存在争议,实践中常常引起混乱。
理论界司法界对诱惑侦查多有研究,然总不尽人意。
笔者就此亦谈一已之见,以期为我国的侦查学理论、司法实践及立法有所启发,尽快在法律及人权保护上与世界早日接轨。
一、; 诱惑侦查的概念、历史沿革及其类型1、概念内涵。
20世纪初,诱惑侦查就在美国被深入研究,其确切概念可概括为:侦查机关(包括其特情、线人)(下同)为逮捕犯罪嫌疑人,以实施某种行为有利可图为诱铒,暗示或诱使其实施犯罪,待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。
⑴; 其特点是为达到目的而利用对方的某种欲望使用诈术,侦查人员隐蔽身份与企图,以假面目示人。
“诱惑侦查”一词作为专业术语对我国法学界来说可能有点陌生,它溯源于美国,二战后由日本引入中国。
我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即为美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”,“警察圈套”(entrapment),说“它们是一回事,不过侧重点不同而已”⑴,实乃误解。
因为entrapment在美国是指侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant)犯罪意图,诱使其实施犯罪行为,然后使之受到追诉;⑴ 或指警方过度热心(overzealous)行为诱使守法公民犯罪。
诱惑侦查的正当性分析[摘要]随着社会的发展,我们已经很难运用传统的侦查方法侦破一些具有严重危害性的犯罪。
侦查机关为了打击犯罪,维护社会秩序,往往采取诱惑侦查手段,在犯罪嫌疑人实施犯罪时将其抓获或者获取证据。
“机会提供型”和“犯意诱发型”是诱惑侦查的两大分类,本文通过对“诱惑侦查”的法理性及功能性论述,来分析其存在的正当性。
[关键词]诱惑侦查法理功能正当性现代犯罪呈现出组织化、职业化以及更为隐蔽的特点,比如走私犯罪、黑社会性质犯罪、假币犯罪、网络犯罪等,传统的侦查方法已经受到严峻的挑战。
在这种情况下,侦查机关为了提高案件的侦破效率,打击犯罪,运用了各种特殊的侦查手段,我们称之为诱惑侦查。
一、诱惑侦查的分类按照被诱惑者事前有无犯罪倾向而对诱惑侦查进行分类,可以分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查。
(一)“机会提供型”诱惑侦查“机会提供型”诱惑侦查是指被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向或者已有先前犯罪行为,而诱惑者仅仅提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会。
其特征是侦查者为潜在的犯罪行为提供有利于其犯罪的机会或诱使其暴露犯罪行为,这种诱使行为并不会对犯罪分子的犯罪行为产生主导作用,并且,犯罪分子的行为是在侦查机关的严密控制之下的,不会产生危害社会的结果。
(二)“犯意诱发型”诱惑侦查“犯意诱发型” 诱惑侦查是指被诱惑人事先并没有犯罪的意图,由于侦查机关的诱导,行为人才产生犯罪的意图,进而实施了犯罪行为。
例如,马某并无贩毒的意图,侦查人员化装成贩毒分子,多次劝说马某与其一起进行贩毒,马某经不住反复劝诱而进行贩毒,这时再以贩毒罪追究马某的刑事责任。
此案中,被诱惑者其实并不存在犯罪倾向,而侦查人员为了某种目的而教唆其去犯罪,进而去追究其刑事责任。
我们可以清楚的看到被诱惑者落入了侦查人员设置好的一个“圈套”之中。
二、诱惑侦查的正当性在西方主要法治国家,诱惑侦查普遍存在,并对诱惑侦查行为作出了明确具体的规制,使其能够正当的运行。
摘要诱惑侦查,是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段。
虽然国外学术界对此早有研究,但在我国的犯罪侦查理论研究上则是一个新的领域。
诱惑侦查的两种类型是“犯意诱发型”和“提供机会型”,从法律原则角度看,笔者认为“犯意诱发型”诱惑侦查基本上是合法与合理的,而“提供机会型”诱惑侦查则可能引起诸多违法的后果,两者必须加以区分。
对于实践中的诱惑侦查,有必要从适用范围、适用对象、行为方式和程序控制上进行规制,将我国的诱惑侦查纳入法律的运行轨道。
关键词:诱惑侦查、犯意诱发型、提供机会型、法律规制1、诱惑侦查的概念、类型及其界线(一)诱惑侦查的概念辨析虽然诱惑侦查在各国的犯罪侦查活动中都早已有之,但“诱惑侦查”作为专业术语,对我国的法学界来说可能还有点陌生。
严格考究,它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界,而溯源于美国。
从五十年代始,日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的论文,由于中日文的天然联系,中国最初的研究多转用了该词。
但是美国早在三十年就对此展开了充分研究,并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。
我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”(entrapment),实乃误解。
因为entrapment在美国是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant)犯罪意图,诱使其实施(AttorneyGeneral 犯罪行为,然后使之受到追诉。
”美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》‘sGuidelinesonFBIUndercoverOperations)的J项中亦认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”,并应尽可能避免。
显然,美国对“圈套”或“陷阱”是持否定态度的。
笔者注意到在美国关于entrapment的文献中还有一个重要的词——“encouragement”,可以直译为“刺激侦查”,美国对它是在一定程度上承认的,实际上这才是笔者所说的诱惑侦查。
所以诱惑侦查与“侦查陷阱”并非同一概念,而是涵盖了后者的含义。
毒品犯罪诱惑侦查的法律规制毒品犯罪一直以来都是社会治安的重点打击对象,为了有效遏制毒品犯罪的蔓延,各国都制定了相关的法律规制,其中包括毒品犯罪诱惑侦查的法律规制。
本文将从立法、刑事责任和证据保护等方面介绍毒品犯罪诱惑侦查的法律规制。
各国针对毒品犯罪诱惑侦查制定了相应的立法。
这些立法的目的是为了规范警察和侦查人员的行为,保障被怀疑人的合法权益,并确保证据的合法获得。
一些国家规定警察在进行毒品犯罪诱惑侦查时必须获得法院的授权,并明确规定了警察在此过程中的行为限制和权力范围。
这些立法的制定能够有效地规范执法行为,防止滥用权力和侵犯被怀疑人的合法权益。
针对毒品犯罪诱惑侦查,法律对犯罪行为的刑事责任做出了明确规定。
犯罪诱惑侦查本质上是一种监控手段,警方通过布置陷阱以及诱使可疑人员参与违法行为,从而获取证据以便逮捕罪犯。
在使用这种侦查方式时,法律规定了警方必须遵循一定的操作程序,并保证警方的行为不会超出一定的限度。
一些国家也规定了犯罪诱惑侦查的时限,以免滥用这种手段。
针对毒品犯罪诱惑侦查过程中涉及到的证据保护问题,法律也做出了相应规定。
毒品犯罪诱惑侦查往往会涉及到一些潜在的合法性问题,如证据的合法性、证人的证言等。
法律规定了警方在使用诱惑手段时必须采取有效措施以保护被怀疑人的权益,并确保证据的合法性。
这些措施包括以书面形式记录警方的行动、对涉案人员进行正式的询问、确保证人出庭作证等。
毒品犯罪诱惑侦查的法律规制在不同的国家有所不同,但其核心目标都是为了制定一套规范的操作程序,保障被怀疑人的合法权益,并确保证据的合法获得。
这一举措旨在有效打击毒品犯罪,维护社会的安全与稳定。
法律规制也能够在一定程度上减少执法人员的滥用行为,保障司法公正和公平。
文章编号:1004-9428(2001)03-0104-05美国规制诱惑侦查的法理评介吴丹红(中南财经政法大学,湖北武汉 430073)
摘 要:诱惑侦查,是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段,其不当适用可能导致侦查陷阱。在美国判例法上,从对侦查陷阱的宽容态度到“陷阱之法理”再到“正当程序抗辩”,围绕诱惑侦查的合法性问题,演绎了规制侦查权的艰难历程,折射出侦查程序中关注人权保障的深层底蕴。由此得到启示,我国目前实践中诱惑侦查的无序状态也亟待法律规范。关键词:诱惑侦查;侦查陷阱;陷阱抗辩;正当程序抗辩;法律规制中图分类号:D918 文献标识码:A
收稿日期:2001-06-14作者简介:吴丹红,男,浙江省义乌人,中南财经政法大学诉讼法专业硕士研究生。¹ 关于Encouragement和policeentrapment关系,详见吴丹红、孙孝福《论诱惑侦查》一文,载《法商研究》2001年第4期。
为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件,侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会,待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时,当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜,侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是,如果被诱惑者原本清白之人,并无犯罪意图,却因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪,侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑?如果这种侦查手段是违法的,那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢?让我们看看最早对其进行理论研究的美国,或许能给我们一些有益的启示。一美国于1910年FBI成立后,就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中,在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1],可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型两种类型,而后者就是本文要讨论的侦查陷阱(policeentrapment)。¹对侦查陷阱的经典定义表述为,“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant)犯罪意图,诱使其实施犯罪行为,然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加区分地广泛采用,并为法律所容许。但后来有人对此提出了质疑,认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动,因此违反了宪法修正案第四条,构成非法搜查。[3]然而,对于侦查陷阱进行法律规制的过程,在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。最早对侦查陷阱进行规制的案例要溯及到1932年的索勒斯(Sorrells)案[4]。该案发生在美国禁酒法(theNationalProhibitionAct)时期。装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中,得知二人在一战时曾在同一部队,于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯,要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿,但难违战友之情,最终提供了威士忌,随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决,但联邦最高法院的法官认为,决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”,“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪,那么理应接受相关的个人行为与品格调查,如果调查结果仍使被告人处于不利地位,那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此,联邦最高法院作出了撤销原判、发回重审的裁决,从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)。然而,对于判断构成陷阱的依据,几位法官内部稍有分歧。主审法官Hughes为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执
第9卷第3期2001年8月 国家检察官学院学报JournalofNationalProcuratorsCollege Vol.9No.3Aug.2001法人员通过“引诱无辜者(innocentperson)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查。因此,陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图(intent)或倾向(predisposition);而Roberts等少数法官则认为,“对于因政府自身的侦查行为鼓励(instigate)的犯罪,法院应该关闭对该罪进行审理的大门(即驳回起诉)”,从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说(Subjectiveapproach)和客观说(Objectiveapproach)的争论埋下了伏笔。1958年的谢尔曼(Sherman)提供毒品案[6],是形成陷阱之法理(LawofEntrapment)的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时,遇到了也在那里治疗的谢尔曼,遂隐瞒自己的真实身份,多次要求对方提供毒品,谢尔曼再三推辞,但最终还是为他弄到了几包毒品,因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话,“决定陷阱抗辩是否成立,必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’(unwaryinnocent)和‘轻率的犯罪者’(unwarycriminal)之间划一条界线”,再次肯定了索勒斯案中多数派的意见,撤销了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地,参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争,但仍然是主观说占了上风,从而使该案与索勒斯案一脉相承,确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”(Sollors-ShermanTest)。至此,“陷阱之法理”基本形成。二
尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位,但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,后者以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,几十年来在美国可以说是争得不可开交。反对主观说的人认为,“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意(predisposed)和无犯意(nondisposed)——这正是主观说忽略的因素”[7],因而具有很大的片面性;并且由于主观犯意很难判断,企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性,[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说,但与之相对应的客观说仍然取得一席地位,获得了加利福尼亚等13个州法院和多数学者的支持,并且被《模范刑法典》(ModelPenalCode)所认可。[9]
客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”(Lawofagentprovocateur)为理论基础,后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善,得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质;而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑(reasonablesuspicion)。他们提了两个原则[10]:一是如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机(motive)而不是普通罪犯意图,则侦查陷阱成立。例如,行为引起了某人出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的;二是积极的(affirmative)警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪,则同样构成侦查陷阱。例如,警察行为包括:保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查,提供过高的报酬或类似的诱惑。批评客观说的人指出,同样适当的诱惑行为,如果针对那些自制力弱的人,则很可能是违法的;同样的过分的诱惑行为,如果针对意志力强的狡猾的犯罪,则可能毫无作用。[11]那么,完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱,无疑也不能避免片面性。主观说和客观说都不能自圆其说,于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为,这种分类过分扩大了两者的差别,其实两者是相通的。理由有:第一,客观说所依据的可能性(likelihood)在很大程度上依赖于诱导所针对的目标(target),只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人,构成侦查陷阱的风险客观来说就很小,诱惑行为就是允许的。在大多数情况中,只要被告人存在犯意,主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二,大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件(causationrequirement),此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性,而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用,实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。在德劳瑞恩(Delorean)案中,主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司,FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居,向他透露了从事的毒品交易,怂恿德氏卷入
105第3期 吴丹红:美国规制诱惑侦查的法理评介 大宗的毒品交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕,但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看,他们似乎采纳了客观标准说,但有人指出,该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础,而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任,给予主客观因素相同程度的关注,于是差别就无形中被模糊(smudged)了。三
1973年的拉塞尔(Russell)案中[14],陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。在该案中,侦查机关为了破获制造毒品的犯罪组织,向拉塞尔等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材(并非违禁品但入手困难),侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了毒品样品。当被告人利用这些原料和器材制造出毒品后,即以制造、贩卖毒品为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪,被告人不服,在二审时他援引了违法收集证据的排除法则,主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用,从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序(dueprocessoflaw)。但是,联邦最高法院否定了被告人的理由,Stewart、Brennan和Marshall法官认为,正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为,但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料,并未违背违法收集证据法则,故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中,法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围,而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则(principlesofdueprocess)”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度,[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案(Hamptonv.U.S.,1976)中,联邦最高法院都否定了被告人的宪法性(constitutional)抗辩,但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳,因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。果然,在1978年的托戈(Twigg)制造毒品案[16]中,第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时,共谋制造毒品,之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所,当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅毒品后,受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为,侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的,“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩,从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作,自然也遭致了一些非议,有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimateoffspring),对此有学者马上回应说,保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”(chancellor'sfoot)先行。[17]