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中外法学 Ｐｅｋｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ ＪｏｕｒｎａｌＶｏｌ．２５，Ｎｏ．３（２０１３）ｐｐ．４８１－４９８刑事案例指导制度：难题与前景周光权＊摘 要 刑事案例指导制度具有使规范明确化、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一法律适用等功能。
近年来，最高人民法院在选择案例方面极为用心，但有的案例在重申公共议题、公共政策，有的案例与过去的司法解释完全重复。
由最高司法机关强力推进刑事案例指导制度的思路，可能与罪刑法定相抵触，与转变社会中的经济和社会政策相悖，过多揭示疑难问题，不利于实现最高人民法院近年来所提倡的“案结事了”，也可能承受理论上持不同见解者的批评。
未来应当重点考虑平衡由最高人民法院作为案例发布唯一主体的“制度建构”和地方法院、专家学者共同参与的“自发秩序形成”之间的关系，最高人民法院不应是唯一的垄断力量，建立详尽的案例指导制度配套措施，增设“大法官会议”制度，承认地方法院经常参酌案例的指导性地位，肯定基层法官、专家学者、律师对于刑事案例指导建设的独特贡献。
关键词 指导性案例 功能 难题 制度建设 自发秩序最高人民法院于２０１０年１１月２６日发布了《关于案例指导工作的规定》，对指导性案例的遴选标准、程序、效力等加以明确。
２０１１年１２月２０日，最高人民法院发布了第一批指导性案例，并对准确把握案例的指导精神，切实发挥好指导案例的作用做出了规定。
２０１２年４月１３日、９月１８日，２０１３年１月３１日最高人民法院又发布了第二批、第三批、第四批指导性案例。
在这四批指导性案例中，除第二批外，其余三批各有两个刑事指导性案例，因此，本文的分析，主要以这几个案例为参照系。
〔１〕本文的立足点是承认刑事案例指导制度具有贯彻刑法客观主义立场、使规范明确化、使当·１８４·＊〔１〕清华大学法学院教授。
需要说明的是：从目前的情况来看，最高人民法院发布的刑事指导案例的数量还非常有限。
从某种程度上说，刑事案例指导制度还远远没有真正形成；今后这项制度的变化，实际上也很难准确判断。
摘要“转换性使用”是美国合理使用判断的重要因素，其内涵历经“转换性内容”到“转换性目的”的转变。
转换性使用倾向于构成合理使用契合立法之旨趣，顺应文化多元之面向，对廓清数字化利用之“合理性”问题甚有裨益，其更为数字时代日新月异之变化预留了合法化生存空间，应当与本土资源相结合，为我国司法实务和学术研究所借鉴。
关键词合理使用认定转换性使用使用目的作者简介：王施施，中南财经政法大学法学院，本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：d923.4 文献标识码：a doi：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.167一、问题的提出合理使用制度虽已为国际著作权立法之通例，得各国学术和司法广泛探讨，但在“合理性”判断上仍存在“立法上的缺憾与司法中的窘境”?p。
在我国，伴随着数字技术的发展和法律规范的转型，亟待引入合适尺度以衡量“合理性”。
从解释论的角度进行分析，我国合理使用制度属“规则主义”立法模式，仅在《著作权法》第22条穷尽式列举十二种例外情形。
封闭式的权利限制难以适应新技术的发展，实务中法院也屡屡以判决突破规定之樊篱，认定法条之外的特殊情形也可构成合理使用，对此《著作权法》修正拟采纳“列举+《伯尔尼公约》有关权利限制基本原则”的立法方式，故而“合理性”之判断更显必要。
在合理使用新问题显现时，美国实务审判中“转换性使用”屡屡被提及，在google案中亦处于十分醒目的位置。
与此同时，其在国内司法决断和学术研讨中已有潜移默化之影响力，但抽象的内涵性的运用缺乏夯实的理论支持，亟待学术界予以回应。
本文试图厘清“转换性使用”之概念、内涵，以期确定其在我国合理使用制度上的应然地位，发挥著作权法促进社会创造力之效用。
二、基本概念界定：“转换性使用”（一）历史溯源：美国语境下的概念澄清何为“转换性使用”（transformative use）？美国版权法第107条列举了判断是否构成合理使用的四个因素，“转换性使用”即是衡量“使用的目的和性质”的重要指标，对原作转换程度越高，其他反对的因素比如盈利性的重要性就会越小，越有可能构成合理使用?q。
建立我国三审终审制的理论构想-一、审级制度建构的原理当今世界各国积案已成为困扰民事诉讼效率的普遍问题，即使那些值得我国司法改革借鉴的西方国家，也在追求公正和效率平衡的困境中探索适合本国现实需要的司法改革路径。
例如，美国各州以前普遍实行两审终审制，70年代由于诉讼案件激剧增加而妨碍到终审法院在维护法律统一方面的公共目的实现，为分担最高法院负担而普遍设立中级上诉法院，同时审查事实问题和法律问题，但更侧重于法律问题（这和历史上的陪审团的作用有关，因为陪审团只负责事实的认定）；第三审更是严格限定为法律方面的审查。
德国在建立司法制度之初就统筹安排了三级法院的职能，一审程序为节省成本而未实行美国那样的证据开示，二审作为一审的续审，同时审查事实问题和法律问题，但更侧重于事实问题。
三审程序是专门的法律审。
法国传统上为两级法院结构，最高法院最初是国会为防止法官超越三权分立下的司法权而设置在司法机构之上的监督机构，随着社会对司法功能需求的增长，其逐步转变职能而成为最高司法机构，但这种制度由于过分纵容当事人的申诉权利而使终审法院受理案件膨胀，达到无法认真考虑法律问题和实现司法统一的程度，这是构造我国审级制度应当着重避免的。
在各国尽管三级审判制度对审级结构的基本功能分层技术上存在一定差异，但在技术设计上都遵循一些共同原理，即一是维护塔型结构的平衡，二是构成权利与权力及权力与权力之间的相互制约，形成良性循环的救济机制。
设计我国的审级制度基本功能，在分层技术上也应当考虑遵循一些共同规律：1.位于塔基的一审法院直接处理案件，负责将法律正确地适用于由其认定的案件事实，以确保个案当事人获得公正裁判；2.位于塔腰的中级上诉法院，一方面要满足一审中败诉一方当事人寻求更高一级法院重新考虑案件的人性期望，尽可能确保法律正确适用于个案和保障个案当事人获得正义；另一方面通过纠正错误裁判，维护了社会公共利益，因为错判不仅直接触犯当事人的权益，而且违背正义和公平，制造社会不满和不安定性；3.为避免合议庭之间就同一问题或相关问题作出冲突判决，确保最高法院在维护和创造统一的司法方面发挥职能作用，居于金字塔顶的最高法院应关注具有普遍意义和法律价值的问题，承担法律的统一解释和循序发展的任务。
论我国刑事诉讼牵连管辖制度的建构摘要：牵连管辖制度是指本属于不同法院管辖的数个案件，由于案件间存在事实方面的关联，而将全部案件交由一个法院管辖的制度。
进行刑事诉讼，首先必须要解决的就是管辖问题。
可以毫不夸张的说，没有管辖就没有真正意义上的刑事诉讼活动的开始。
而牵连管辖作为管辖的一部分，其地位和功能也是不容忽视的。
而且，从世界各国的刑事诉讼立法来看，普遍都对牵连管辖的适用条件和适用规则作出了专门的规定。
在我国，有必要在实体条件、程序条件及适用规则等方面来完善我国牵连管辖制度。
关键词：牵连管辖；立案管辖；审判管辖中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2013）03-0123-02一、牵连管辖制度的功能管辖，是程序法用来专门规定有关案件管理权问题的一项重要的制度。
它是刑事管辖制度的重要组成部分，对于实现诉讼的公正与效率具有重要意义。
台湾学者陈朴生认为，惟案件因具有相牵连之关系时，无论其为主观的牵连，或客观的牵连如由其有管辖权的法院分别管辖或审判，难免程序重复，证据分散，与被告并非有利，乃各国立法例皆本诉讼经济之精神，设有许其合并管辖或合并审判之规定，以收事半功倍之实效。
设定科学合理的牵连管辖制度，有利于法院全面了解案情，及时查明案件真相；同时，也可以避免程序的重复运作，节约诉讼成本，实现诉讼程序的经济性。
明确、合理地规定刑事案件的牵连管辖，对于保证刑事诉讼活动的顺利进行以及刑事诉讼任务的实现具有十分重要的意义。
也正因为如此，刑事牵连管辖制度逐步在许多国家确立，并不断得到发展、完善。
二、我国刑事牵连管辖制度的缺陷我国1979年制定的《刑事诉讼法》没有规定牵连管辖，经过1996年《刑事诉讼法》修改和2012年《刑事诉讼法》再修改，修改后的刑事诉讼法中仍未对牵连管辖作出规定。
因此严格来说，我国并没有真正设立牵连管辖制度。
但长期以来，牵连管辖却在我国刑事司法实践中运用的相当普遍，其依据主要是我国《刑事诉讼法》及最高人民法院制定的相关司法解释，如《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）的若干解释》（以下简称《解释》）。
公安机关重大疑难案件侦查听取检察机关意见和建议的制度建构——基于W市Q区检察院审查批捕数据的实证分析万诗雄;熊玉桥【摘要】公安机关重大疑难案件侦查听取检察机关意见和建议制度是检察引导侦查的刑事司法制度.从实践中刑事案件审查逮捕环节看,该制度在实施过程中仍存在法律依据不明、提前介入不及时、引导权责不清、检察机关内部衔接不畅、公安机关存在依赖心理等问题.为适应以审判为中心的诉讼制度改革,强化检察监督权,加强对刑事案件侦查活动监督,从而提升检察机关在庭审环节的公诉应诉能力,建议对重大疑难案件公安机关听取检察机关意见和建议制度进行系统构架,明确制度启动的法定程序、适用的刑事案件类型,并将制度的实施主体设定为检察机关审查批捕和公诉两个部门,细化“意见”、“建议”内容,从而规范制度的实施方式.为了保障该制度的实施,建议设立驻派出所检察室、建立考核奖惩机制、将侦查行为纳入庭审评价体系.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2017(030)001【总页数】7页(P9-15)【关键词】重大疑难案件;审查逮捕;检察引导侦查;提前介入【作者】万诗雄;熊玉桥【作者单位】武汉市硚口区人民检察院,湖北武汉430034;武汉市硚口区人民检察院,湖北武汉430034【正文语种】中文【中图分类】D631.2（一）该制度产生的背景1.时代背景2014年10月，十八届四中全会提出“完善检察机关行使监督权的法律制度”，并将对三大诉讼活动的监督作为加强司法活动监督的首要任务进行了部署。
2015年2月25日，《最高人民检察院关于贯彻落实<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的意见》应运而生，首次在认真落实推进严格司法的措施中明确提出“探索建立重大疑难案件侦查机关听取检察机关意见和建议制度”。
随后，最高检关于深化检察改革的意见、全国检察机关侦查监督工作座谈会、2015年最高检工作报告以及部分省、市检察会议及文件中陆续部署、落实“探索建立重大疑难案件公安机关听取检察机关意见和建议制度”，为司法改革后强化检察监督权、加强侦查监督提供了明确方向。
民事诉讼法必读书单一、《民事诉讼法》（第四版）张卫平一句话推荐：富有理论含量的独著教材。
内容简介：独著精品教材，作者之深刻思考与精辟见解皆载其中。
本书尤为注重民事诉讼法原理的阐释，其阐述更加深入、成熟和系统。
《民事诉讼法（第五版）》也关注了近些年来民事诉讼实践中的重要问题和新的动向，并给予了理论上的解读，试图在指导实践方面有所作为。
同时，本书还进一步强化了对民事诉讼法文本和理论的认识，进而丰富和提升了本教材的内容与层次。
二、《新民事诉讼法》［日］新堂幸司一句话推荐：国内学者引证率很高的外国民事诉讼法学作品。
内容简介：《新民事诉讼法》是一本关于日本民事诉讼法的经典教科书，此次出版的是该书的最新版。
作者新堂幸司是日本民事诉讼法学界的第三代领军人新堂说被认为是对日本战后民事诉讼理论体系提出全面修正的学说。
三、《转换的逻辑一一民事诉讼体制转型分析》张卫平一句话推荐：以辩论主义为支点的比较民事讼理论经典。
内容简介：本书从比较的视角对我国民事诉讼体制结构进行深入的剖析。
立体地刻画了我国民事诉讼体制的基本特征和基本结构，并进而阐明了我国现行民事诉讼体制生成的社会、政治、经济、文化要素。
由于现行民事诉讼体制是原有社会体制的产物。
有悖商品经济社会条件下民事纠纷解决的基本特性和规律，已经不再适应我国民事诉讼现在和将来发展的需要，因此，必须实现民事诉讼体制的转型。
通过转换体制，建构一种能够适应现代社会民事纠纷解决的诉讼体制，这种转换后的新体制是以当事人主导为其基本结构的体制。
本书还进一步从技术层面详细地论述了诉讼体制转换的。
四、《程序的正义与诉讼》［日］谷口安平一句话推荐：在中国民事审判改革中具有广泛而深远的影力。
内容简介：本书尽管是由作者在不同时期就不同问题写作的多篇论文而组成的，由于作者思的体系性和译编者的目的意识，本书的主题却具有明显的一贯性。
贯串全书的主题可以说就是以下三个：程序与之前体法的关系、程序保障、以及诉讼制度各个领域中程序的技术构成。
刑法解释的含义梳理摘要：刑法的解释是指对刑法规范蕴含的阐述。
由于刑法条文所具有的一定程度上的抽象性和稳定性，决定了刑法解释在正确领会立法意图、准确适用法律上的必要性。
本文通过内涵、外延结合法律解释的含义展开，尽可能的对刑法解释的含义进行比较全面的梳理，使刑法解释的含义有一个立体的架构，方便更好的学习刑法学，对其有更深入的了解。
关键词：刑法解释含义分类现实使用Abstract: the explanation of criminal law refers to the criminal law contains paper. Due to the criminal law article has a certain degree of abstraction and stability, determines the interpretation of criminal law in the correct understand legislation intention, accurately apply the law of necessity. This paper through the connotation, extension combined with the meaning of legal interpretation on, as far as possible to the explanation of criminal law the meaning of comprehensive carding, make the meaning of the explanation of criminal law have a solid structure, convenient better learning science of criminal law, its have more deep understanding.Keywords: the explanation of criminal law meaning classification real use一、我国刑法解释的现实品相刑法的解释是指对刑法规范蕴含的阐述。
2010年4月（总第236期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.4，2010(Cumulatively，NO.236)[摘要]随着现阶段我国法制建设的逐步深入，我国的法律解释体制也不断受到人们的关注。
法律解释作为一门独特的方法论，在我国的法制建设中发挥着不可或缺的作用。
而现阶段我国法律解释体系由于受到整个法治运行机制的影响，其作用并未得到完全发挥，还存在着这样那样的缺陷。
如何认识我国现在的法律解释体制，并在此基础上对其进行改革，使其能够正确发挥作用，是本文关注的重点。
[关键词]法律解释；解释主体；体制缺陷；解释权限；宪法解释自1949年新中国成立以来，我国的法制建设从无到有，从初步萌芽到逐步成熟，从过去的“又红又专”到今天的百花齐放，至今仍在蓬勃向前发展。
与此同时，我国的法律解释体系也开始逐步体系化、正规化。
然而，由于早期法治思想的非正确导向，我国的法律解释体系仍凸现出许多争议与漏洞，影响了一大批成文法的适用，给司法机关的审判工作和大众的法律适用工作带来不小影响。
如何利用法律解释，把握法律解释的方法并及时完善我国现行的法律解释体系，是本文关注的重点。
一、对法律解释的诠释在精神科学的世界中，理解无处不在，更不用说对语言了。
理解的存在是语言存在的核心目的[1]。
而对于通过语言形式表现出来的法律而言，解释是其生命力得以延续的不可或缺的主题之一。
和对语言的理解一样，法律解释也有其特殊的作用。
根据字面含义，法律解释是指对特定法律规定意义的说明。
从语言具有必然需要理解和解释这一天性来看，法律解释具有其存在的必然性，这一必然性是由多种原因所导致的。
[2]首先，法律、法规中语言、概念的不确定性是法律解释存在的前提。
法律语言的高度概括性与抽象性使法律主体在理解、运用法律解决实际问题时，不同主体对同一概念和语句的理解必然会出现偏差。
为了保证法律适用的统一，及时对其中的争议概念进行权威性解释是十分重要的。
其次，立法的滞后性与众多法律漏洞的客观存在，使法律解释成为一种必然。
河南财经政法大学学报 ２０１８年第４期（总第１６８期） 民法典编纂中人格标识财产利益的制度构建 ——从人格权衍生财产利益的比较展开 叶 涛 （浙江警察学院法律系，杭州３１００５３）
摘要：人格标识财产利益是人格财产二元权利体系在现代商业社会的发展产物。对人格标识财 产利益的保护，应当置于人格权衍生财产利益的体系中予以论证，财产利益与所依附的人格权之间的 联系是确立其保护路径的逻辑依据。通过著作权和人格标识的比照可以得出，人格标识的人格固有性 联系要强于著作权，因而在人格标识财产利益的保护中要更加倾向对人格权的尊重与保护。基于此。 可以比照我国现有较为成熟的著作权保护体系来确立人格标识财产利益的保护模式、权利变动以及损 害赔偿规则。在我国未来民法典编纂过程中，以著作权为参照设置人格标识财产利益的保护路径具备 可行性与合理性。 关键词：人格标识；人格利益；财产利益；著作权；保护路径 中图分类号：Ｄ９２３．７文献标识码：Ａ文章编号：２０９５—３２７５（２０１８）０４—００１７—０９
人格标识财产利益足指姓名、肖像、声音等可以用来识别自然人的人格标识被商业利用所产生的 财产权益。人格标识财产利益与一般人格权不同的是，其客体属于人身权利范畴，但却具有可被商业 化利用的财产利益。关于人格标识的性质，学界有具体人格权、商事人格权、新型知识产权、财产权等 不同学说ｉ 。不同学说的争议焦点是，人格标识财产利益属于人格权的组成部分，还是属于独立的财 产权利。对此，立法上也有一元保护模式和二元保护模式之分，一元保护模式以德国法为代表，认为人 格权可以涵盖财产利益，人格标识财产利益应当纳入人格权范畴予以保护；二元保护模式以美国法和 日本法为代表，认为人格标识财产利益是一项独立的财产权利，应当脱离人格权范畴而予以单独 保护［２ Ｊ。 在我国《民法总则》“民事权利”一章和《侵权责任法》“民事权益保护”的条款中，以兜底性条款的 形式确立了人格标识财产利益的保护基础，但是并没有给出具体的保护路径。在司法裁判中，法官往
司法解释权：理论逻辑与制度建构 法学界关于司法解释理论的讨论,为推动我国司法改革进程奠定了一定的学术积累。不过,笔者注意到,目前理论界和司法实务部门在司法解释基本问题上仍然没有形成普遍而明确的共识,对司法解释权以及司法解释体制依然存在着认识误区。司法解释问题不仅仅是司法过程中的一个技术操作性问题,它在某种意义上还关系到司法机关与其他国家机关之间的权力关系等宏观层面的问题。在司法体制创新成为当前我国司法改革主导任务的时代境遇下,如何正确认识和看待司法解释权,对于我国司法改革的未来发展具有非同寻常的意义。 一、司法解释权的理论解说 从哲学诠释学的角度来看,司法解释权反映的是作为解释对象的法律文本与解释主体之间的相互关系。关于司法解释权的基本理论问题,西方法学界长期以来一直存在着不同的学术观点和理论派别。 17、18世纪的古典自然法学较早阐述了司法解释的理论问题。古典自然法学在司法解释问题上的基本倾向是,认为人类依据自己的普遍理性可以制定内容详尽的成文法典,法官的任务仅仅是对法律条文进行字面逻辑解释。在法律规则面前,法官只能成为无生命的存在物,在不增减法律条文内容的条件下机械地复述和适用法律规范。这一点在古典自然法学代表人物孟德斯鸠身上体现得较为明显。他曾经说道:法官“只不过是宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物,既不能缓解法律的威力,也不能削弱其严格性。”可见,古典自然法学倾向于限制司法机关或法官在法律解释上的权力。古典自然法学在司法解释问题上的立场,为近代欧洲法典化运动的兴起奠定了思想基础。 盛行于19世纪的概念法学关于司法解释的思想,是建立在对全知全能的理性立法者的假定和形式逻辑完备性的信仰的基础之上的,体现了严格决定论的法治思维模式。在概念法学者看来,作为理性的立法者对于立法所要解决的问题,不仅具有科学严谨的认识能力,而且拥有充分的表达方式和准确的表达手段。因此,法律在内容上完全可以做到完整无缺、明确无误,它们与具体的案件事实能够形成恰当的对应关系,任何案件都可以从现行法律中找到答案。成文法典一旦制定出来,即可为人们的行为提供了普遍的规范,足以解决各种各样的社会纠纷。法官只需要根据适当的逻辑和推理,就可以从现有的由概念构成的法律条文中得出正确的判决,而无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。法官的职责乃在于依据法律所建立的概念体系进行形式逻辑的推演。但是,概念法学所坚持的法律规范能够为人类所有的行为提供法律依据的法典万能主义,只不过是关于法律的神话和幻想。事实上,近代许多国家在制定成文法典时,都在一定程度上赋予法官解释法律甚至是创制法律的权力。1804年法国民法典第4条规定:“裁判官如以法律无规定或规定不明确、不完备为理由,不进行审判的,以拒绝审判论罪。”这实际上承认了法官享有对法律作出补充性解释的权力。该法典的主要起草人波塔利斯指出:“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合,应该允许裁判官在根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能。”20世纪是西方资本主义社会经济情势发生了剧烈变动的时期,原来适应自由资本主义社会发展要求的概念法学已经无法满足现实的需要,遇到了前所未有的挑战。在这种条件下,人们开始寻求新的法学研究方法,法的社会化运动由此相继在欧陆和北美诸国泛起。社会法学的出现,彻底改变了人们对司法解释问题的传统观念,极大地促进了司法解释理论的发展和深化。20世纪是西方司法解释理论日益繁荣且相对成熟的时期。 总的来看,进入20世纪后,各种法学流派在司法解释问题上的思想呈现出不断接近的趋势。主张法官按照一定的原则自由地解释法律,日益成为现代西方法学思潮的主流。那种漠视和否认法院或法官享有司法解释权的传统观点已经基本上失去了学术市场。法官在司法过程中依照自己对法律的诚挚理解来解释和适用法律,是任何国家司法机关进行审判活动的一个必不可少的环节,也是司法机关所享有的司法权的重要组成部分。正如马克思所言:“法官有义务在把法律运用于个别事件时,根据他在认真考察后的理解来解释法律”。可以说,司法解释构成了司法过程中的一项基本作业。 二、最高法院统一行使司法解释权的正当性 现代社会已经抛弃了近代以来法律适用上的“自动售货机”理念,法院或法官在司法过程中创造性地解释和适用法律日益成为社会的主导观念。目前,越来越多的国家在立法上赋予法院或法官解释法律的权力。 然而,在司法解释权的基本理论问题上,人们的认识并不完全一致。有人认为,司法解释权的主体应该是各级法院,而不仅仅是最高法院。因为司法解释权同案件受理权、事实认定权、法律适用权、作出裁判权和程序保障权一起,构成了司法权内部的完整权能。这几种权能是不可分割的统一整体,缺少其中任何一项权能,法院都将无法正确司法。因此,司法解释权是司法权的一个不可分割的组成部分,是司法权运行过程的一个必经阶段。各级法院在行使司法权的同时,也就享有司法解释权。如果最高法院垄断司法解释权的行使,那么,它不仅侵蚀了下级法院的司法权,而且还阻碍了宪政的发展。也有学者指出,把法律的最终阐释权交给法官,由法官垄断法律解释,实际上是法治的一项基本要求,因为法治意味着规则和法官的双重治理。 笔者这里想指出的是,司法过程中对法律文本的“解释”,从根本上来看并不是一个规范意义上的解释问题,而是一个综合性的判断问题。司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义,而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。正如像有的学者所说的那样,法律解释的问题不在于寻求对法律文本的正确理解,而在于为某种具体的司法裁决提出有根据的且有说服力的法律理由。尽管我们可以在宽泛的意义上,将司法者在案件审理过程中对法律的理解界定为司法解释,但是,作为一种规范化和程式化的实践活动,司法解释显然与其他类型的解释有着重大的区别。它不仅仅是法官理解和阐释法律含义的个体智识性活动,而且是对眼前发生争议的不同利益和价值取向进行的综合性判断,是为今后可能的裁判和决策提供正当性理由的制度化实践。在几乎所有的现代国家中,一切以文字或语言公布出来的具有约束力的司法解释,都不是单个人对法律条文解释的产物,而是一个体制或制度的产物,是一个权力结构的产物,是一项集体性智慧的产物,而不是纯粹个人性的智识追求的结果。因此,严格地说,地方司法机关和司法者对法律的解释并不能称为司法解释,它仅仅是关于法律的个性化理解。这正像恩格斯指出的那样,审判人员应当按照他们的健全理智和良心的启示去理解法律。法官在司法过程中享有的是法律适用权而不是司法解释权。司法解释有其特定的内涵和制度性功能。这里,著名哲学家维特根斯坦的话也许值得我们反复体味。他说:“请记住:我们有时要求解释并不是为了它们的内容,而是为了它们的形式”。 在理解问题上,哲学诠释学向我们展示的图画是:只要有理解,理解便会呈现出多样性。法官在对法律的含义进行理解的时候亦是如此。美国学者波斯纳认为:“解释是一个含混的、总体的甚至是没有边界的概念”,“‘解释’是一个变色龙。”由于法官对同一法律的含义往往存在着不同的理解和认识,因此,适用法律过程充满着种种不确定性因素;加上案件事实认定的不确定性,导致在许多情况下,不同的法官对同一案件的裁判结论也不会完全一致。如果允许各级法院和每个法官都享有司法解释权,结果必然会出现对同一情形产生内容完全不同的司法解释的局面,从而无法确定当事人的法律权利义务。这对作为一项决定他人荣辱升降乃至生死存亡的司法实践活动来说是十分危险的。从这个角度来看,司法解释权的主体应当是特定的、统一的。 最高法院统一行使司法解释权是由其功能和性质决定的。为了满足不同的诉讼目的,各国通常设置了初审、上诉审和终审等不同层次的司法审判体系。这些不同审级的司法程序之间存在着明显的功能分工。一般而言,“初审法院的主要任务是调查案件的事实,具体解决当事人之间的纠纷;上诉法院负责审查上诉案件的法律适用或事实问题,纠正初审法院的错误裁决;终审法院的主要职责是统一解释法律,并创制司法判例。”即初审程序为当事人提供司法救济的机会,上诉审程序侧重于满足社会公共目的,终审程序则关注国家司法的统一。这是世界各国在建构司法诉讼程序上的共同理念。这种分工的理由在于,在司法等级的金字塔上,靠近塔底的司法机构和诉讼程序距离社会民众较近,有便利的条件倾听当事人的诉愿,法官对纠纷事实的掌握更加鲜活、全面,对案情真相的揭示也更加深入、细致,因而他们对个案纠纷的化解比上级法院更具有优势。相反,靠近塔顶的司法机构往往能更充分地理解立法精神和国家的政策意图,因而在保持国家法治统一和司法创新方面的功能更加突出。因此,级别越高的法院超越个案事实而进行统一司法解释和司法创新的功能越强。同时,在下级法院的诉讼程序中,由于案件的审理对象和诉讼范围完全由当事人确定,争议的双方在诉讼程序已经享有了详尽地查明事实和充分表达诉愿的机会。在这种情况下,赋予上级法院超越个案纠纷妥当解决而发挥公共政策的创制功能就具有充分的正当性。 现在,各国最高法院履行纠纷解决功能的情形已十分罕见。最高法院即使形式上承担着解决纠纷的司法职责,其实质也是为了维护国家司法的统一。美国联邦最高法院虽然仍然行使案件管辖权,但它处理的案件数量十分有限,并不是所有的案件都能够得到联邦最高法院审理。一般来说,美国联邦最高法院只处理涉及重大的政治经济影响、民权保障以及法制与社会发展等重要问题的案件。在案件的审理过程中,美国联邦最高法院仅仅考虑案件的法律问题,而拒绝关注案件的事实问题。美国联邦最高法院“并不主要关心,而且从来也不关心纠正下级法院决定的错误……。因此,(它的)职能是根据美国宪法、法律和条约来解决在联邦问题上具有广泛重要意义的意见冲突,并对下级法院行使监督权。”事实上,美国最高法院通过违宪审查而形成公共政策方面的功能尤为显著。“在美国,诸如少数民族的平等待遇,对堕胎的法律限制,以及教会与国家之间关系等重大问题在很大程度上是由法官宣告的法律,而不是由立法机关制定的法律所支配的”。英国上议院上诉程序只针对具有普遍意义的重大法律问题的上诉案件。加拿大明确规定当事人只能就具有公共重要性的法律问题向最高法院提出上诉,如果案件仅仅涉及当事人利益则不予许可。从审理案件的具体过程来看,由于最高法院不决定案件事实问题,不需要通过直接参与审理以准确地判断证据和综合认定事实,因而各国最高法院大都实行书面审。即使开庭辩论,也是通常由双方律师出庭,在十分有限的时间内(10—20分钟)陈述自己的观点。在完全否定法官主导权的对抗制诉讼模式中,最高法院庭审的主要形式也是由律师直接回答法官的提问,而不是律师之间相互辩论。其审判重心明显集中在司法政策形成方面,与下级法院在案件的审理上存在着显著的差别。 在欧洲大陆,议会立法较为活跃,各国一般奉行消极的司法职能主义,不公开承认法官的造法功能,这些国家的最高法院不像美国的上诉法院那样,直接参与立法并形成社会公共政策。但是,它们的主要精力
