追寻程序的正义_谷口安平程序正义理论探析

追寻程序的正义———谷口安平程序正义理论探析

夏锦文　王艳晖 内容提要　当代的程序价值理论大致可以分为两类:一类是程序工具主义理论,另一类是程序本位主义理论。谷口安平是倡导程序本位主义理论的法学家之一。本文通过分析他的代表作《程序的正义》,揭示了他提出的两个主要命题:“诉讼是实体之母,诉讼法是实体法之母”、“权利先于实体法,判决创制了权利”,并着重探讨了程序正义的价值。在我国,很长一段时间内人们对实体的关注远超过对程序的关注,无论在观念上还是在实践上,程序价值都没有得到应有的重视,没有取得其应有的地位。因而,探讨谷口安平的程序正义理论,对于唤起人们对程序问题的关注,深化和发展我国诉讼法理论,推动诉讼文明的进步都会发挥重要作用。

关键词　程序正义　实体正义　程序价值

夏锦文,南京师范大学法律系教授 210097

王艳晖,南京师范大学法律系硕士研究生 210097

1951年,美国大法官道格拉斯曾讲过一句为后人广为引用的名言:“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定,这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别”[1]。在法制现代化建设的过程中,程序尤其是程序的价值问题日益为人们所关注。1983年日本学者谷口安平的《程序的正义》[2]一文首次发表,作者对程序的价值———主要是独立价值,以独特的视角作出了精辟的论述,具有重大的学术价值和实践意义。一、程序正义问题的提出 正义,作为一种非常古老的观念,最早产生于西方。从哲学的理论高度上看,思想家和法学家在几个世纪中业已提出了各种各样的不尽相同的正义观,可以说,正义有一张“普洛透斯式的脸(a

Proteanface),变幻无常,随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”[3]。总体来说,“正义”是与“公正”、“自由”这一类概念联系在一起的。最初,

理论家们对正义的探讨并没有现在的实体正义、程序正义之分,但是,“值得注意的是,历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义,像《圣经》中告诫法官‘既听取隆著者也听取卑微者’(《旧约全书》16:19)等等”

[4]

,这就涉及到了程序

的价值。

58江苏社会科学对程序的价值予以研究的学者,在历史上也不乏其人,尤其是在英美法系国家。现在人们对正当法律程序含义的认识已渐趋于一致。一般说来,程序的价值包括它的功利性价值和独立价值,后者又称“程序价值”。程序的功利性价值是指“程序在实现实体法所承载的价值目标方面的有用性和有效性”;程序价值即程序正义(proceduraljustice)、程序公正(proceduralfaimess),它是“程序本身所具有的内在本质”[5]。在谷口安平看来,自亚里士多德以来的有关正义的理论,一般仅限于“分配的正义”、“矫正的正义”等实体正义的范畴,人们“往往对通过什么样的方式、程序来给属于他的或同等的东西不感兴趣”,“只是在不久以前,程序的正义这一概念才被导入正义理论的体系”[6]。英美法系的“正当程序”(dueocess)思想是程序正义观念得以产生、发展的基础和背景。1215年英国的《大宪章》第39条规定:“‘除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律’,不得对任何人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措施”。1354年英王爱德华三世的“自由令”规定:“任何人,无论其身份、地位状况如何,未经正当法律程序,不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死”。这两个法律文件被视为程序正义的最早渊源。1791年美国宪法第5条修正案也采用了这个概念:“未经法律的正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。1867年第14条修正案又将其扩大适用到州的诉讼。这样,正当法律程序原则就正式确立。该原则在英国的表述方式是“自然正义”(naturaljustice),它是英国司法制度中的一条最基本的法则,它意味着平等地对待双方当事人,不偏袒任何人,对所有的人平等和公正地适用法律,必须给予被告以充分的辩护、申诉的权利等。可以说,在英美法系国家,正当法律程序观念早已深入人心,成为其法律文化的重要组成部分。它的内容相当完备,推行也比较彻底。这与英美法系国家深厚的自然法观念不无关系,因为许多西方学者都指出正当法律程序以自然法为基础。虽然近年来自然法理论所表达的正义观念受到质疑,但正当法律程序存在的合理性却是不可否认的(关于这一点还将在后文阐述)。程序正义是一个覆盖面很广的概念,包括立法、行政、司法程序都应该遵循此原则。在谷口安平文中,程序正义取其狭义,仅指司法正义。谷口安平认为,“审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准加以衡量,而充实和重视程序本身以保证结果能否得当接受”才是程序正义的精神实质。“只要严格遵守法律程序,结果就被视为是合乎正义的”[7],因而程序“这样一种形式本身”具有了实

质意义。由此可见,程序正义是独立于实体正义的,由此就涉及到诉讼法与实体法的关系。在谷口安平看来,诉讼法乃实体法之母体。他指出早期英国法采取的诉讼方式(formsofac2tion)的程序以及罗马法中最先发达的诉权(actio)都证明在实体法产生之前,程序法就已经出现了。有关诉讼法与实体法之间的关系学术界早有争论。过去普遍的看法是诉讼法与实体法同时产生,无先后之分。如今仍有一些学者赞同该观点,

认为“‘诉讼法先于实体法并造就了实体法本身’的观点中的实体法,应当主要指古代罗马法、英国法,而不包括近代市民社会意义上的实体法”[8]。但另一种观点逐渐为更多的人所认可,即并非具有任何样式的诉讼都需要以实体法的一般规范性命题为前题,并不“依法”进行的审判不仅存在于历史上,在今天也完全可能[9]。诉讼法产生并发展实体法已是不争的事实,这从英美法系的法律渊源———判例的存在就可窥见一斑。当然如果过分夸大二者的关系,认为所有的实体法一概产生自诉讼法则难免有不尽周延之处。事实上,“不承认权利既存性的观念,与近代法治国家的原理相悖”[10]。

二、程序正义的内容 有关程序正义的内容,许多学者曾探讨过,萨默斯提出了“程序价值”理论,总结了十项符合程序价值的要求[11]。谷口安平则将程序正义的内容从三个方面进行了总结和归纳。(一)确保利害关系者参加的程序

68法学研究这一程序又称为程序的参与性、“获得法庭审判机会”原则。美国法学家萨默斯(Summers)称其为参与性统治(participatorygovernance),指“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参与该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”[12]。在民主社会里,大多数公民宁愿自己管理自己的事务,哪怕做的不好,也不愿让别人管理自己的事务,即使后者做的更好。有关公民在一项决定作出的过程中,通过参与可以有机会表达自己的观点,这意味着他们不仅需要自由,而且需要一种自行决定个人命运的措施[13]。作者把利害关系者的参加分为直接的参加和间接的参加。前者是指利害关系人直接以当事者的身份进入诉讼,参加诉讼活动。后者主要是针对利害关系人人数众多,需要选定代表人参加诉讼的集团诉讼(classaction)、团体诉讼。相对于代表人而言,未直接参加诉讼的利害关系人属于“间接参加”。此外,对实际上没有参加诉讼的利害关系人,作者还主张应赋予其“参加机会的保障”权,如缺席判决制度、公告送达参加诉讼的通知制度等等。“只要被给予了参加的机会即视为达到了参加目的”[14]。事实是,当事人仅仅加入到诉讼中并不意味着实现了“参与性统治”,他必须清楚地认识到自己享有哪些诉讼权利,承担哪些诉讼义务,并作出相应的合法的诉讼行为,如依法对自己的主张予以举证,以充分发挥其诉讼主体的作用。这就要求法律作出相应的规定,以明确和完善当事人的诉讼权利和义务。对双方力量悬殊的案件,法官还应依法行使“释明权”,采取诉讼救助措施,帮助力量较弱的一方当事人了解其处境,充分维护自身的合法权益。对该问题,作者作了较详细的论述。参与性统治把利害关系人置于诉讼主体的位置上,从而使其能对该诉讼程序产生公正感,因而是“‘正当程序’原则最基本的内容和要求,也是满足程序正义的最重要条件”[15],而“参与性统治的反面是奴隶制、政治征服和军事管制法[16]。(二)关于参与“场所”的程序保障这里的“场所”指的就是审判制度本身,“包含着具有公正、中立、独立等性质和法官、律师的人选、训练等各种制度方面的特殊要素”[17]。作者在文中并未就这个问题具体论述,而是点到即止,

因为详细讨论这些要素及各自包含的问题不是该文的任务,但我们仍有必要对此加以梳理。季卫东在《程序比较论》一文中概括了现代程序的四个基本构成要素,包括:正当过程原则,这是程序的核心;中立性原则,这是程序的基础;条件优势,这是程序尤其是审判程序的基本活动方式,决定一般按照“如果甲,那么乙”的思维形态进行;合理化原则,它要求把理性和经验结合起来,

是诉讼效率的保障,同时也意味着使决定获得正统性,为社会所认可[18]。戈尔丁主张理想的程序正义是形式要素与实体要素的综合。其中,形式化要素要求公正无私地行使法律,使同样情况受同样对待。实体要素包括对行使权力者主要是公共官员恣意行为的限制和中立性原则。“对正义概念来说,排除任意性看来比单单的平等更根本”[19],因为“程序公正的

实质是排除恣意因素,保证决定的可观准确”[20]。由此可见,程序公正原则对审判制度本身的要求大致有:

其一,法官的中立性。它有三项要求:与自身有关的人不应该是法官;结果中不应含纠纷解决者的个人利益;纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见[21]。其二,程序的对等性。它要求:对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意;纠纷解决者应听取双方的论据和证据;纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见;各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反映[22]。其三,程序的自治性。它要求:纠纷解决者必须在审判活动结束后,而不是在庭审开始前或正在进行的过程中形成裁判;裁判必须建立在纠纷解决者在庭审过程中对案件事实认定和法律适用问题形成的理性认识的基础之上。其四,程序的及时性和终结性。它要求:审判

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