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如何区分犯罪未遂，犯罪既遂，犯罪中止等犯罪状态我国对于有三种规定，，，。
很多人并不能分清楚这三种犯罪状态，那么要如何区分这三种犯罪状态呢？下面就让为大家带来如何区分犯罪未遂，犯罪既遂，犯罪中止等犯罪状态的相关内容，一起来看看吧。
一、如何区分犯罪未遂，犯罪既遂，犯罪中止等犯罪状态？犯罪形态要区别犯罪中止和犯罪未遂，我们首先要了解犯罪的四种形态，即：、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。
1、犯罪预备犯罪预备是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。
犯罪预备的特征：（1）、主观上为了犯罪。
为了犯罪是指为了自己实行犯罪和为了他人实行犯罪。
（2）、客观上实施了犯罪预备行为。
犯罪预备行为包括准备实行犯罪工具与制造一切为实行犯罪的条件（3）、事实上未能着手实行犯罪。
未能着手实行犯罪，包括预备行为没有完成而不可能着手实行犯罪和预备行为虽已完成，但由于某种原因未能着手实行犯罪两种情况。
（4）、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。
如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则不成立犯罪预备，而成立犯罪中止。
我国《刑法》第22条规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、犯罪中止犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。
犯罪中止具有：中止的时间性、中止的自动性、中止的客观性和中止的有效性四个特征。
（1）、中止的时间性；犯罪中止必须发生在犯罪过程中即：犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段；犯罪还没有形成结局，既不是未遂，也不是既遂。
犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止，犯罪未遂后也不可能出现犯罪中止。
（2）、中止的自动性；即行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪犯罪意图。
（3）、中止的客观性（4）、中止的有效性。
犯罪中止，必须是没有发生作为既遂的犯罪结果，否则就不成立犯罪中止。
第五章共同犯罪1第四节共犯人的分类及其刑事责任五、教唆犯及其刑事责任(一)教唆犯的概念与成立条件教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。
成立教唆犯需要具备以下条件:1.教唆犯所教唆的对象(即被教唆的人)必须是达到刑事法定年龄、具有辨认控制能力的人。
否则,应认定为间接正犯。
2.必须有教唆行为。
教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意进而使他人实施犯罪。
教唆行为的形式没有限制,既可以是口头的,也可以是书面的,还可以是示意性的动作。
教唆行为的方式多种多样,如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。
但如果威胁、强追达到了使被教唆人丧失意志自由的程度,则成立间接正犯。
教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为,让他人实施完全不特定的犯罪的,难以认定为教唆行为。
但是,只要所教唆的是较为特定的犯罪,即使该犯罪的对象还不存在,而是以出现对象为条件的,也不失为教峻行为。
如教唆怀孕的妇女在分娩后杀死婴儿的,也成立教唆行为。
另一方面,教唆行为的成立不要求行为人就具体犯罪的时间、地点、方法、手段等作出指示。
3.必须有教唆故意。
教唆犯只能由故意构成,过失不可能成立教唆犯。
一般来说教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪故意进而实施犯罪,认识到被教唆人实施的犯罪行为会发生危害社会的结果,希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。
(二)教唆犯的认定1.对于教唆犯,应当按照他所教唆的罪定罪,而不能笼统定教唆罪。
如教唆他人犯抢劫罪的,定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的,定放火罪。
如果被教唆的人将被教唆的罪理解错了,实施了其他犯罪,或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围,教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。
例如,甲教唆乙盗窃丙的财物,乙接受教唆后抢劫了丙的财物。
对丙应认定为抢劫罪,对甲只能认定为盗窃罪。
再如,A 教唆B入户盗窃,B在入户盗窃时趁机强奸了妇女。
B的行为成立盗窃罪与强奸罪,A仅成立盗窃罪。
教唆犯性质刍议——对刑法第29条的解读李荧荧【摘要】学界对教唆犯的性质一直处于从属抑或独立的争论之中,并各自以“共犯从属性说”和“共犯独立性说”为理论给养.但是,由于两个学说均非产自本土,要把它们带入到生活还需对现实环境多方考察.事实上,这两个理论与我国的实践均无法做到无缝契合,而且,从法律文本来看,教唆犯更具有独立性,不过,这并不意味着从属性说的失利,相反,本文认为,教唆犯的从属性理念应当遵从.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2015(030)001【总页数】5页(P96-99,105)【关键词】共犯从属性说;共犯独立性说;教唆犯;正犯;共犯【作者】李荧荧【作者单位】华东政法大学刑法学研究中心,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF611有关正犯和共犯关系的学说中，大陆法系刑法理论界主要有共犯从属性和共犯独立性学说，有学者基于我国的具体法律规定,结合这两种学说又提出了“二重性说”等观点。
由于共犯从属性说和共犯独立性说均是舶来品，因此，在对各种观点展开具体讨论之前，有必要研究共犯从属性和共犯独立性源起的理论背景，并与我国国情进行比对，进而才能看清它们在我国刑法中的适用可能和意义，对我国刑法中的教唆犯的性质做出理性严谨的判断。
(一)共同犯罪的两种立法模式简单地说，共同犯罪是一种犯罪主体为复数的犯罪形式。
大陆法系国家有关共同犯罪的立法模式上，具体分为两种：区分正犯和共犯(教唆犯、帮助犯)的二元参与体系(区分制)和不区分上述参与形态的单一正犯体系(单一制)。
在区分制立法模式下，不仅就共同犯罪的成立在概念上区分“正犯”和“共犯”，而且在刑罚评价上也分别对二者设置了不同的处罚手段。
正犯的刑罚较重，共犯之刑是以正犯之刑为参照的，对于共犯一般规定“比照正犯减轻处罚”。
[1]这里的正犯指的是亲自实施了符合构成要件的行为的人，共犯则是指其行为未充足基本构成要件的模型，但满足了修正的构成要件的要求，所以，正犯的实行行为和共犯的教唆或者帮助行为之间有质的区别。
“教唆他人犯罪的”之解释李瑞杰【摘要】我国采取的是不同于共犯从属性说的单一正犯体系,“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”,不限于实行行为.所以,该款包括教唆他人直接实行犯罪、教唆他人与第三人共同直接实行犯罪、教唆他人帮助第三人犯罪、教唆他人教唆第三人犯罪、帮助他人(一起)教唆第三人犯罪等诸多情形.因此,在《刑法》第29条“教唆”行为主体的确定上,应当不限于德国、日本刑法中的“教唆犯”,不能等同理解中、德、日这两种语境下的“教唆犯”.我国这种独具特色的教唆犯规定,具有明显的优越性,弥补了采取共犯从属性说可能带来的处罚漏洞,避免陷入区分犯罪参与类型的泥淖,理顺了参与论的核心关系.并且,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”,对于教唆犯,应当在遵从对一般预备犯处断规则的基础上,再适用第29条第2款的未遂教唆处断规则.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2018(031)003【总页数】8页(P77-84)【关键词】教唆;正犯;帮助犯;教唆犯;预备犯;单一正犯体系【作者】李瑞杰【作者单位】南京师范大学法学院,江苏南京210023【正文语种】中文【中图分类】D924.1近些年来，受德国、日本刑法学的影响，我国不少刑法学者认为，应该用德国、日本的二元制相关学说来解释我国刑法关于共同犯罪的规定。
例如，有学者认为：“由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从此意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。
”①陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。
更有学者认为：“正犯=主犯，帮助犯=从犯（还包括胁从犯），即我国规定了正犯（主犯）、帮助犯（从犯）、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。
”②杨金彪：《分工分类与作用分类的同一》，载《环球法律评论》2009年第3期。
相同观点参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第354页；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。
法考《刑法》易错题库第五章故意犯罪形态(二）1. 李某欲谋害其妻，某日，误将白糖当砒霜，投放在其妻的碗中，其妻食后安然无事，李的行为属于什么？A属于意外事件B不构成犯罪C不能犯未遂D能犯未遂答案C解析：以犯罪行为本身能否既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂和不能犯未遂。
能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但是由于犯罪人意志以外的原因未得逞；不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞，可以进一步分为对象不能犯未遂和手段不能犯未遂。
2. 王某等候在一树林里，想等到下夜班的工人经过好实施抢劫行为，此时天降大雪，王某耐不住寒冷就回去了，对王某的这一行为应如何定性A应为犯罪中止B王某的行为不构成犯罪C王某的行为为犯罪预备D应为犯罪未遂答案C解析：《刑法》第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
王某的行为属于犯罪预备。
3. 下列选项中，不属于犯罪未遂的是？A丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。
在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放B丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。
李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。
”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场C黄某向检察机关投寄诬告信，捏造马某贪污国家财产5万元的事实，后惧怕承担法律责任，遂在检察机关立案追究前撤回控告D刘某夜间潜入某妇女房内企图实施强奸，他摸索着往该妇女床前走时不慎踢响地上脸盆。
该妇女惊醒后大呼有贼，刘某害怕，迅速逃离答案ABCD解析：【考点】犯罪未完成形态的认定。
A、B、C、D四项分别属于犯罪既遂、犯罪中止、犯罪既遂、犯罪预备。
4. 请问下列选项中，哪些行为人犯罪行为属于犯罪既遂?A国家机关工作人员甲某打算叛逃国外，一日傍晚，甲某怀揣机密文件朝国境线跑去，被边防战士及时发现，在甲某距国境三米远处，抓获了甲某。
B乙某一天中午潜入居民家，盗得未设密码的活期存折一本，下午赶去银行取款，正赶上银行下班，无功而返，当晚在家中被警察抓获。
共同犯罪中止形态的问题研究作者：解楠楠来源：《神州·中旬刊》2013年第04期摘要：共同犯罪与犯罪中止是犯罪构成结构和犯罪过程中的特殊形态，二者并存时就产生了所谓的共同犯罪的中止问题。
我国目前的犯罪中止理论是就单人犯罪而言的，实践中关于共同犯罪中止的认定往往引发颇多争议。
本文通过借鉴国内外众多学说，从不同角度阐释了共犯中止问题。
又从共同实行犯，教唆犯，帮助犯，组织犯四个方面具体的阐释了共犯中止问题在司法实践当中的具体应用。
进而提出一些粗浅建议，望推动共犯中止问题的不断深入。
关键词：共同犯罪犯罪中止因果关系原因力同犯罪的中止，是指共犯中一个或几个人放弃了犯意，停止了侵害行为，而其他共犯继续实施犯罪，达到未遂或者既遂状态，那么停止了犯罪行为的人是否成立中止犯的问题。
也就是说对于共犯中止的认定问题，关键就在于如何认定中止的有效性。
一. 关于共同犯罪成立中止标准的若干观点（一）客观说（整体说）整体性是共同犯罪所固有的特征，那么，其犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定，个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效地防止共同犯罪结果发生，倘若没有产生这种效果，共同犯罪终已完成时，个别共犯的犯罪中止就不能成立。
①（二）独立说共同犯罪行为虽然具有整体性特征，但实际上是由每个共犯的独立为组合而成的。
其中个别共犯自动停止犯罪，就与共同犯罪完全脱离了联系，之后与其他共犯的行为就不再有何的关联，因此，其自动停止犯罪就应该被视为犯罪中止。
二.我国刑法学界关于不同类型共犯中止问题的认识及不足我国刑法中尚无对共犯中止的专门规定。
实践和论著中也只是在共犯研究中附带性的涉及。
下面分别从几个方面具体阐述一下我国刑法理论中对于共犯中止问题的规定。
（一）共同实行犯实行犯，在大陆法系国家成为正犯，是指实施刑法分则所规定的犯罪构成要件行为的人。
实行犯分为直接正犯和间接正犯。
（韩友谊）刑法培训经典提纲2008年刑法学授课提纲韩友谊总则基本架构罪刑法定原则——刑法的效力、刑法的解释基本原则平等适用刑法原则罪刑均衡原则主体客观违法性行为正当防卫阻却客观违法事由典型的犯罪构成紧急避险故意和过失主观有责性年龄阻却主观责任事由犯罪论精神耗弱预备未完成形态未遂“修正”的犯罪构成中止共犯形态：教唆、帮助事后不可罚本来一罪法条竞合继续犯想象竞合犯罪数论法定的一罪：结合犯、集合犯连续犯拟制一罪牵连犯吸收犯刑种制度：量刑原则：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑刑罚论刑罚执行制度：减刑、假释刑罚消灭制度：赦免、时效刑法的基础第一章刑法的渊源和解释第一节刑法的渊源刑法是规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规。
一、刑法典，国家以《刑法》的名义颁布的，系统规定犯罪与刑罚的法律。
二、单行刑法，所谓的单行刑法是对刑法典的一个补充。
三、附属刑法。
目前中国的法制体系中仅仅是对刑法条文的重述，没有独立的意义。
★第二节刑法的解释方法法学方法上的解释有两种，第一种叫文理解释，第二种叫论理解释。
文理解释就是用条文用字的通常意义来解释法条的法律意义。
论理解释就是以法条在整个法律中的地位以及法条与其他法条之间的关系，对法条做出符合刑法目的阐释。
论理解释是对文理解释的一个补充。
一、扩大解释，将词意扩大。
例如第341条出售珍稀动物制品罪，出售本来只包含出卖，但是加了一种行为：以盈利为目的的加工利用行为。
二、缩小解释，又叫限缩解释，将词义限缩。
三、体系解释，即根据法条再整部法律中的地位和与前后法条之间的关系进行的解释。
四、补正解释。
目前只有一处，就是刑法第63条。
刑法第99条规定，本法所称以上、以下、以内都包含本数在内。
但是刑法第63条规定，减轻处罚指的是在法定刑幅度以下执行。
这个“以下”是不可以包含本数的，因为一旦包含本数就会导致从轻和减轻没有区别。
五、历史解释。
为了对一个问题进行比较精确的理解，对历史上不同时期的法律进行比较。
犯罪未遂的类型具体如下：1、未终了未遂和终了未遂以犯罪实行行为是否已经实行终了为标准，犯罪未遂可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。
未实行终了未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。
如甲潜入仓库盗窃，在刚刚打开保险柜，尚未来得及往外取财物时，即被保卫人员抓获。
实行终了未遂，是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。
如乙为了杀害丙，用木棍猛击丙的头部5下，以为丙已经死亡而逃离现场，但丙被路过的群众发现送往医院抢救而脱离生命危险。
就离犯罪既遂的时空距离来看，实行终了未遂要比实行未了未遂离犯罪既遂较近，在其他条件相同的情况下，具有较大的社会危害性，在量刑时应有所区别。
2、能犯未遂和不能犯未遂以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。
能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。
不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。
这种认识错误就是成立犯罪未遂之“行为人意志以外的原因”。
不能犯未遂还可继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。
所谓工具不能犯未遂，是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而未能完成犯罪导致的未遂。
如将白糖当作砒霜放入他人食物中意图毒死他人。
所谓对象不能犯未遂，是指行为人对所指向的犯罪对象存在认识错误而未能完成犯罪导致的未遂。
1 教唆未遂的具体形态探讨 摘要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直是理论界研究的重点。对教唆未遂的认识分歧关系到刑法第二十九条的统一适用。本文认为，出于限制国家刑罚权、保障人权的要求，在教唆犯性质问题上，应坚持从属性说，认为教唆犯的成立与处罚从属于被教唆人。并以此为根据廓清教唆未遂的具体形态，将教唆未遂认定为被教唆的人实施了被教唆的罪但因意志以外的原因未得逞。 关键词:教唆犯的性质;从属性说;教唆未遂 教唆犯问题是共同犯罪理论中的一个重要而又棘手的问题。相对于大陆法系来说，我国对教唆犯研究的时间短，体系混乱，观点各异，在很多基本问题上都存在着严重的分歧。如教唆犯是否要求被教唆的人实施被教唆的罪?教唆未遂的具体形态包括哪些?对刑法的统一适用及刑法理论的完整提出了挑战。本文以从属性说为立足点，探讨教唆未遂的具体形态，以期为教唆犯罪的统一适用献出绵薄之力。 一、教唆犯的性质 关于教唆犯的性质，从教唆未遂角度看，可将其界定在前置性问题方面，但现行在教唆犯性质方面存在较多不同观点，直接导致对教唆未遂具体形态的不同认识。而我国刑法理论界对此问题众说纷纭，本文将对各家观点予以评析，对教唆犯性质问题作出详细论述。 (一)学说之争 关于教唆犯的性质，目前主要存在以下观点: 1．从属性说从属性说以客观主义为基础，为限制国家刑罚权，认为只有实际侵害了他人权益的行为才具有可罚性，这种情况下，便可理解为共同犯罪下共犯本身具有一定的实行行为，一旦被教唆的人出现犯罪问题，教唆犯才成立并具有可罚性。 2．独立性说独立性说产生于近代，其目的在于扩大国家的刑罚权以维护社会秩序。该观点指出犯罪的实质为个人主观恶性的具体体现，若从教唆犯角度看，因其在教唆中本身将自身的人身危害心理、反社会心理传递给被教唆的人，且真正产生一定的社会危害，对此要求教唆犯应承担相应的刑事责任。由此可见，教 2
唆犯在性质上具有一定的独立性特征，无论被教唆人是否存在犯罪行为，都不影响教唆犯成立。 3．二重性说该学说观点多集中在刑法学界，其内容主要体现在教唆犯在性质上应为从属性、独立性的统一。这种统一具体表现在:第一，教唆行为具有明显的社会危害性特征，所以其又表现出一定的独立地位，无论被教唆的人是否有犯罪行为出现，教唆犯一旦存在教唆行为，都可认定为犯罪。第二，对于被教唆者出现的犯罪行为，由于其本身为教唆犯教唆情况下产生，二者在关系上表现为从属性，所以教唆者仍构成犯罪。 4．摒弃性质说对于该观念，其主要以张明楷教授为代表人物，认为刑法内容中关于教唆犯的规定将原有的独立性说、从属性说等进行抛出，教唆犯在性质上不应界定在独立性、从属性甚至二重性等方面。同时，在该理论观念下，又指出在研究教唆犯性质问题过程中，过多的争论并不能带来明显的理论与实践意义，其容易造成共犯理论问题的相关研究更为混乱，因此需坚持摒弃性质说理论。 (二)比较评述 独立性说高度重视行为人的主观恶性，不考虑客观危害结果存在于否，完全未对教唆者、被教唆者二者因果关系进行分析，且教唆者利用被教唆者进行犯罪的问题也被忽视，这样不仅造成法与伦理关系被混淆，且在实际进行教唆犯处罚判定中可能存在恣意判断情况。因此存在着极大的不合理性。摒弃性质说的理论基础在于，讨论教唆犯的性质没有任何理论与实践意义。应当看到，教唆犯性质的不同认定，反映了不同的价值取向，关系到我国教唆犯理论体系的构建、具体的司法适用，关系到教唆犯本身能否有犯罪未遂的问题，关系到教唆犯形态的具体认定。我们应从理论的观点对教唆犯的性质进行详细论证，以期刑法的规定朝着更好的方向发展，因此，该种观点也是不可取的。二重性说为我国的通说观点，认为该说兼顾主观主义和客观主义，贯彻了主客观相统一的原则。需注意的是，刑法客观主义所强调的并非为客观犯罪，且主观主义也不能单纯界定在主观犯罪层面。以客观犯罪为例，若存在对法益产生威胁或侵害的行为，并不能界定其为犯罪;再如主观犯罪，很难单纯依托于行为人的危险性格，对其界定为犯罪。无论主观主义还是客观主义，其构建的犯罪论体系都要求做到主观与客观的统一，二者所强调的的重点不同。除此之外，在二重性说理论中，其完全融合独立性、 3
从属性等观念，这种以折中为主的方式对于实际案件的处理很难发挥重要作用。其原因在于共犯独立性说视角下，正犯与共犯都有罪，但二重性说下很难在正犯未产生社会危害性的情况下对共犯进行处理。若从属性说角度看，在共同犯罪中将教唆犯限定其中，教唆者需承担的责任需根据正犯行为结果进行断定，需排除思想犯、没有现实危害结果的行为犯，实现了限制刑罚权的目的，能切实保护人民的自由和权利。有观点认为，该说忽视了教唆犯的社会危害性、人身危险性，不利于预防犯罪。但总体来说，在教唆犯性质的认定问题上，应坚持从属性说。理由如下: 1．刑事古典学派针对封建刑法中存在的不合理问题，如残酷性、恣意性以及身份行等，按照客观主义角度进行客观主义理论的构建。共犯从属性说正是刑法客观主义在共犯性质上的体现。尽管关于社会防卫的相关刑法主观主义在19世纪后期出现，但事实上，真正居于主导地位的仍以刑法客观主义为主，原因在于该内容中除涉及人权保障问题外，也将国家刑罚权发动进行一定的限制。 2．贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中，其理论观点主要围绕社会契约论进行研究，指出国家通过公民让与的权利组成刑罚权。刑罚权本身源自个人，所以需注意避免过度或任意行使刑罚权。应当受到惩罚的是个人的行为，行为及其社会危害性是刑罚发动的唯一根据。如果没有客观的行为，就没有犯罪。因此，教唆犯的成立从属于正犯的成立。在这里，我们应注意到，理论界关于教唆犯性质的讨论，有的从应然的角度出发，或坚持从属性说或坚持独立性说，有的从实然的角度出发，探讨我国刑法第二十九条的原义，简而言之，大家讨论的基础并不在同一水平面上，这也是教唆犯性质问题观点各异的原因之一。对于此，笔者认为，我们的责任在于从理论上，对法律的规定进行探讨，以期为法律的逐步完善铺路。因此，关于教唆犯的性质问题，应撇开刑法第二十九条的规定，从我国的国情出发，从世情出发，作出有益探索。从实然的角度来看，根据刑法第二十九条的规定，笔者以为，我国刑法反映出的教唆犯的本质在于其独立性。根据刑法第二十九条第二款的规定，“被教唆的人未实施被教唆的罪，可以从轻或减轻处罚”，可看出教唆犯的成立不以被教唆的人的行为为必要，即教唆犯具有独立性。而刑法第二十九条第一款表明，在构成共犯的情形下，我国刑法采共犯从属性，但这只是追究责任的方式的差别，并不能改变其独立性的本质。由此，可看出，我国 4
对教唆犯从严处罚。从应然的角度来看，独立性说以行为人的主观恶意为处罚根据，与客观主义的潮流相违背，与人权保障相冲突，不利于限制国家刑罚权，万万不可取，二重性说表面兼顾客观主义与主观主义，其本质仍为主观主义，在具体问题的解决上毫无建树，也不可取，而从属性说坚持以行为为依据，坚持客观主义，是人权本位的必然要求，符合潮流，也应为我国所采取。 二、教唆未遂的界定 在实际研究中，本文主要选取从属性说理论，其对教唆未遂的概念进行具体界定，指出其在教唆人教唆下，被教唆的人发生相应的犯罪行为，但由于存在意志以外的原因使犯罪行为目标为实现，对于该种情形可称为犯罪未遂。本文重点对教唆未遂的特征进行了论述。 (一)教唆者主观意愿下的教唆行为 教唆行为的产生通常因教唆犯主观上具有一定的教唆意愿，并在客观上出现教唆行为。由于对于共同过失问题，我国并未认定其为共同犯罪，所以，关于教唆者主观意愿下的教唆行为得到大多学者一致赞同。但主观故意所包含的具体内容存在着不同观点。具体包括:第一，教唆行为中的故意仅为直接故意;第二，教唆犯故意既表现在直接故意方面，也可能为间接故意。第三，刑法中关于教唆犯故意问题，对于第1款与第2款中的教唆犯给予不同的观点，如前者可为直接故意或间接故意，而后者局限在直接故意方面。笔者赞同第二种观点。依从属性说，教唆犯属共同犯罪范畴，无论教唆犯是直接故意，还是间接故意，其主观上具有犯罪的故意，客观上实施了教唆行为，引发犯罪行为，都应当对共同犯罪所产生的犯罪结果承担责任。第三种观点对教唆犯的主观意志因素在不同情形下作了区分实在是无必要。 (二)被教唆者已经着手实施被教唆的罪 依从属性说，教唆犯的成立与处罚从属于被教唆者，因此，教唆未遂必定要以被教唆者已经着手实施被教唆的罪为前提。在该前提下，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间存在着因果联系，是教唆者承担刑事责任的基础所在，二者在教唆故意的范围内构成共同犯罪，因此，教唆者须对被教唆者的犯罪行为造成的危害结果承担同等责任。 (三)被教唆人的犯罪行为未得逞 5
这里的“犯罪行为”是指被教唆的人实施的被教唆的罪。若被教唆的人没有实施被教唆的罪，则教唆行为与实行行为无因果关系，要求教唆犯对该种情形负责是毫无依据的。“未得逞”的具体含义及判断标准存在着“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“齐备构成要件说”三种主要学说，犯罪目的说和犯罪结果说不仅不便于适用，而且标准参差不齐，齐备构成要件说与之相比体现出极大的优越性，完全能够克服前两种学说的弊端，能够真正做到罪刑法定，因此成为我国通说观点，不再予以详细论述。 (四)未得逞是因意志以外的原因 本文以从属性说为立足点，教唆犯的成立与处罚以被教唆的人实施了被教唆的罪为前提，因此，教唆犯因意志以外的原因未完成教唆行为或被教唆的人未实施被教唆的罪的情形都不在我们讨论的范围之内，也即，这里所说的因意志以外的原因着眼点在于被教唆人。“意志以外的原因”必须足以阻止犯罪意志，且应以行为人主观感受为基本标准，以客观因素为必要补充。主要有以下几类:(1)被教唆人以外的原因，包括被害人方面，第三者的出现，自然力的破坏，物质障碍，时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响。(2)被教唆人自身因能力、身体状况、常识、技巧等的缺乏。(3)被教唆人主观认识上的错误。包括对犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果是否发生的错误认识等。本文以从属性说为立足点，认为教唆未遂以被教唆的人实施了被教唆的罪为前提。也因此，教唆未遂的具体形态仅指被教唆的人实施了被教唆的罪但终于未遂，除此之外，将任何情形归于教唆未遂都是对未遂形态的曲解。而被教唆的人没有实施被教唆的罪的场合，是立法者单纯出于政策的考量，认为此种行为具有可罚性，只存在罪与非罪的问题，不存在犯罪形态的问题。
参考文献: ［1］卢勤忠．论教唆罪的设立［J］．现代法学，1996(6)． ［2］韩玉胜，李凤梅．教唆未遂之理论界定［J］．法学专论，2006．8． ［3］蔡桂生．德国刑法中的杜歇纳条款研究［J］．东方法学，2013(4)． ［4］李兰英．论教唆犯的几个问题［J］．现代法学，2003(10)．
