论法院拥有变更指控罪名权－－兼评綦江虹桥案法院变更罪名程序
作者：蒋石平
中图分类号：df718—1 文献标识码：a
变更指控罪名权，是指法院在刑事案件庭审结束后，认为检察机关指控被告人所犯的罪名与法院审理查明的犯罪事实不相符合时，享有按照法院审理认定的罪名，对被告人作出有罪判决的权力。我国《刑事诉讼法》对人民法院是否享有变更指控罪名权并未作出明确规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第176 条第一款第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”从而通过司法解释明确赋予了人民法院变更指控罪名权。司法实践中，无论在《解释》作出规定之前还是之后，都存在人民法院改变检察机关指控罪名作出有罪判决的现象。尤其在轰动全国的重庆綦江虹桥垮塌案第一案中，重庆市第一中级人民法院认为检察机关指控被告人赵祥忠构成玩忽职守罪不能成立，直接变更指控罪名，判决赵祥忠犯“工程重大安全事故罪”，更是引起了学界的热烈讨论。学界对此主要有肯定说和否定说两种观点，其中持后一种观点者居多。笔者认为，在刑事诉讼中，法院应当享有变更指控罪名权。本文拟就此进行探讨，以求指正。
一、对法院无权变更指控罪名的商榷
否定说主张法院无权变更指控罪名的理由主要有三点：（1 ）《解释》第176条第一款第（二）项与我国刑事诉讼法的相关规定相冲突，是违反法律的；（2 ）法院改变指控罪名而作有罪判决的权力违反“不告不理原则”；（3 ）法院改变指控罪名而作有罪判决的权力是对被告人辩护权的侵犯。［1］笔者认为，这些理由值得商榷。
（一）《解释》第176 条第一款第（二）项并不与我国刑事诉讼法的相关规定相冲突，并不违反法律规定
首先，得出第一种结论的理由并不能成立。持该观点的学者的理由是《刑事诉讼法》第137、141、150、162等条款中关于犯罪事实或案件事实的规定就是关于罪名的规定。当人民法院认为案件事实清楚的，也就意味着它同时应当承认起诉指控的罪名是正确的，因此，人民法院只能根据起诉所指控的罪名对被告人作出有罪判决。笔者认为，犯罪事实并不等同于罪名，二者并非同一概念。犯罪事实是指客观存在的犯罪各种情况的总和，它既包括作为犯罪构成要件的基本事实，也包括与犯罪构成要件事实密切相关、直接影响犯罪危害程度的其他事实如犯罪性质、犯罪情节等。［2］罪名是指依照法律规定
的犯罪的名称， 是对具体犯罪的本质和主要特征的高度概括。［3］犯罪事实是客观存在的， 犯罪事实是否清楚是事实认定问题，而罪名确定是刑法适用问题。犯罪事实与罪名不能简单划上等号。罪名的确定有正误之分，法院认为案件事实清楚，并不意味着它同时就应当承认起诉指控的罪名是正确的。《刑事诉讼法》相关条款关于犯罪事实或案件事实的规定，不能偷换概念，曲解成是对罪名的规定。这些条款中除第162 条第（一）项涉及判决问题，其它均与法院变更指控罪名作出有罪判决毫不相干，谈不上违反不违反。
其次，《解释》第176条第（二）项并不与刑事诉讼法冲突。 《刑事诉讼法》第162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。这里明确规定，是依照“法律”认定被告人有罪，而不是依照起诉指控的“罪名”认定被告人有罪的应当作出有罪判决。笔者认为，所谓“依照法律认定”是指依照刑事实体法的相关规定来认定。换言之，只要法院经过审理认为案件事实清楚，证据确实充分，依据实体法的相关规定认定被告人有罪的，就应当作出有罪判决，而不受检察机关指控罪名的约束。可见，法院拥有变更指控罪名权是有其刑事诉讼法依据的，只不过《解释》将其明确化了而已。因此，《解释》的规定并不违反刑事诉讼法。
（二）法院改变指控罪名作有罪判决的权力并不违反“不告不理原则”
所谓“不告不理原则”，是指：“法院对没有起诉方向的刑事、民事、行政案件，不得审理的原则。根据该原则，刑事诉讼必须有检察人员起诉或被害人（被害人法定代理人）自诉，民事诉讼必须有原告请求和被告人反诉，行政诉讼必须有原告方请求，经审查认为可以受理的，法院才受案审理。在审理中，法院受起诉方起诉范围的约束，告谁就审理谁，告什么就审理什么……”。［4］根据上述解释， 不告不理的基本含义可归纳为：1.法院受理案件必须以控方起诉为前提；2.法院审理中受控方起诉范围的约束。笔者认为，法院改变指控罪名而作有罪判决的权力并不违反上述不告不理原则的基本含义。
第一，法院变更指控罪名是在检察机关提起公诉，法院认为符合受案条件，正式受理案件并且在庭审结束之后才作出的决定。法院审理的案件是公诉机关起诉的案件，审理的犯罪事实是公诉机关指控的犯罪事实。因此，法院变更指控罪名仍然是在检察机关对案
件提起公诉的情况下进行的，符合“不告不理原则”以起诉为前提的要求。
第二，法院变更指控罪名并不意味着法院不受检察机关起诉范围的约束。检察机关起诉范围即“告谁就审理谁，告什么就审理什么”。这里的“告什么就审理什么”，应当理解成告什么犯罪事实就审理什么犯罪事实，而不应当理解成告什么罪名就审理什么罪名。检察机关起诉指控的犯罪事实才是认定被告人应否承担刑事责任及承担何种刑事责任的核心。法院审理的首先是犯罪事实，然后再考虑犯罪事实与所指控罪名是否相吻合。法院变更指控罪名是在对起诉指控的犯罪事实进行审理并认为事实是清楚的，只是确定罪名错误的情况下才进行变更。因此，法院改变指控罪名而作有罪判决仍然受到检察机关起诉范围即犯罪事实的约束，并不违反不告不理原则。
（三）法院改变指控罪名而作有罪判决的权力并不一定就会侵犯被告人的辩护权
诚然，法院变更指控罪名在某些情况下会影响到被告人辩护权的行使，但是，是否因此就能得出法院改变指控罪名而作有罪判决的权力就一定侵犯被告人的辩护权呢？并不尽然。如果对法院变更指控罪名的程序作出明确规定，对其权力进行一定的程序约束，就不会侵犯到被告人的辩护权。在这方面，日本和德国的做法值得借鉴。例如，根据日本刑事诉讼法第312条的规定， 当法院认为检察机关指控罪名（诉因）不当时，可采取如下措施：“法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条，法院在已经追加、撤回或者变更诉因或者罚条时，应当迅速将追加、撤回或者变更的部分通知被告人”。“法院认为由于追加或者变更诉因或者罚条可能对被告人的防御产生实质性不利时，依据被告人或者辩护人的请求，应当裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内，停止公审程序”。［5］德国刑事诉讼法第264条第（二）项规定：“法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为的评断之约束”；第265 条则对在法律观点变更即主要指罪名变更的情况下如何保障被告人的辩护权进行了详尽的规定。［6］日本、 德国刑事诉讼法的相应规定表明，法院行使变更罪名权并不是与被告人的辩护权绝对对立的，通过一定的程序设计，完全可以解决好法院变更指控罪名与被告人行使辩护权之间的关系。既赋予法院变更指控罪名权，又保障了被告人辩护权。因此，一概而论，以偏概全认为法院改变指控罪名而作有罪判决的权力就一定侵犯被告人辩护权，这是不恰当的。
二、法院拥有变更指控罪名权的理由
在刑事诉讼中，法院享有
变更指控罪名权有其存在的法理依据和积极意义。法院享有变更指控罪名权的理由主要有：
（一）变更指控罪名权是法院定罪权的有机组成部分
法院作为国家审判机关，其诉讼职能是代表国家统一独立行使刑事审判权。刑事审判权的核心是定罪权和量刑权。其中定罪权即指法院享有确定被告人是否有罪，该当何罪的权力。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，任何人不得确定有罪”，更是明确界定了只有人民法院才享有定罪权。检察机关的诉讼职能是代表国家提起公诉和对刑事诉讼活动进行法律监督。检察权的核心是公诉权和法律监督权而不是定罪权。检察机关指控的罪名在未经审判机关依法审理判决之前只是一个相对不确定的罪名，被告人应否负刑事责任还处于不确定状态。只有在审判机关对案件进行审理之后，根据所查明的事实、证据和有关法律规定，才能最终确定被告人是否有罪，构成何罪和应适用何种刑罚。确定罪名作为定罪权的有机组成部分，其权力主体即法院有权依此权力变更检察机关指控罪名，这是法院统一行使定罪权的诉讼原则的表现。因此，检察机关依其公诉权可以按其认定的罪名提起公诉，审判机关依其定罪权可以对检察机关指控错误的罪名进行变更，在客观公正的基础上最终确定罪名。
（二）法院在刑事诉讼结构中的裁判者地位，决定了它有权变更指控罪名
现代刑事诉讼结构一般体现为“控辩裁”三方组合的三角结构。在公诉案件审判阶段，检察机关是控方，被告人及其辩护人是辩方，法院则居中裁判，处于裁判者地位。在审理过程中，控辩双方往往从利己角度出发提出自己的主张，孰是孰非就由法院来进行裁断。就罪名而言，检察机关指控的罪名仅是控方认定的罪名，被告人及其辩护人提出的罪名仅是辩方认定的罪名。在我国刑事诉讼中，法院并非单纯超然的裁判者，法院的诉讼活动仍然带有一定的职权性。因此，法院既可采纳或否定其中任何一方提出的罪名，也可截断双方提出的罪名均为错误，确定另一罪名才是正确的。法院的裁判者地位决定它有权变更检察机关的指控罪名，采用法院审理认定的罪名作出有罪判决。
（三）法院享有变更指控罪名权是审判中心主义的重要内涵
审判中心主义是指审判（尤其是第一审法庭审判）是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要的阶段，未经审判，任何人不得被认为是罪犯，更不得被迫承受罪犯的待遇。审判中心主义的重要含义之一是，在整个刑事程序中，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定特定被告人
的刑事责任问题，侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅有程序内的意义，对外不产生有罪的法律效果。［7］据此，笔者认为， 检察机关指控的罪名对于被告人罪责的认定仅有程序内的意义，只有审判机关才有权最终决定被告人的刑事责任问题，包括被告人所犯何罪的罪名问题。法院变更指控罪名后作出的判决才产生有罪的法律效果。所以，法院享有变更指控罪名权是审判中心主义的重要内涵。
（四）法院享有变更指控罪名权有利于提高诉讼效率，符合诉讼经济原则
效率是刑事诉讼的重要价值目标之一，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。刑事诉讼效率所追求的是以最经济的方式或途径来最大程度地实现公正、自由和秩序的目的。刑事诉讼效率的增长存在着两条途径：一是缩减诉讼成本；二是优化资源配置。其中缩减诉讼成本可通过缩短刑事诉讼周期，减少诉讼资源浪费等方式来实现。［8］笔者认为，在刑事审判中， 如果人民法院享有变更指控罪名权，在犯罪事实清楚、证据确实充分的情况下，对指控错误的罪名予以纠正，就可以缩短诉讼周期，减少诉讼成本，节约司法资源，有利于提高诉讼效率，符合以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益的诉讼经济原则。
三、法院行使变更指控罪名权的运作程序
法院享有变更指控罪名权，但法院如何行使这项权力却是一个很重要的问题。笔者认为，法院变更指控罪名的运作程序可作如下设计：
（一）法院行使变更指控罪名权的前提和范围
根据《刑事诉讼法》第162条第（一）项和《解释》第176条第一款第（二）项的规定，笔者认为，法院只有在经过开庭后认为起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，只是检察机关指控罪名错误的前提下才能行使变更指控罪名权，按照人民法院审理认定的罪名作出有罪判决。如果犯罪事实不清楚，证据不确实，不充分，法院无权行使也无必要行使变更指控罪名权，而应依法直接作出无罪判决。
法院行使变更指控罪名权的范围为：重罪名改轻罪名，轻罪名改重罪名。所谓重罪名和轻罪名，是从刑罚的总体严厉程度而言的，其划分标准是法定刑的轻重。重罪名改轻罪名是指将起诉指控的按照刑法规定刑罚较重的罪名改变为刑罚较轻的罪名的情况；轻罪名改重罪名是指将起诉指控的按照刑法规定刑罚较轻的罪名改变为刑罚较重的罪名的情况。
（二）法院行使变更指控罪名权的方式
笔者认为，法院行使变更指控罪名权可以两种方式进行：一是直接变更；二是协商变更。所谓直接变更，是指法
院在开庭审理之后，认为案件事实清楚，证据确实充分，而公诉机关指控罪名错误，但不与控辩双方进行协商，直接变更指控罪名，按照法院审理认定的罪名作出有罪判决的方式。所谓协商变更，是指法院在开庭审理之后，认为案件事实清楚，证据确实充分，而公诉机关指控罪名错误，但经过一定程序与控辩双方协商，在听取控辩双方对变更罪名的意见后，按照重新认定的罪名作出有罪判决的方式。法院应当区别不同的情形适用不同的变更方式。
1.直接变更。绝大多数学者对法院直接变更罪名持抨击态度，认为这违反了辩论原则、辩护原则，违背了基本诉讼原理，侵犯了被告人的合法权益。“这种裁判对于控辩双方尤其是辩护一方具有突袭性，因为这种改变缺乏举证和论辩基础，在一定的程度可以说被告人受到了无防护打击”。［9］笔者认为，直接变更罪名的确存在一定消极影响， 但不能因此就认为法院绝对不能直接变更罪名。在不对被告人的防御发生实质性损害，并且实际上有利于被告人的情况下，从有利于被告人角度出发，可以允许法院直接变更指控罪名。具体而言，在检察机关指控的是重罪名，而法院审理认定的是轻罪名的情况下，可以直接变更为轻罪名。例如，检察机关指控被告人构成故意杀人罪，而法院审理认定是故意伤害罪的，法院可以直接变更为故意伤害罪。简言之，重改轻可以直接变更。
2.协商变更。虽然允许在一定条件下法院可以直接变更指控罪名，但这种变更方式在司法实践中不宜提倡，而应倡导协商变更方式。因为这种方式既体现了法院的审判权和主导权，又尊重了检察机关的公诉权和被告人的辩护权，也未违反辩论原则、辩护原则。在经过控辩双方积极参与后再正式确定罪名，也是诉讼民主的一种表现。在协商变更情况下，法院应认真听取控辩双方的意见，如果经协商后认为不宜变更的，应不作变更。无论是重罪名改轻罪名还是轻罪名改重罪名都可以采取协商变更方式，可以“协商变更为主，直接变更为辅”作为变更罪名的指导原则。但在轻罪名改重罪名的情况下，只能采取协商变更方式。因为在这种情况下，最终裁判结果加重了被告人的刑罚，对被告人不利，应当慎重行事，经过协商后再决定是否予以变更。简言之，轻改重应当协商变更。协商变更的具体方式可如下操作：首先，由合议庭在休庭后将欲变更为何种罪名的初步意向在休庭后三日内以书面方式通知控辩双方，并给予双方七天的准备时间；其次，重新开庭，让控辩双方对法院拟变更的罪名发表各自意见；最后，在充分听取控辩双方意见
的基础上正式确定罪名并作出最终判决。
四、对“虹桥”案法院变更指控罪名的浅评
根据前述理论，法院享有变更指控罪名权，那么，如何看待綦江“虹桥”案中法院直接变更检察机关指控罪名作出有罪判决这一做法呢？笔者认为，对此，应一分为二地进行评判。
首先，从理论上说，如前所述，法院直接变更指控罪名只有在重罪名改轻罪名的情况下才能进行。在虹桥案中，检察机关指控的罪名是“玩忽职守罪”，法院变更后的罪名为“工程重大安全事故罪”。根据《刑法》第397条和第137条的规定，玩忽职守罪的法定刑为：“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。工程重大安全事故罪的法定刑为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。两相比较，可以看出，工程重大安全事故罪的刑罚严厉程度重于玩忽职守罪。因此，将玩忽职守罪改为工程重大安全事故罪，属于由轻罪名改成重罪名的情形。这种情况，与直接变更方式要求重罪名改轻罪名才能进行是相悖的，而必须按照“轻改重应当协商变更”的原则，与控辩双方进行协商后再正式确定判决罪名。所以，虹桥案中，法院在将玩忽职守罪变更为工程重大安全事故罪即轻罪名改重罪名的情况下，采用直接变更方式是欠妥的，而应当采用协商变更方式来变更指控罪名下判。
其次，从实践角度来看，虹桥案中，导致法院直接变更指控罪名作出有罪判决的根本症结在于最高人民法院《解释》第176 条第一款第（二）项规定的模糊性。这种模糊性表现在：第一，规定“应当作出有罪判决”却未明确规定是“应当按照起诉指控的罪名作出有罪判决，还是按照法院审理认定的罪名作出有罪判决”。虽然根据前后句意和有错必纠的司法原则，一般理解成后者，但这种司法解释的模糊主义是不可取的。第二，规定“应当作出有罪判决”却未明确规定应当以何种方式作出有罪判决，到底是应当直接变更作出有罪判决还是应当协商变更作出有罪判决，语焉不详。司法解释的不严谨周密，必须导致司法实践中实务部门难于操作，各行其是。从这个角度讲，虹桥案中，重庆市第一中级人民法院作为法院系统的较低审级法院，按照自己对国家最高审判机关并不明确的司法解释条文的适当理解来对案件作出相应处理的做法，是情有可原，无可厚非的。