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浅论契约自由原则在近代中国民法中的确立

浅论契约自由原则在近代中国民法中的确立
浅论契约自由原则在近代中国民法中的确立

论文关键词:契约自由观念;契约自由原则;《大清民律草案》论文摘要:契约自由原则是近代三大民法原则之一,其在近代中国民法中最早确立于《大清民律草案》。重新审视近代民法最初对契约自由原则在理论与立法技术方面的继受,对于我们现令研究契约自由原则的“自由”与“限制”的维度,仍有着深远的理论价值与借鉴意义。契约自由原则作为近代三大民法原则之一,是当代契约法的核心与灵魂,被誉为是私法中最具魅力的原则之一。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗,可以自由协商确定相互的权利义务关系。清末编订的《大清民律草案》,首次将其继受于我国民法中。下文将逆历史长河而上,重新审视近代中国民法对该项原则在理论与立法技术方面的继受,从而为我国现今契约法的发展提供历史的借鉴。一、契约自由原则在西方的历史演进在回溯契约自由原则在近代中国的确立之前,有必要先追溯一下此项原则在西方民法中形成的过程,从而更客观地分析与探讨我国近代民法对此项原则的继受。契约自由思想的萌生,肇始于罗马私法。古罗马社会早期以自给自足的自然经济为主,当时的罗马人对财产交易的主要关注点是交易的安全,因此法律对于契约更注重形式而轻意思表示。伴随罗马简单商品经济的发展以及早期自然法思想的影响,罗马的外事裁判官们通过告示赋予非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力,从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约指在买卖、租赁、合伙和委任中,通过合意发生债。如当时学者所言,“人们之所以说通过合意缔结债,乃因为不需要书面文件;无论如何,也不需要当事人到场;再者,也不必给付某物,为了债取得效力,进行交易的人作出同意,即为已足。”因而,在不在场的人之间,也缔结这样的交易,例如借助于书信或借助于传信人。以“合意”为核心的诺成契约的形成,标志着罗马法上契约的成立在交易外观上实现了形式自由。虽然“诺成契约”在数量上是极端有限的,但是毫无疑义它引领着契约法跃入了一个新的历史阶段。中世纪罗马法衰落之后,欧洲步入了教会法统治时期。就契约制度而言,格劳秀斯“把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志之上,合意被推至契约的核心地位”,从而进一步深化了契约自由的思想。以此为契机,在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中,契约自由思想逐渐引起资产阶级启蒙思想家的关注。在资本主义自由竞争时期,契约自由形成了以人本主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障,以市场经济为根植土壤的完整价值体系。基于这一价值体系的完成,契约自由从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。同时,古典自然法哲学与分析实证主义法学,为契约自由原则的形成奠定了哲学基础。1804年《法国民法典》率先在法典第1134条第一款规定“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”从而使得《法国民法典》成为近代法中第一部明确规定契约自由原则的法典。此外,该法典中的第1101条、第1156条、第1158条规定,也都体现了契约自由原则,都可视作对此项原则的进一步解释。《法国民法典》中契约自由原则的规定极大地促进了当时经济发展,因此其为后来许多国家的民事立法所效仿。 [!--empirenews.page--] 1900年《德国民法典》也确立了契约自由原则,该法典第305条规定:“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的,需有双方当事人之间的合同,但法律另有规定的除外。”此外该法典的第133条、241条等规定也体现了契约自由原则。1919年的《德意志共和国宪法》则最先将契约自由作为一项法律原则明确写入宪法中,从而使“契约自由原则”上升为宪法保护的重要地位,契约自由成为公民的一项宪法权利。《德国民法典》产生于自由资本主义向垄断资本主义转型时期,为了照顾更多中、小企业的利益,避免引起社会矛盾的激化,法典的编纂者充分注意到契约当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等,因此对该原则的适用设置了诸多限制①。随着19世纪市民国家向当代社会国家的演进,立法者和法官也不得不对那种资产阶级的契约自由主义原则加以普遍地修正与限制,因为这些原则给予别人以一种法律上的权利,而这种权利的运用则可能危及具有人的尊严而生存的基本条件,而今天的社会法权国家必须要向其

公民提供这些基本条件的保障。225-226也因此,导致了其后许多限制契约自由原则的特别法的颁行。二、中国传统契约自由观念考察在清末修律向近代转型以前的中国传统社会,从西周至清末,中国的传统契约制度形成了独具特色并高度发达的契约制度体系,并在一定的历史时期使传统中国民事秩序有条不紊地展开。但在这套发达的传统契约制度体系内并未养成负载现代契约精神的契约自由原则。下文将对清末修律之前中国传统契约自由观念予以考察,分析传统契约制度有碍契约自由原则生成的诸种特征,从而更明晰《大清民律草案》确立契约自由原则所具有的深远意义。细研中国传统契约制度体系,可发现诸多有碍契约自由观念生成的因素。(一)缔结契约的形式主义羁绊。罗马法上的契约形式在经历了口头契约、文书契约、要物契约等阶段的发展后,最终出现了仅依当事人合意即可达成的诺成契约。而正是的诺成契约的产生,为近代契约自由原则的最终形成埋下了希望的种子。然而纵观中国历代契约文书,虽具有丰富的契约类型,但无论是早期汉代的契约还是唐代的契约抑或是清代的契约,都无从发现类似罗马法上诺成契约那种纯粹的仅依当事人双方合意就可成立的契约。以传统社会最典型的买卖契约为例,当标的物为即时履行或为较小物件时,可采用口头契约形式;标的物为价值较大的物件时,如土地、田舍、牛、马等,则要求订立书面契约。并且,传统契约文书所使用语言、写立契约的基本格式、契约应具有的条款、外在形式等,在几千年陈陈相因的传承过程中相对固定与统一。传统契约制度的高度发展始终没有冲破契约形式主义的羁绊。(二)缔约主体的身份束缚。中国传统社会是以家族为本位的宗法制社会,反映在契约制度上,就是对缔约人的身份羁绊。具体体现在契约法中则是积极的亲邻先买权的规定和消极的身份限制,缔结契约的自由、契约选择相对人的自由被限定在符合宗法规定的情境中才能得以实现。亲邻优先购买权,与封建自然经济相适应,具有一定的合理性,但是它为维护封建的纲常伦理秩序,保持宗法社会的稳定,毕竟限制了缔约选择相对人的自由,限制了土地的自由流转。缔约主体的身份束缚,使得中国传统社会中契约主体不具有普遍性,从而也限制了契约实践的广度和契约制度发展的深度。[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页(三)契约内容的限制。在中国传统社会中,出于对国、家利益维护的目的,契约的客体范围也被统治者严加限制。早在西周时就有关于限制流通物与禁止流通物的规定,此后历代法律中都对一些物的自由流通加以限制。以“禁榷”之制为例,将盐、茶、酒等一些人们生活必须品列为国家专买专卖范围之内,限制其自由流通。此外古代法律中,还对借贷契约的借贷利率、收利限额等作了相关规定。对契约内容的限制,虽在一定程度上,有利于维护封建国家稳定的经济秩序,但却阻碍了市场自由竞争机制的形成,抑制了契约主体的交易积极性。综上所述,囿于中国传统社会长期以来的自给自足的自然经济基础以及建立其上的封建专制统治和以身份等级为核心的宗法制统治,传统契约不仅受到严格的形式主义的羁绊、缔约主体的身份束缚、契约内容的限制,更有对于财产流转本身的限制,从而滞碍了在民事领域的“契约自由”观念的生成。但值得注意的是在中国传统社会中也注重缔约双方是否为“两和”立契,但需要明晰的是在传统自然经济占统治地位的社会中,缔约时双方当事人对“交易安全”的价值追求是首要的,是先于当事人“合意”的价值观念的。同时,在封建等级制度下,“合同立契”并不意味着双方当事人的地位完全平等。这些都说明了“两和”的有限性,从而也无以进一步推动契约自由观念在传统契约制度体系中萌生。但我们也不应忽略传统契约注重缔约双方“和同”的原则,因为它含具了契约自由思想的素质,与近代西方民法中“契约自由原则”潜在契合,为近代中国民法继受契约自由原则、向近现代民法顺利转型提供了本土资源支持。三、契约自由原则在《大清民律草案》中的确立在1905年湖北法政编辑社编辑的《民法》一书中,对契约的定义为:“契约之义,有广狭之殊。狭义日契约者,即债权创设之主目的之合意也。”此说基于罗马法而日本旧民法从之。广义日契约者,以使生法律上之效力为目的,而有二人以上合致之意思也。此说为法兰西、德意志诸国

所采而日本新民法从之者。但德意志所谓契约,亦包国际契约于其内。无论私法公法得公用之。日本则于国际契约,特称为条约而通常契约文字,则只用之私法者也。故于民法中论契约只限于私法上之契约。此定义之后,作者又对定义中的“二人以上之意思合致者”与“使生法律上之效力为目的者”做进一步的介说,“其曰二人以上之意思合致者。盖契约必对于他人而立,断非一人之所得成。故必其一方先以意思表示为之。……其曰使生法律上之效力为目的者,盖契约之有效力,世所共认,而果生如何之效力,则各国法制及学说不一其议。有谓限于生债务关系之效力者,……而法国从前采用之者也。有谓生债务关系之创设变更或消减等之效力者,……而意大利采用之者也。有谓生债务关系之创设及物权移转之效力者,……而尚未采用者也。是诸说者,立论稍异,其精神则一,与日本旧民法所采之说同流,于狭隘而非贯通之主义。岂知契约者谓法律行为之一种,除不法行为所生之事由外,而凡属一切之欲行为欲不行为者,但有二人以上之意思合致即其所结之,无不有效,则即谓契约,以使生法律行为之效力为目的,实贯通而妥善也。……近世一般学者共认之,无异议。此日本新民法亦从而采之也。”该书对契约概念所进行的民法学理上的阐释与对当时世界上各国学者对“以使生法律上之效力为目的”的不同主张予以介绍,可谓是近代契约理论最初介绍到中国来的概貌。此书编辑出版时间为光绪三十一年(1905年),而民国初年编辑完成的《法政辞解大全》中对契约概念的诠释基本照搬了此书中的定义。《大清民律草案》有关契约的规定主要体现在第一编“总则”下的第五章“法律行为”中的第二节“契约”与第二编“债权”下的第二章“契约”中,同时契约作为法律行为的一种,草案的第一编第五章“法律行为”下的第一节“意思表示”中有关法律规定对于契约行为同样适用。草案第200条规定:“解释意思表示不得拘泥语言、字句,须探究其真意。”第211条规定:“契约之要素已为合意者,其他事项虽不合意,亦推定其契约成立。”第513条规定:“依法律行为而债务关系发生,或其内容变更、消灭者,若法令无特别规定,须依利害关系人之契约。”从凡以上的规定可见,“合意”被视为契约成立的关键要素,而不再以契约成立的形式要件是否完备作为契约成立的主要考量,这充分体现了现代契约精神,从而说明中国在近代民法中首次确立了契约自由原则。综观《大清民律草案》,笔者并没有发现“契约自由”的字样,这主要是因为“近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的,此盖因作为一项根本性原则,契约自由已被植入各个具体的条文中,无需再现其‘身’。所以契约自由原则形成的,而不似立碑文‘树立’的。”《大清民律草案》正文中虽然没有出现“契约自由”的语词,但是在《大清民律草案》所附的立法理由中,却多次出现“契约自由”的字样。如第395条立法理由:“谨按依契约自由之原则当事人,得预定以金钱外之给付充损害赔偿(如移转特定物之所有权是),此时应与以金钱充损害赔偿者一律办理,此本条所由设也。”第540条立法理由:“谨按当事人得自由以契约订定债务关系之内容……。” [!--empirenews.page--] 《大清民律草案》对契约自由原则的确立,还有一个显明的标志可以参考就是对于利率所采主义上。《大清民律草案》第330条规定:“债权可生利息者,其利率周年为百分之五分,但法令有特定规定或有特别之意思表示者不在此限。”从条文看,似乎限定了年利率为百分之五分,但本条的立法理由谓:“谨按法令或法律行为其债权可生利息者,若法令无特别规定,或无特别之意思表示,不可无法定利率,以杜无益之争议。故本条斟酌本国习惯定利率为每周年百分之五分。”由此可知,法定利率规定,只是为“杜无益之争议”,并非限定为百分之五分。接着的第331条规定:“债务人约明以周年百分之六分以上之利率支付利息,经一年后,得随时将原本清偿,此权利不得以契约除去或限制之。前项规定于无记名证券不适用之。”其后立法理由谓:“谨按约定之利率,应否全委诸当事人之自由契约(利息无限制主义);抑以法律定一最高限度逾最高限度之部分审判上即不许其请求(利息限制主义);抑民事则采利率限制主义,商事则采利率无限制主义。关于此事,各国皆不一致,本案则在民事上采利息无限制主义。夫遇经济上有急迫事情,约明依每年百分之六以上之利率支付利息者,为事所常有,法律为保护债务人利益起见,

不问其有无期限,经一年后,使债务人有随时偿还原金之权利。若重利盘剥,有背善良风俗者,其应无效与否,则依禁止重利盘剥法所定,此第一项所由设也。又无记名证券,以其不害经济上性质,应不适用本条第一项规定,此第二项所由设也。”此条文及其立法理由充分说明了《大清民律草案》对于利息采无限制主义,从而进一步明确了契约自由原则在近代第一部民法典草案中的确立。上一页[1][2][3]下一页值得注意的是《大清民律草案》在编纂时,主要仿行日本民法和德国民法,而《德国民法典》编纂时,已与近一百年前编纂的《法国民法典》所处的社会经济发展状况不同,因此法典确立的契约自由原则已不是个人主义与自由主义极盛时代下的绝对无限制的契约自由原则。受此影响,《大清民律草案》在继受契约自由原则的同时,也对其有所限制,如《大清民律草案》中第175条规定:“以违公共秩序之事项为标的者,其法律行为无效。”第176条规定:“以违法律中禁止规定之事项为标的者,其法律行为无效。但法律有特别规定者,不在此限。”诚如学者所言,中国近代民事立法,从清末开始,在引进契约自由原则的同时,即考虑到其消极作用。四、契约自由原则在民初大理院的司法实践民国初年,由于《现行刑律民事有效部分》及其他民事特别法中规范契约的条文有限,因此审判机关的司法实践在传承契约自由原则方面发挥了重要作用。1912年刊行的《各级审判厅判牍》中录有安庆地方审判厅“托词盘踞霸占洋棚”的判词一则,该判词中载有“于姓愿卖黄于氏愿买,双方合意所立之契约亦不能谓为无效”语句,初步体现了契约自由原则的内涵。此判词相较于大理院所著的民事判例尤早,这说明地方审判厅在民初已适用现代的契约理论审理案件。本案在一定意义上可谓是近代中国民法对契约自由原则适用的开端。 [!--empirenews.page--] 倘若前述判词只说明了契约依合意而有效,对于契约自由原则的体现还不够明确,以下两则大理院判例要旨中,则明确出现了“依‘契约自由’之法则”和“依契约自由之法则”的字样:大理院1917年上字第783号判决例:“分析共有财产之约,虽经合法成立,而依契约自由之法则,各当事人如经全体同意,原不妨废止另订,而一经另订之后,除别有声明外,其原约当然失其效力。”大理院1919年上字第750号判决例:“义子于其义父应得之祀产,固非有承受之权。而义父或其后嗣依‘契约’,将应得祀产之收益划出一部分给予义子者,其契约之内容既不悖于强行法规,亦于社会公益无所妨碍,依‘契约自由’之法则,即不应认为无效。”前文已述,《大清民律草案》中虽然确立了契约自由原则,但在其有关契约法的条文中并没有出现“契约自由”字样,由上述两则判例可知,在我国近代民法史上,1917年上字第783号判例中和1919年上字第750号判例中,正式运用了“契约自由”的法律用语。在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中,与契约相关的判例要旨分别编排于第一编总则下的第五章法律行为中的第一节意思表示、第二节契约与第二编债权下的第二章契约通则部分,其中体现契约自由原则的判例要旨包括:1914年上字第64号、1914年上字第119号、1914年上字第241号、1914年上字第360号、1914年上字第574号、1914年上字第935号、1915年上字第230号、1915年上字第975号、1915年上字第1164号、1915年上字第1388号、1915年上字第1488号、1915年上字第2245号、1916年上字第51号、1916年上字第471号、1918年上字第683号、1918年上字第1027号、1919年上字第1024号、1920年上字第117号、1920年上字第927号、1924年上字第616号等20例;说明契约自由原则行使的界限的判例要旨包括:1914年上字第753号、1914年上字第932号、1914年上字第1035号、1915年上字第486号、1917年上字第1075号、1918年上字第427号、1920年上字第846号、1921年上字第334号等8例。综观有关契约自由原则的判例要旨,可知现代契约自由原则所含具的内容自由、方式自由和解除自由等含义在民初的司法实践中都已适用。并且,还可发现在大理院的判例要旨中已出现了诸如“善良风俗”、“公共秩序”、“公安良俗”等语词,这些语词的运用与《大清民律草案》中所使用的“公共秩序”等语词相较有所扩充,并且概括性更强。由此说明在民初时期,对契约自由原则加以限制的趋向较《大清民律草案》编纂

时更加明显。从而也表明,我国对继受而来的契约自由原则的适用与《法国民法典》最初确立契约自由原则时不同,法国当时在自由主义和个人主义的影响下,为适应和促进经济发展而对契约自由原则的适用发挥到极致。注释法学派对契约自由的解释,使人们对条文中关于契约自由原则的限制条款予以忽略。但在民初司法实践中,有关契约自由原则限制的判例要旨则充分说明我国从对契约自由原则的最初适用时起就已对其加以限制。因此,需要指出的是契约自由原则在我国民初对经济发展的推动作用与法国确立契约自由原则时发挥的作用是不可同日而语的,但同时,我们也不能否定其对我国民初的经济发展所产生的巨大促进作用。[!--empirenews.page--] 综上所述,《大清民律草案》继受了近代民法三大原则之一的契约自由原则,从而标志着传统契约法开始向近代契约法转型。契约自由原则虽因《大清民律草案》的搁置,而没有在清末的民事司法实践中适用,但在继起的民国初年,契约自由原则经由民初大理院司法实践予以适用与传承,从而对于推动民初民族资本主义经济的发展发挥了一定的作用。重新审视近代民法最初对契约自由原则在理论与立法技术方面的继受,对于我们现今研究契约法平衡契约自由原则的“自由”与“限制”的维度,仍有着深远的理论价值与借鉴意义。

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展 在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下,西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格,而且在缔约过程中享有自由,并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则,将其最早明确提出,为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。 一、民商法中契约自由原则的确立 (一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中,最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》,其不仅对广义和狭义的契约进行了界定,而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张,对民国初年的立法产生重大影响。1911 年,处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府,在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下,我国近代第一步真正意义上的民法草案形成,即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明,结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等,可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位,这在该法典

立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见,虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由,但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认,可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是,在《大清民律草案》中,虽然引进并阐述了近代契约自由原则,但并未盲目推崇,而对其进行了适当限制,如第 175条、第 176 条等,这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响,另一方面也说明,清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响,这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。 (二)契约自由原则在我国商法典中得到确立 在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下,清政府先后进行了戊戌变法和清末新政,其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点,推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年,我国第一部商法正式颁布,即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》,此部商法虽然并未明确提出契约自由,而且与中国当时的国情并不相符,但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定,例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中,忽视了中国半殖民地半封建社会的性质,所以在实施后,并未得到清政府的预期成效,这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整,例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》

合同自由原则的表现及限制

合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。

其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法

过失责任原则与契约自由原则

过失责任原则与契约自由原则 过失责任原则 每个遭受损失的人,都要自己来应对这些损失,这些损失被视为不幸。但如果损失是由他人行为造成的,上述观点所主导的秩序是无法令人满意的。具有法律约束力的方式就要是他人对损失进行补偿。在什么条件下应该由他人承担责任,就是将损失归责与他人和原因的中心问题。 归责原则是民事法律中他人承担责任的基础,它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则,行为人仅在有过错的情况下,才承担民事责任。没有过错,就不承担民事责任。过错责任原则是在否定古代法中的结果责任原则的基础上逐渐形成的,1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则,我国《民法通则》将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。 过错责任原则包含以下含义:第一,它以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二,它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。在过错责任原则中,不仅要考虑行为人的过错,往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果是混合过错、受害人的过错,或是共同侵权行为,则要根据过错程度来分担损失,因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。 另外,在某些过失案件中,应区分重大过失和一般过失;在涉及间接利益赔偿时,应考虑故意和过时的问题,行为人故意致他人损害,赔偿间接利益损害是完全合理的。 过失原则确立的意义 1、为民事主体的行为确立了标准(要求行为人善尽对他人的谨慎和注意,尽量避免损害后果,也要求每个人充分尊重他人的权益,从而为行为人确立了自由行为的范围,体现了对人的尊重) 2、有利于预防和减少损害的发生(通过赋予过错行为以侵权责任,使行为人行为时谨慎、小心,尽到注意义务,努力避免损害发生) 3、充分协调了个人自由和社会安全两种利益的关系,保护了社会主义公共财产和公民的合法权益 4、确定归责原则,促进社会公平公正,维护社会稳定 民事过错的举证,通常由受害人承担,因为受害人既然提出要求赔偿的主张,就应该提出证据以证明其主张的成立。但在一些情况下,受害人难以举出过错的证明,如果使用过错举证,会造成因受害人不能举证而使加害人免除责任的状况,所以应该采取过错推定的原则,即从事实本身中推定行为人的过错。推定过错的原则在违反合同的损害中具有重大意义。债务人不履行或不适当履行合同,如果不能证明损害由不可抗力、债权人和第三人过失造成,则违反合同的事实便足已推定债务人有过错。但适用过错推定的案件应该满足:损害事实已表明行为人违反了法律对其特殊的注意要求或对一般人的注意要求;考虑环境与案件相关的因素;考虑加害人的辩护理由。过错推定责任不能任意运用,只有在法律进行明确规定的情况下才可适用,不能随意强加给加害人过错责任。

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 (一)合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。 (二)合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由,指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴,决定与何人缔结合同,任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法,是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

合同法1500作业论文

[摘要]合同法基本原则的确立,对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此,将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看,合同自由、诚实信用、鼓励交易应是我国合同法的基本原则,该三原则构成一个有机的整体。 [关键词]合同法基本原则合同自由诚实信用鼓励交易 一、合同法基本原则的确立 (一)合同法基本原则的概念及内涵 法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则,不是法律规定本身,不直接涵摄案件事实,须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式,但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则,可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则,是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则,是合同法的主旨和基本精神的集中体现,是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。 (二)合同法基本原则的确立 合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则,就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来,既要适用于整个合同法规范,又能体现出合同法的基本价值;既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则,那样便体现不出其特殊性,同时,也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则,如此便丧失了其价值承载功能。 为此,我认为,合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。三、基本原则之间的关系 (一)合同自由是前提 合同既是当事人意思一致的结果,这种意思的表示就必须是自由的,不受非法干涉与强制的,才能体现主体的真实意思,才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律,当事人须受自己意思表示的约束,如果这种意思表示不自由,将导致非正义的发生。 (二)诚实信用矫正合同自由

浅析契约自由原则

目录 浅析契约自由原则 抵押权物上代位性之分析 论民法中的无权处分 浅析契约自由原则 周建 一、契约自由原则的含义 契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解,契约即当事人意思表示一致,依此,债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约,均属契约之列,契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看,契约均归属于债权部分,或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法,合同与契约只是对英文词contract的不同译文,含义相同)。“因此之故,学说上称债权契约为狭义契约,任何当事人互相意思表示一致的合意,称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约,毫无疑问,都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。 关于契约自由的含义,依笔者所览之范围,有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面,[4]有的从契约本质出发,将契约自由归结为缔约不受强制,约定应当遵守,违约应负责任三个方面,[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由,[6]有的学者概括为六方面自由,即在四方面自由上再加了两个自由:变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则:

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。 2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由,完备的解释是:当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,得由客观的条件辅助,即客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法真正存在。 3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之,法律上要实现这一目的,得规定两方面的内容:契约以不要式为原则,当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于,既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心,契约自合意达成即成立,故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制,本无契约法上的原因,而多出自诉讼法上的考虑。 4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[7],即使契约有严重的不公平,如果是当事人的真实意思表示,就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型,同时还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范,任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺,但其无强制变更当事人意思表示之功能,故当事人得约定排除适用。 5、变更自由。在契约履行过程中,当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整,此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变,因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。 6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行,对于即时清洁的契约,无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由,是指在契约关系存续中,当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约,双方当事人可合意提前终止租赁契约,因为随着情势的改变,契约的继续履行不再给当事人带来利益,甚至给当事人带来不利益,故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。 二、契约自由原则的形成 一般认为,契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。 一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 (一)契约自由原则形成的经济基础 契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能存在的,就是在资本主义的15世纪到18世纪,也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展,这种要求的体现是经济

合同法规定的基本原则

合同法规定的基本原则 合同法的基本原则是什么?那具体是指什么?ykbys为你详细解释,关于合同法的原则条例。 合同法第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”遵守法律,遵守公共秩序,遵守社会公德是合同法的重要基本原则。 一般来讲,合同的订立和旅行,属于合同当事人之间的民事权利义务关系,主要涉及当事人的利益,只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触,就承认合同的法律效力,国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思,一般不予干预,由当事人自主约定,采取自愿的原则。但是,合同绝不仅仅是当事人之间的问题,有时可能涉及社会公共利益和社会公德,涉及维护经济秩序,合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示,不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益,维护正常的社会经济秩序,对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为,国家应当予以干预。至于哪些要干预,怎么干预,都要依法进行,由法律、行政法规作为规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解 和把握这两个原则的关系呢?一方面,自愿原则鼓励交易,促进交易的开展,发挥当事人的主动性、积极性和创造性,一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗 的前提下进行,使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。

所以说,遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的,自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时,只有遵守合同法,依法订立合同、履行合同,才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定,有不同的情况:有强制性的规定,有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。 例如,禁止非法借贷,不得恶意串通损害国家集体或者第三人 利益等。对非强制性规定,由当事人自愿选择。例如,合同法规定,合同内容由当事人约定,合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的,首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定,有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活同自由原则是合同法的最基本原则在现代合同法上,对合同自 由的限制之一,就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中,各原则的地位是有所不同的,公平原则也好,诚信原则也好,都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先,合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现,从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定:“合 同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体,相互之间有着平等的法律地位,因此,当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务,任何一方也不能将自己的意志强加给对方,任何一方都有决定自己的意思和

合同起草的原则和方法

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 合同起草的原则和方法 合同起草的原则和方法辽宁安行律师事务所李宗胜前言一、合同判定的基础(一)情谊行为与合同情谊行为: 为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思的行为。 区分: 没有受法律约束的意思;不产生债之关系;不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权;履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如: 应约参加婚礼;(二)君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分: 当事人层面: 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面: 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面: 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 (三)戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 (四)意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 前言一、合同判定的基础(一)情谊行为与合同情谊行为:为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思的行为。 区分: 1/ 7

没有受法律约束的意思;不产生债之关系;不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权;履行后不产生不当得利之债的发生余地。 比如: 应约参加婚礼;(二)君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分: 当事人层面: 君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面: 当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面: 广泛适用于不便于司法裁判的领域。 (三)戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。 (四)意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 *特征: 当事人有无创设法律关系的意图,意向书对当事人有无约束力;若不具备法律约束力,就既不是本约,也不会预约;若属于商务谈判会成为缔约过失责任的基础证据;如具备具体的权力义务内容,则形成合同。 小股东派生诉讼律师的个性化服务的重要性,互联网是律师的工具非目的隐名代理(五)如何区分债的范围约定抵押能否强制执行?能约定交付的标的物能否抵押?《担保法》规定,留置抵押无效。

合同自由原则(1)

合同自由原则⑴ 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原

则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术

论法律对契约自由原则干预的适当性(下)

【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手,介绍了相关方面的争议焦点,并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”,初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系,进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究,以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。解决法律干预与契约自由之间的矛盾,关键在于把握法律干预的“度”,具体来讲,就是要从三个方面去掌控。即合理评估法律干预的事由,确认法律干预的必要性;谨慎控制法律干预的力度,注意法律干预的合理性;正确估量法律干预的条件,把握法律干预的适时性。 【正文】 第三章法律干预契约自由原则的法理分析 自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起,从未承认自由是绝对的,不受任何限制。卢梭宣称:“人是生而自由的,但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系,自由是个体权利,代表个人利益,反映的是个人正义。同时,每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提,个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁,将受到限制。在法治化国家,限制的手段是法律。对此,西方学者有过精辟的论述,他们认为,现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞,在某些情况下,为了公共利益而限制自由,对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是,一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用,因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束,所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。 第一节法律干预契约自由原则的法理基础 进人20世纪,随之资本主义进人垄断阶段,当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强,普通个体的力量相对弱化;同时,市场上不是总有足够的主体可供选择,普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约,别无选择,契约自由失去了赖以存在的前提性条件,于是,国家(往往通过法律)对契约的合理干预具有了正当性基础。 一、法律干预契约自由原则的现实基础 契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中,交易主体能力相当、完全自由,可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下,国家放任其活动,仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念,即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等,消解了现实存在的强弱主体关系,如依据劳动契约形成的身份隶属关系,表面上看来,劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系,雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权,从而占有明显的优势,劳动者的劳动力能否出卖,能否换得相应的维持生活的报酬,完全依赖雇主。又如在消费关系中,消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力,在商品、服务信息的提供上占据主导地位,消费者的力量无法与之抗衡。 二、法律干预契约自由原则的经济理论 从上文所述来看,契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设,即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性,能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为,全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵,在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人,他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力,加上信息获取不平等的现实环境,社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷,国家有必要直接干预经济的运行,以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的,它主张合同自

论合同自由原则

论合同自由原则 一、合同自由原则的历史发展。 (一)合同自由原则在两大法系中的确立。 合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的,对于合同自由原则来说,它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。 早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中,已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然,在这种诺成契约中,并不注重契约本身的形式,而仅对当事人之间的合意进行规范,因为其决定着契约的成立和生效,但在事实上,这一观念,“孕育着一个崭新的,极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此,但由于种种历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。 通常认为,合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先,从思想基础来看,合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等,人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利,社会则应该最大限度地承认个人的权利,应当承认人所具有的自由与生俱来的,合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外,资产阶段法学家强调合法与私法的区别,私法主体平等,权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下,合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制,才能成为一项基本原则上升到法律的高度;其次,从经济基础的角度来看,合同自由直接反映了自由经济的要求,它的确立是反过来影响了经济生活,使得平等的社会关系得到确认,有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境,有利于经济的发展;再次,从客观条件来看,自从原始积累开始以来,资本主义的市场经济得到了充分的发展,劳动力已成为自由交换的商品,各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月(总第267期) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2,2011 (Cumulatively,NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则,在社会经济急剧变化的今天,合同自由受到了极大的限制,于是出现了“契约死亡”的论断。然而,目前合同自由虽受到一定的限制,但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由;原则;限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则,所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定,不受他人的干涉。私法领域的民事活动,在法律强制性规定之外,应由当事人自由约定,他人不得随意干涉。因此,私法自治体现了民事活动的基本特征,而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现,“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利,在市场经济中,个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则,其意志是自由的,这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中,就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定,首见于法国《民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国,《民法通则》第4条规定: “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 (二)对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由,在任何国家的法律中,这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为,契约即公正,换句话说,合同自由可以自然导向合同正义,当人们按照自己的意愿自主地交换时,这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义,并没有完全实现社会正义。梁慧星指出: “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。”[3]例如,按照合同自由原则,自由订立的合同就等于法律,当事人必须严格按照合同的约定履行义务,正是体现了这种形式自由;法官在裁判案件时也必须按照契约的规定,严格依据合同条款裁判,而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等,均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天,完全的合同自由不能有效保护消费者的利益,甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此,有必要对合同自由进行一定的限制。 (二)现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象,无法再用传统的原则去说明,贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果,合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制,其表现主要有如下方面: 第一,格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式,而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具,如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二,强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中,受要约人负有强制缔约的义务,必须作出承诺,如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺,从而使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由。 第三,强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定,禁止当事人排斥其适用,使得当事人丧失了决定合同内容等自由,如合同法规定了免责条款,当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突,立法者日益注重道德规范的调整作用,将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中,使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神,对合同当事人的自由进行了必要的限制,例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定,对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的;合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制,例如第298条规定: “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的,事实上,绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过,对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是,合同法始终是私法范畴,合同自由原则是私法最根本的原则,在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 (西南政法大学法硕学院,重庆400031) 12

诚实信用原则对契约自由原则的限制

诚实信用原则对契约自由原则的限制 张素华 第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务”。这表明诚实信用原则在合同法中至关重要的地位。相形之下,契约自由原则则不完全地规定了自愿原则,即“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,反映了立法者对契约自由加以限制的心态,以及对诚信原则的重视。 诚实信用原则被奉为“现代民法的最高指导原则”,法院甚至“能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系”。国外有的学者也指出:应当将合同制度建立在诚实信用原则等一般原则所昭示的社会利益和公正之上,以“公平”而不是“合意”来平衡合同当事人的权利。这是否意味着诚实信用原则即将代替契约自由原则呢?笔者不敢苟同,至少在目前阶段。基于现时个人利益的目的而签定合同,与基于社会公共利益而高尚奉献毕竟是有区别的。正值《合同法》颁布施行之际,有必要澄清两者之间的关系, 正确认识诚实信用原则的作用的同时,还应充分意识到契约自由原则仍是合同法的一项基本原则。 一、契约自由仍是合同法的一项基本原则 1.契约自由原则与诚实信用原则相伴而生。《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典,奠定了自由主义的近代契约法的基础。法国的注释法学派从个人主义的理想出发,对《法国民法典》作了断章取义的评释,将其简单化为契约自由。法典第1134条被注释学派作为法典确认契约自由的无可辩驳的证据。该条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人之间有相当于法律的效力;前项契约,仅得依当事人的相互同意和法律规定的原因取消之;前项契约,应以善意履行之。”从条文看,立法者把契约自由与诚实信用原则是视为一体的,对契约的概念是合意与正义并重的。我们再来看一下将意思自治原则和契约自由原则吸收进去的《德国民法典》,其中也有许多限制契约自由的规定。如第138条规定,如果契约有悖善良风俗,或契约一方当事人利用了另一方当事人的困境、没有经验

论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期 课题:论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日

论合同法中对契约自由的限制 内容摘要:契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求,同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果,贯穿了合同法的始终。然而,随着社会经济的不断发展,契约自由逐渐显现出它的缺陷,为了弥补这种缺陷,对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性,探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词:契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来,契约即公正,因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时,不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展,自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶,经济地位上严重失衡,使得定式合同大量出现,其中的不公平条款处处可见,并生存于社会的方方面面。这样,“契约即公正”的公式在

大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制,也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则(也称之为合同自由原则),是指在订立合同的过程中,合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言,包括以下内容:1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同,任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由,又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下,当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同,任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式,除法律有强制性规定外,当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求,因此,有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察,契约自由的观念起源于罗马法,但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编,《合同法》,法律出版社2007年版,第19页

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级: 班别: 专业: 姓名: 学号: 论文题目:论合同自由原则的限制 指导老师:

论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的合同自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同,也不可能逃避这种变化,合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一.合同自由的含义.4 二.限制合同自由的必要性.5 (一)从经济视角分析.5 (二)从政治角度分析.6 三.对合同自由限制的途径.6 (一)民法自身的制约.6 (二)其他法律的限制.7 四.对合同自由限制的具体制度 .8 (一)强制性缔约.8 (二)格式合同制度.8 (三)附随义务.9 五.外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结:合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

论对契约自由的限制

论对契约自由的限制 【摘要】契约自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的契约自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制契约自由的必要性及其解决的途径。 【关键词】契约自由限制必要性途径 十九世纪是古典契约理论的鼎盛时期,契约自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,契约自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利[1]。而且契约自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的契约,也不可能逃避这种变化,契约自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。 一、限制契约自由的必要性 我认为法律人应该追求的是各方利益的均衡,而绝对契约原则损害了相当大一部分群体的利益,所以对该原则进行约束和改进是必须的。博登海默就曾说过:“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某种限制,这就是自由社会的经验。如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”这句话深刻的指出了滥用自由的危害。在这里我分别从经济视角和政治视角分析为什么对契约自由加以限制是必要而且是迫切的。 (一)从经济视角分析 在19 世纪末20世纪初,资本主义国家的政治、经济生活发生了深刻的变化,垄断逐渐取代自由竞争在经济生活中起着决定性的作用并使得社会财富日益集中到了少数人手中,人们之间的实力不均衡日益明显。处于优势地位的一方当事人利用经济上的强势滥用契约自由,强迫另一方当事人接受不平等的合同条款,使得平等自愿的签订契约受到了很大的影响,比如说许多大企业利用自己的优势地位对其交易对象——中小企业和消费者——进行控制

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