(合同制定方法)论合同法中对契约自由的限制

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(合同制定方法)论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期

课题:论合同法中对契约自由的限制

学院文法学院

专业法学

班级05法学壹班

学号3205010608

姓名江岚

指导教师丘志乔

2008年6月29日

论合同法中对契约自由的限制

内容摘要:契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求,同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果,贯穿了合同法的始终。然而,随着社会经济的不断发展,契约自由逐渐显现出它的缺陷,为了弥补这种缺陷,对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由于合同法中的重要地位和其受限制的必要性,探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。

关键词:契约自由限制公平诚实信用原则

契约自由是合同法的灵魂和生命。于古典契约理论家见来,契约即公正,因为平等、自

由的人于为自己的利益订立契约时,不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展,自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶,经济地位上严重失衡,使得定式合同大量出现,其中的不公平条款处处可见,且生存于社会的方方面面。这样,“契约即公正”的公式于大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制,也就成为契约法的当务之急。

一、契约自由原则于合同法中的地位

所谓契约自由原则(也称之为合同自由原则),是指于订立合同的过程中,合同双方当事人于法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言,包括以下内容:1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同,任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由,又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容于不违背法律和道德的情况下,当事人可自由协商确定。4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商壹致能够解除和变更合同,任何人不得干预。

5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式,除法律有强制性规定外,当事人可自由选择合同的形式。1

契约自由反映了商品经济的本质要求,因此,有商品经济存于就会有契约自由的观念。从历史上考察,契约自由的观念起源于罗马法,但罗马法且未确立真正的契约自由原则。于欧洲中古世纪,以寺院法等调整社会关系,着重阶级和身份,故无契约自由原则。契约自由原则的确立始于资本主义自由竞争时期,近代民法将其上升为民法的三大原则之壹。于自由资本主义竞争时期,以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想,提倡自由放任的经济政策,主张废除各种限制性法规,以保护自由竞争。这种自由经济主义思想为契约自由原则确立提供了经济理论的根据。同时18世纪至19世纪的理性哲学,主张人生而平等,每个人均有自己

1崔建远主编,《合同法》,法律出版社2007年版,第19页

的意思自由,有权按照自己的意志以追求自己的利益。法律的职责就是赋予当事人于其合意中表达的自由意志以法律效力,而对这种自由的限制则是愈少愈好。这种强调人类自由的理性哲学为契约自由原则的确立提供了哲学基础。正是于自由经济主义思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,为适应自由资本主义经济的发展,为近代民法确立了合同自由原则。2我国《合同法》也确立了该原则,该法第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”

契约自由原则是合同法的根本原则,体现合同法的精神。合同法总则中的原则有:平等原则、合同自由原则、公平原则、诚信原则等,但能反映合同法精神的只能是合同自由原则。契约自由原则的确立是自由竞争阶段资本主义生产关系本质的客观要求,没有契约自由也就没有合同法,契约自由是合同法的生命。

二、对契约自由限制的理由

古典契约理论的“契约自由”是建立于假设有壹个“完全自由市场”(或称完备的竞争市场)的基础上的。然而,这些假定的条件,随着社会和经济的发展,社会分工和交换的进壹步加强,已经动摇了其存于的基础。

首先,由于合同的相对性,合同的效力限定于当事人之间,壹般不会涉及当事人之外的第三人。因而契约自由于相对的当事人之间得到有效实行的可能。可是,随着经济发展,合同关系变得复杂化,当事人间的合同有可能涉及到第三人的利益,因此,有必要对此做出限制以保护第三人利益。例如双方当事人自愿订立房屋的买卖合同,但对于该房屋的租赁者,该买卖合同不能对抗承租人。这就是合同法中“买卖不破租赁”对契约自由的限制。又如为了保全债权人的债权,合同法赋予了债权人撤销债务人和第三人的合同的权利。

其次,随着当今社会的信息化发展,信息的发布和获取越来越容易,可是也正因为如此,2郭明瑞、房绍坤著,《新合同法原理》,中国人民大学出版社2000年版,第72页

错误信息的泛滥、信息掌握的不平衡,使得合同双方地位不平等。这个时候必要的限制能够平衡双方的地位,使交易更公平。这也是合同的另壹原则契约正义原则的要求。这于消费者和商家的合同中能够得到充分的体现。

再者,于垄断出现之前存于足够多的买主和卖主,没有人拥有价格和数量上的垄断优势,使得交易双方有充分选择的权利。随着经济组织的不断壮大,相互之间的竞争无论于规模上和激烈程度上均空前地增加,相互间的危险也越来越大。为避免于竞争中俩败俱伤,往往达成垄断协议或成立垄断组织。例如即使现今似乎有很多银行或者电讯机构,可是这些行业大多均已形成垄断,且没有多大的选择余地。3

综合上述原因,于现代的市场中,劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间的矛盾开始激化,于雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中,经济弱者的利益于契约自由的原则下受到了损害。大量标准化契约,或附合契约,开始取代那些具体条款是自由协商的契约。越来越多的标准契约是以要么接受、要么拒绝的方式提交给当事人的。对实质正义的追求,必然要求对契约自由进行必要的规制。

三、对契约自由的限制体当下那些方面

合同法为了平衡、缓解这些矛盾,也设立了其他壹些原则对契约自由原则做出必要的限制。

第壹,诚实信用原则。《合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”随法律从个人本位向社会本位的转化,从形式正义向实质正义的转化,将诚实信用原则引入合同法,就能够根据各种具体情况灵活阐释“自由”的具体形式,使个人自由和他人自由、社会福利协调壹致,为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立壹个范围,以保证双方当事人的利益,同时确保社会利益不致因当

3李永军:《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》

事人的协议而受到损害。合同法第52条和53条规定的合同无效的法定情形就是很好的体现。当然,诚实信用原则也有着其本身的缺陷,它给予了法官很大的自由裁量权,因此必须谨慎利用。

第二,情事变更原则。契约自由要求当事人必须严格按照契约的规定实现权利义务,契约成立后无论发生何种客观情况的异常变动,均不影响契约的效力,此即契约必须严守的原则。正是基于对这壹原则的遵循,近代各国民法均未于法典中直接规定情事变更原则。可是,于现代急剧变化的社会中,人们不可能于缔结契约时预见到将来所要发生的所有问题。如果情事变更,即当事人订立合同时所依据的客观条件已发生了变更,而当事人于缔约时没有预见而且变更的发生系因不可归责于当事人的事由,如果法律再强迫当事人按照契约的规定去履行将导致极不公正的效果时,就产生了契约自由和契约正义的矛盾:“契约正义本是基于当事人的合意而生,当下出现了壹定的情事变更,使原先的合意违反了“正义”,如果法律要求继续维持这种合意,就使契约自由背离了其核心——契约正义。为了避免这种非正义的结局,判例创造出情事变更原则,赋予当事人以解除契约的权利,或者裁判官于审判中对契约的内容进行修正和补充。当然,情事变更原则不能修正当事人应当承担的合理的风险,国家权力不应过多地于正义的名义下介入市民社会,从而破坏市民社会的自律性。

另外,平等原则、公序良俗原则等于壹定程度上均可构成对契约自由原则的限制,已达到社会公正,填补契约自由原则的缺陷。

此外,于现代合同法中,仍存于许多对自由原则的限制条款。例如《合同法》第41条规定了对格式合同应当做出不利于提供格式条款壹方的解释,使得双方的缔约地位公平化。第289条规定了强制缔约的条款,“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”,是为维护社会公共利益而牺牲契约自由原则。

四、如何见待当今对契约自由原则的限制

发展市场经济前提是尊重市场主体所享有的契约自由,当事人所享有的契约自由越充分,市场主体的能动性和自主性就越强,交易就越活跃,市场也将随之得到发展,社会财富也将因此而增长。所以契约自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件,而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。

然而于现代社会中,对契约自由的绝对放任,就会使契约自由背离其内核——契约正义,甚至对契约正义造成侵害;而对契约自由的过分干预,就有可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利。面对契约自由和契约正义俩种价值的冲突,壹方面,应承认契约自由的重要性,另壹方面又要防止权利的滥用造成事实上的不公正。对这种制度的价值选择,直接关系到私人利益和社会秩序。4因此于对待契约自由规制的限度时要十分谨慎,必须合法、合理地做出限制。

对契约自由的限制是社会经济发展的客观要求。现代各国对契约自由原则的限制是其发展到壹定阶段的必然。正如我国台湾学者王泽鉴所说的:“契约自由应受限制,系事理之当然。无限制的自由,乃契约制度的自我扬弃。于某种意义上,壹部契约自由的历史,是契约如何受到限制,经由醇化,而促进实践契约正义的记录”。5因此,对契约自由的必要的限制,且不是契约自由原则的衰落,而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正;对契约自由的限制,只是消除了自由的绝对性,避免了壹方自由的滥用对他方自由的践踏,使自由和平等、公正有机结合起来,从而命名契约自由由注重形式上的平等自由转向注重实质上的平等自由,使自由更加真实,使契约自由原则具有更强的生命力。

参考文献:

.崔建远主编,《合同法》,法律出版社2007年版

2.郭明瑞、房绍坤著,《新合同法原理》,中国人民大学出版社2000年版

4李永军:《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》

5王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第23页

3.王泽鉴:《民法学说和判例研究》,中国政法大学出版社1998年版

4.阿蒂亚:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社

5.李永军:《从契约自由原则的基础见其于现代合同法上的地位》

6.李永军主编,《合同法》,中国人民大学出版社