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浅析商标识别性在商标与商号权利冲突解决中的地位

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第２１卷第６期　２００６年１１月　

广西政法管理干部学院学报　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＧＵＡＮＧＸＩ　ＡＤＭＩＮＩＳＴＲＡＴＩＶＥ　ＣＡＤＲＥ　ＩＮ　ｒＩＴＵＴＥ　ＯＦ　ＰＯＬＩＴＩＣＳＡＮＤ　ＬＡＷ　Ｖｏ１．２１．Ｎｏ．６　

Ｍｏｖ．２ＯＯ６　

Ｔｈｅ　Ｒｏｌｅ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｎｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋ　Ｐｌａｙｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｒｉｇｈｔｓ　Ｃｏｎｆｌｉｃｔ　ｏｆ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋ　ａｎｄ　Ｔｒａｄｅ　Ｎａｍｅ　ＣＨＥＮ　Ｃｈｅｎ—ｗｅｉ　（Ｅａｓｔ　Ｃｈｉｎａ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃ　ａｎｄ　Ｌａｗ，ｓｈａｎｇｈａｉ　２０００４２）　ｆ　Ａｂｓｔｒａｃｔ］Ｉｎ　ｔｈｅ　ｒｉｇｈｔｓ　ｃｏｎｆｌｉｃｔ　ｏｆ　ｔｒａｄｅｍａｒｋ　ａｎｄ　ｔｒａｄｅ　ｎａｍｅ，ｔｈｅ　ａｐｐｌｙｉｎｇ　ｏｆ　ｐｒｅｃｅｄｉｎｇ　ｆｉｇｈｔ　ｐｒｉｏｒｉｔｙ　ｉｓ　ｎｏｔ　ａｂｓｏｌｕｔｅ・Ｔｈｅ　ｉｎ—　ｔｅｎｓｉｔｖ　ｏｆ　ｔｈｅｒｎ　ａｌｓｏ　ａｆｆｅｃｔｓ　ｔｈｅ　ｒｅｓｕｌｔ．Ｗｈｉｌｅ，ｔｈｅ　ｉｎｔｅｎｓｉｔｙ　ｏｆ　ｔｒａｄｅｎｍｒｋ　ｄｅｐｅｎｄｓ　ｏｎ　ｉｔｓ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ．Ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ　ｗｉｔｈ　ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ　ｓｈ。ｕｌｄ　ｂｅ　ｔｒｅａｔｅｄ　ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｌｙ．Ｈｉｇｈ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎ￣ｓ　ｈｉｇｈ　ｐｒｏｔｅｃｔｓ，ａｎｄ　ｖｉｃｅ　ｖｅｒｓａ．Ｔｈｅ　ｔｒａｄｅｍａｒｋ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ｉｎ　ｏｕｒ　ｃｏｕｎｔｒ　ｓｈｏｕｌｄ　ｐｒｏｖｉｄｅ　ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ　ｐｍｔｅｃｔ　ｔｏ　ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ　ａｃｃｏｒｄｉｎｇ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ．　［Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ］ｉｎｔｅｎｓｉｔｙ　ｏｆ　ｔｒａｄｅｍａｒｋ；ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ；ｖａｒｉａｎｔ　ｐｒｏｔｅｃｔ　

浅析商标识别性在萄标　

与局号权利冲突解决中的地位　陈晨薇　（华东政法学院，上海２０００４２）　［摘要］在商标与商号的权利冲突中，保护在先权利　原则的适用不是绝对的，两者的强度大小起着重要作用。　而商标的强度取决于其识别性，对于不同识别性的商标应　予以不同保护，强识别性强保护，弱识别性弱保护。我国商　标立法应依据识别性强弱对商标予以差别保护。　［关键词］商标强度；识别性；差别保护　［中图分类号］ＤＦ５２３　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００８—８６２８（２００６）０６—００８４—０５　

一、

绪言　

商标是区分不同商品或服务来源的标记，而商　号是企业名称的组成部分，是区分市场上不同经营　主体的标记。本文所指的商标与商号的权利冲突，　是指在我国由于制度上的原因，相同或近似的商标　或商号作为一项工业产权，分别属于不同的主体，　并且形式上都处于合法状态，而实际上造成和引发　的一系列利益冲突现象。［１］Ｐ１　Ｉ２典型的案例诸如：　“松本”商标与遍地开花的松本公司，上海“惠工”的　“海菱”牌与上海“海菱”的“惠工”牌，“报喜鸟”与　“香港报喜鸟”等等。其问题的解决有待立法、司法　及行政法规等诸多方面的完善，本文在此仅从商标　立法中的识别性的角度略加阐述，以期对此问题的　解决有所帮助。　二、问题的提出　原告某某市新发现人才服务有限公司是一家　集人才服务、广告传媒于一体的综合性公司，特别　在人才服务领域在该市内独占鳌头，享有非常高的　声誉。在原告正打算开设报刊杂志业务时，就有许　多客户询问其是否出版了杂志，原告十分惊愕，经　查，却发现了该市一家文艺出版社出版的刊物“新　发现”与其商号完全一致。原告认为被告的行为足　以造成社会公众的混淆，构成对原告商号权的侵　害，而被告认为其刊物“新发现”已获得合法的杂志　商标，且其商标权的获得早于原告商号权的获得，　在先权利可以对抗在后的权利。问：在先权利优先　原则在此时能否起决定性作用？若该刊物无甚知　名度，且发行量平平，则如何？若该商号权获得在　先而商标权获得在后，则又如何？①　三、分析　（一）商号的概念及商号权的性质　何为商号，在民法学界有关商号的著述中并无　统一认识：一种观点认为，商号就是企业名称或个　人姓名，是商事主体在营业活动中表彰自己的名　称，Ｅ２］Ｐ６４此种观点被认为是广义的商号概念；另一　种观点则认为，商号与企业名称不是同一概念，商　

［收稿日期］２００６—０７—２８　［作者简介］陈晨薇（１９８２一），女，福建福清人，华东政法学院民商法２００５级硕士研究生。　①案例根据上海市第一中级人民法院真实案件改编。　

８４　

维普资讯 http://www.cqvip.com 号只是企业名称中的一部分，如“上海大众汽车有　限公司”，只有“大众”才是商号，［　］　一６０此种观点　即为狭义的商号概念。本文采所称商号乃为狭义　上的概念（毕竟只有狭义上的商号才可能与商标发　生权利冲突）。至于商号权，则是指各类经营主体　对其商号依法享有的专有权利，即经营主体对商号　所拥有的商号设定权、使用权和转让权等权　利。［　］Ｐ７６８关于商号权的性质，学术界意见不一，主　要有姓名权说、财产权说、身份权说、人格权说、知　识产权说等等，其中，以知识产权说最具说服力。　该说认为商号权是一种无形财产权，是一种识别性　商业标记，较好的把握了其人身属性与财产属性，　也符合国际上将商号权予以知识产权保护的做法。　本文亦采此解。　（二）保护在先权利原则　保护在先权利原则，又称在先权利不受侵犯原　则，是处理知识产权冲突问题中的一项基本原则。　最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座　谈会纪要》认为：知识产权权利冲突是指对争议的　智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权，　造成权利冲突的原因，主要是因为我国对知识产权　审查授权的部门不同，且这些知识产权授权的最终　审查权不在人民法院。经过撤销程序或者无效程　序未能解决权利的，人民法院应当按照民法通则规　定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权　益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人　享有继续使用的合法的民事权益。这个纪要是针　对我国当前知识产权法律不十分健全、计划经济条　件下遗留的权利冲突难以从根本上解决的情况下　提出的指导意见。［　实务中已达成相当的共识，　认为应明确商号权是一种在先知识产权，并已在审　理商号权与商标权的法律冲突案件中加以适用该　原则。①同时，国家工商行政管理局《关于解决商　标与企业名称中若干问题的意见》［１９９９１第６条也　规定，“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护　公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。”在　适用该原则时，对于恶意注册或使用商业标记的行　为，实践中比较一致的予以制止，笔者认同此做法。　但在经营者主观善意的前提下造成了公众混淆的　情形，理论与实务倾向于认为，商标注册在先，企业　商号登记②在后时，如两者有冲突，则法律应保护　商标权人的权利与利益；但若企业商号登记在先，　商标注册在后，如果企业商号权能够对抗商标权，　受法律保护的则应是企业商号权；如果企业商号权　不能对抗商标权，且商标权合法有效，企业商号权　人则在其相应范围内仍然享有企业商号专用权。　对此做法，笔者持有些许疑义：在商标注册在先的　情形下，假若该注册商标的知名度不高，而在后的　商号已具有相当的商誉和市场影响力，如前文所述　案例，则是否对该商标予以完全的保护，而对该在　后商号不予保护，即令其停止使用该商号或更改商　号？在商标注册在后的情形，何谓商号权能够对抗　商标权？假若该商标具有相当的知名度，则能否对　抗在先的商号权而继续使用？对此问题下文将重　点论述。　（三）商标强度的判断　对商标的保护并非是完全平等的，这已是理论　及实务界所公认的，典型的例子就是驰名商标。我　国商标法第１３条规定了对驰名商标的特殊保护，　对“未在中国注册的驰名商标”的侵权范围为“相同　或类似商品”，对“已经在中国注册的驰名商标”的　侵权范围则延伸至“不相同或不相类似商品”。驰　名商标即为强商标的典型。可以说，商标的强度大　小决定了其受保护的程度。然而判断商标强度的　标准为何？理论界通常认为商标的强弱由其显著　性决定，显著性强的商标为强商标，受强保护，反之　则反。［６］Ｐ８０－８５此种认识有其不精确之处，因为就显　著性一词而言，其意义本身就相当含混，许多文献　在涉及显著性问题时常常不加区分的混用不同的　词语，而同一词语在不同语境下往往又可作不同理　解。因此，有必要对显著性的含义加以分析。　在词源上，“显著性”是英语“ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ”　（美国兰哈姆法）、“ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅ　ａｎｄ　ｐａｒｔｉｃｕｌａｒ”（英国　商标法）和“ｄｉｓｔｉｎｃｔ　ｃｈａｒａｃｔｅｒ”（巴黎公约）的汉　译，其翻译也许并非绝对准确，但也并非误译。我　国《商标法》第９条规定：“申请注册的商标，应当具　有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就　是“ｄｉｓｔｉｎｃｔ　ｃｈａｒａｃｔｅｒ”或“ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ”的直译，而　“便于识别”则是对显著性的进一步的解释和说　明。［７］Ｐ６０　１９９３年修正的“台湾地区商标法”第５　

条第２项尚保有“特别显著性”字样，而１９９８年１１　月１日部分条文修正实施的“台湾地区商标法”第　５条第２项则以“视为符合前项规定”取代“视为具　

①至于我国现行法律制度对商号权没有赋予一个明确的法律地位，从而导致是否能将商号权视为“在先权”而适用在　先权利原则的法理上的障碍，本文不予讨论。毕竟，明确商号权在法律上的地位是立法的必然趋势。　②本文为论述方便，将商号权的取得方式认定为注册取得，而不再考虑使用取得的情形，毕竟前者在认定取得权利时　间上更为便捷。　

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先注册商标与在后商号的权利冲突及解决

先注册商标与在后商号的权利冲突及解决

先注册商标与在后商号的权利冲突及解决[摘要]当前我国缺少解决先注册商标与在后商号权利冲突的直接法律规制。

因而面对善意使用的在后商标所积累的商誉是否需要保护这一问题上，可以考虑采取具体案件具体分析的做法，通过利益平衡原则来处理双方的关系。

文章以“自由鸟”商标侵权纠纷案为例，分析了先注册商标与在后商号权利冲突的情形，从而探讨先注册商标与在后商号权利冲突的解决方法。

[关键词]先注册商标；后商号；利益平衡；自由鸟；在先权利近年来，因商标权与商号权的权利冲突引发的民事纠纷不断增多。

法律上对于后注册商标与在先商号的权利冲突制定并出台了较为详细的规定，理论界探讨的也多是先使用商号与在后注册商标的关系。

那么先注册商标与在后商号之间的关系怎么样呢？应该如何解决两者权利冲突？一、典型案例——“自由鸟”商标侵权纠纷案1991年，广东自由鸟公司的前身在广东某地将“自由鸟”文字及图进行商标注册，经核准登记后，可在第25类服装等类别商品内依法享有商标专用权。

1996年，连云港自由鸟公司的前身经过当地工商部门的核准登记，在连云港地区可依法使用“自由鸟”商号。

连云港自由鸟公司主要将该商号用于自己店铺的牌匾、门楣等处。

广东自由鸟公司经过经营，企业不断发展，于2008年进入连云港市场。

此时，由于两家公司的商标商号名称相同而产生了纠纷，广东自由鸟公司提起了商标权侵权之诉。

一审法院认为，广东自由鸟公司注册商标时间早于连云港自由鸟公司商号登记时间，故连云港自由鸟公司不属于在先使用“自由鸟”商号。

并且连云港自由鸟公司的“自由鸟”商号与上述三个商标的中文文字“自由鸟”完全相同，构成侵犯商标专用权。

一审宣判后，原被告均不服上诉。

二审法院认为，连云港自由鸟公司使用“自由鸟”商号的行为不会在客观上导致相关公众产生混淆，因此不构成商标侵权。

首先，涉案的“自由鸟”商标用于广东自由鸟公司生产的“自由鸟”品牌服装。

而连云港自由鸟公司仅在店铺的牌匾、门楣等处使用其商号“自由鸟”，其使用其商号“自由鸟”的方式，使得具有基本分辨能力和一般社会注意力的公众进入“自由鸟”店铺后，会注意到该店铺实际经营的商品与广东自由鸟公司的商品没有联系，不会对两者产生混淆。

从“谷歌商标纠纷案”看商号与商标权利冲突中的法律问题

从“谷歌商标纠纷案”看商号与商标权利冲突中的法律问题


二、“ 谷歌商标纠纷案 ”相关分析： 在这 …案件中，双方 争夺的 “ 谷歌 ”名称 ，在法 律中称 为商号 （ Ｒ Ｄ Ａ Ｅ又称 “ ＴＡ ＥＮ Ｍ 字号 ” 。商号指的是厂商字号 ， ） 是商事主体在经营、服务活动中用 于区别其他 商事主体的特 定名称 ，商号作为企业特定化的标志，是企业具有法律人格 的表现 。据 １ ９ 年 国家工商管理局发 布的 《 ９１ 企业名称管 理规
范。
四、解决商号与商标权利冲突 的现行法律 依据 ：
在我国现行法律 中，尚无 系统 的法律法 规来 规范商号与
商标的注册以及避 免商号与商标之 问发生权利冲 突。在 “ 谷 歌商标纠纷案”中，所涉及 的问题主要 是商 号注 册机构的行 政区域性， 以及商 号相关法规 《 企业 名称 登记 管理规定》中 并未明确规定禁止 使用 与注 册与在 先商标 相同或者近似的企 业名称；被告北京谷歌 正是利用此法律 的不足之 处，将 谷歌 中 国所持有的著名商标 “ ｏ ｇ ｅ Ｇ ｏ ｌ ”的中文翻译 名 “ 谷歌”注 册为 自己的商号，并在公司 网站上大量使用谷歌 的 “ ｏ ｇ ｅ Ｇ ｏｌ ” 商标，企图制造 假象 ，使人误认 为 自己即是美 国谷歌公司在 华机构 ，谋 求不法利益 。 近年来，有 很多不法商 事主体正是通过这 样的手段，投 机取巧 ，将他人 的著名商标注册作为 自己的商号 ，混淆 视听， 从而获取高额利润 。这一行径不仅侵犯 了商标 持有者的合法 利益，也破坏了市场 的经济秩序和 公平竞争 的原则。 目前 ， 国针对商标的基本法为 《 我 商标 法》 另外还有 《 ， 商 标法实施条例》作为其配 套法规。其 中对于驰名商标与企业 名称冲突的解决也只 是作出了这样 的原则性规 定 、 商标所 “ 有人认为他人将其驰 名商标 作为企业 名称 登记 ，可能欺骗公 众或者对公众造成误 解的，可以向企业 名称登记主管机关 申 请撤销该企业 名称登 记。 企业名称登记主管机关应当依照 《 企 业名称登记管理规 定》处理 ” 而在 《 ， 企业 名称 登记 管理 规定》 ｒ ，仅有 “ １ ］ 依据保护 工业产权 的原则和 企业 名称登记管理的 有关规定作 出处理 ” 这样 的简单规 定而 已。 显然，这样 简单 的法律法规 根本无法 系统 的应对现实中 商号与商标之间的权利冲突 。
商标权侵犯在先商号权问题刍议

商标权侵犯在先商号权问题刍议

意取得 ， 但在商标使用中 ， 有借助合法形 约第 １ 条明文规定 了 “ ６ 对本 公约 ， 不得作 商标和商号在发挥 各自标识作用时 ， 并不 式侵害其商誉的恶意 ， 并能够证 明消费者 任何保 留” 故 可以认为 ， ， 我国已对上述关 ｆ是单独的 、割裂的 ，相反 ， 着企业的发 随 对商品或者服务的来源以及不同经营者之 于知识产权的定义表示接受 。 同样 ， 巴黎 ｆ展和产品的推广 ， 《 它们均与一定的信誉挂 间具有关联关系足以或 已经产生混淆 、 误 公约） 条（ 规定 ： ） 第１ ２ ） 工业产权的保护对象 钩 ， 并被赋予共 同的象征意义。 对于消费
业性标示权， 虽然依据 （ 《 企业法人登记管 企业名称 权 ， 通过对企业 名称权 的保护 来 注册 商标等知识 产权 与企业名称字号冲突
理条例》等规定 ， 商号仅是字的组合 ， 但 实现 对商号权 的保 护。
同商标 一样 ，商 号也体现 出设计 者的心
的案件中 ， 对构 成侵 犯注册商标权 或者 不
信誉或 “ 商誉” 因此 ， 。 商号不仅具 有区分 则 ，还是 巴黎 公约 》（ ＰＰ （ ＩＳ协议 》 Ｔ ，都 市场主体的作用 ， 而且 同商标一 样， 在一 将商标权界定为民事权利下知识产权的一 Ｊ 二．权利冲突 的原 因 商号权和商标权均是经法定程序确认
有争议的是商号权的性质。我国 Ⅸ １的权利 。 民 然而 ， 商标 和企业名称 审查授 权 定程度上起到了标示产品或服务来源的作 种，
商标 的组成包括文字 、图形 、字 母 ，
国商标 法 及其 《 实施细 则 ， 在此不再详 号权 已被作为知识产权对待 。 ０ ５ 在２ ０ 年高 －数字 、三维标志和颜色组合，以及上述要
觉 ，不至于产生歧义。并且经营者在选定 分立等活动中估出价 来 ， 均可以构成 “ 产 该意见稿 只考虑到商号权侵犯商标权的情 并使用 了某个商号后 ， 通过广告宣传等促 权”这是 无疑 的， 它们 究竟 属何种性 质 ， 但 形 ， 没有 考虑到注 册或使用商标 也在先商号权人的合法权益造成损害 。 销活动， 可使其商号在市场建立起一定的 的权利呢？
《商标法》第三十一条对在先“商号权”的保护

《商标法》第三十一条对在先“商号权”的保护

《商标法》第三十一条对在先“商号权”的保护——第1929467号“良田”商标争议案评析吴新华近年来，关于如何解决商标权与企业名称权（或称商号权）之间冲突的问题，越来越受到知识产权理论界与实务部门的关注。

我国《商标法》第三十一条虽然规定了“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，但并没有明确界定在先权利的范围、在先权利对抗在后商标的条件。

为了正确理解与适用《商标法》，妥善处理在商标确权程序中发生的商标权与商号权之间的冲突，商标评审委员会在《商标审理标准》中进行了初步的探索。

我们认为，解决商标权与商号权之间的冲突应当坚持以下原则：一是要保护在先权利人的商业信誉，二是要维护公平竞争的市场经济秩序，三是要维护广大消费者的利益。

基本案情申请人：湖南省郴州良田水泥厂被申请人：郴州五岭水泥有限责任公司争议商标：第1929467号“良田”（一）当事人主张申请人申请理由：1、申请人成立于1988年，一直专营水泥生产和销售，实现工业总产值近六亿元，产品曾获得“农业部优质产品证书”等多个奖项，在湖南和广东等省享有很高的声誉。

2、申请人自成立以来就一直以“良田”作为字号，并且由于申请人历史长、产品质量好，其字号“良田”也就具有相当知名度，申请人的产品也经常被消费者称为“良田水泥”。

被申请人与申请人属于同一行业，厂址同在郴州市苏仙区良田镇，相距不足980米，被申请人的争议商标已经使消费者对产品的来源产生混淆和误认。

因此，争议商标的申请注册已经违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为，并且侵犯了申请人的字号权，依据《民法通则》第四条、《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十一条和第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条以及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》的相关规定，应当撤销争议商标注册。

申请人向商评委提交了以下主要证据：申请人营业执照复印件，申请人产品质量认证证书复印件，申请人产品采用国际标准证书复印件，申请人获得的1991年农业部优质产品证书复印件，1998年全省乡镇水泥质量检查优胜企业、1996年湖南省水泥行业质量五十强证书复印件，1998年湖南省乡镇企业明星企业证书复印件，1997年农业部中型二档乡镇企业，2000质量管理先进单位证书复印件，湖南省2001年度重合同守信用证书复印件，湖南省2000年纳税大户（过500万元）证书复印件（经公证），消费者对争议商标产品投诉复印件，被申请人企业查询资料，争议商标查询资料。