略论侵犯软件著作权犯罪的罪素、证据与鉴定

第１３卷第３期　浙江工业大学学报（社会科学版）　２０１４年９月　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＺＨＥＪＩＡＮＧ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ　ＯＦ　ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ（ＳＯＣＩＡＬ　ＳＣＩＥＮＣＥ）　Ｖｏ１．１３　Ｎｏ．３　Ｓｅｐｔ．２０１４　

略论侵犯软件著作权犯罪的　

罪素、证据与鉴定　

于世忠。郭建秋　（浙江工业大学法学院，浙江杭州３１００２３）　

摘要：罪素、证据和鉴定，是侵犯软件著作权犯罪的三个重要特质。罪素是侵犯软件著作权犯　罪构成的基本组成要素，它决定犯罪证据的特点，并对证据的鉴定提出了特殊要求。反之，研　

究侵犯软件著作权犯罪证据鉴定的特点，则有利于收集、认定、运用证据证明犯罪罪素，进而完　

成犯罪构成要件的证明。侵犯软件著作权犯罪的特质罪素主要包括计算机软件及其复制、发　行；其证据具有四个特点：系统性、储存与传送的隐蔽性、技术依赖性、易于变造性。在证据鉴　定等过程中，要特别注意鉴定范围的确定、对案件事实的咨询及对鉴定意见和咨询意见的认定　

等问题。　关键词：侵犯著作权罪；计算机软件；罪素；证据；鉴定　

中图分类号：Ｄ９２４．３３　文献标志码：Ａ　文章编号：１００６—４３０３（２０１４）０９－０２９７—０５　

侵犯软件著作权犯罪，并不是指刑法中的某　

个具体罪名，它只是我国刑法规定的侵犯著作权　罪中的一种犯罪形式。在信息化时代，计算机软　件无处不在，大到金融、交通、银行业的信息系统，　

小到我们使用的电视、手机、冰箱等家用电器，哪　样都少不了计算机软件　Ｊ。然而作为一种典型　

的信息形态产品，计算机软件十分容易被复制，且　复制成本极低。近年来，侵犯软件著作权的犯罪　案件数量急剧增多，个案的标的额亦呈上升趋势。　

因此研究侵犯软件著作权犯罪实体与程序相结合　问题，有着重要的现实意义。“刑事程序中形成　

实体的全过程，都是以刑法分则相应条款的构成　要件为指导形象进行的”　。刑事程序中形成实　

体的全过程，就是收集证据、鉴定证据，并运用证　据证明是否符合由若干罪素构成的犯罪构成的过　程。罪素指导证据的收集，如果罪素定位错误，则　

会导致证据收集、鉴定、运用的混乱。与此同时，　证据的收集、鉴定、运用又限制着罪素证明的成　

立。其中，围绕特质罪素进行证据收集、鉴定、运　用时所遇到的难题，往往是此类案件审理的关键。　本文试对侵犯软件著作权犯罪的罪素、证据与鉴　定三个重要特质进行探讨。　

一、侵犯软件著作权犯罪的特质　

罪素　

罪素是指组成犯罪构成的若干元素，它是组　成犯罪构成的最小单位，可以分为通用罪素与特　质罪素。通用罪素与特质罪素都是组成犯罪构成　

的必要罪素，不同的是，特质罪素最能体现个罪的　特殊性。根据我国刑法第２１７条规定，侵犯软件　著作权犯罪的罪素包括营利目的、未经著作权人　

许可、复制、发行计算机软件等，其中决定侵犯软　件著作权犯罪不同于其他犯罪的，主要是计算机　软件及其复制、发行等几个罪素，这些特质罪素同　时决定了侵犯软件著作权犯罪的证据也具有不同　于其他犯罪证据的特质。　（一）计算机软件的特殊性　

我国《计算机软件保护条例》（以下简称条　例）第２条规定：本条例所称计算机软件，是指计　

算机程序及其有关文档。根据该规定，计算机软　

收稿日期：２０１４—０７－１３　作者简介：于世忠（１９６２一），男，山东文登人，教授，博士，从事刑法学、犯罪学研究；郭建秋（１９９０－），女，黑龙江宾县人，硕士研究生，从　

事刑事诉讼法学研究。　・２９８・　浙江工业大学学报（社会科学版）　第ｌ３卷　

件的范围包括计算机程序和文档，该条例保护的　对象不仅是计算机程序，而且还包括“有关文　

档”。其中“计算机程序”主要包括系统软件、应　用软件、工具软件、中间件等各种类型的软件，不　仅仅限于运行计算机，而且包括“其他一切具有　

信息处理能力的装置。”而“有关文档”主要是指　与计算机程序有关的文档，同时也包括与程序开　

发有关的文档和面向用户使用的文档，例如可行　性研究报告、需求说明、总体设计、详细设计流程　

图、测试报告、用户使用手册、维护手册等。从国　际上多数国家的立法及有关国际条约来看，有关　

文档本身就是传统著作权的保护对象。所以这些　

国家在将计算机软件纳入著作权法保护时，只规　定了计算机程序的保护，而没有对文档进行特别　规定，在法律里也只使用“计算机程序”的概念，　而不是“计算机软件”的概念…。条例之所以规　

定的是计算机软件，主要是考虑到计算机程序及　

其文档的关系非常密切，而且随着技术的发展，有　些文档和程序往往融合在一起，难以区分。如果　

硬要将它们区分开来，无疑增加了不必要的难度　和不确定性。从条例实施十几年的实践经验来　

看，我国的这种做法是成功的，也已经被社会公众　乃至国外产业界、法律界广泛接受。根据我国　《著作权法》第３条的规定，作品包括计算机软　

件。由此可见，计算机软件的文档，特别是一些可　以脱离计算机程序独立存在和使用的文档（如用　

户手册等），实际上是享有双重保护的：一是与相　应的计算机程序一起构成计算机软件，受到条例　

的保护；二是可根据著作权法的规定作为文字作　品或图形作品得到保护。另外，计算机软件在使　

用过程中往往与数据库结合在一起。因此数据库　到底受不受条例保护，颇有争议。有学者认为，由　于数据库在著作权法中是作为汇编作品保护的，　

所以数据库不属于本条例保护范围。但也有学者　认为，计算机程序与数据库是分离独立的，因此数　据库受双重保护。现在，在计算机软件著作权犯　

罪案件中，数据库是否相同或类似依然是需要证　据来证明的对象。　

（二）复制、发行行为的特征　复制为多语义词。作为著作权法术语，复制　

是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、　翻扫等方式将作品制作一份或者多份的行为。计　

算机软件的复制，是指将文件从一处拷贝一份到　另一处，而原来的一份依然保留。那么作为侵犯　软件著作权犯罪的特质罪素——复制，是否要求　

一定是完整的复制呢？某些计算机软件的功能很　是复杂强大，一些犯罪人只需某个或某几个功能，　就有可能进行选择性复制或选择性安装，所以部　

分复制也满足侵犯软件著作权的罪素——复制的　要求。实际案件中涉及争议的两份软件，通常很　

少出现完全相同的状况，这是因为许多行为人为　了掩饰自己的犯罪事实，会对复制过来的软件进　

行程度不一的修改。但因计算机程序的结构是有　层次性的，软件开发者往往在程序的深层或者比　

较隐蔽的区域做上特殊的标记，而行为人为减少　

成本，对复制过来的软件进行修改的都是计算机　程序的表层。　发行亦是多语义词。作为著作权法术语，发　行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等　

方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。　

出售、出租是指以钱购买软件的所有权或使用权。　然而现在许多应用软件是可无偿使用的，此类软　

件的权利人利益从何而来呢？此类软件可无偿使　用，因此其受众范围广，影响大，于是会有网络运　行商或广告商与此类软件的权利人签订协议，软　件权利人从中获利。软件的作者或软件开发商完　

成了软件的设计，此时只走到成功路途的一半，最　重要的环节是软件的发行。软件的顺利发行可为　

软件的作者或软件开发商带来巨大的商业利益。　

一个软件的成功开发与发行可能影响到软件作者　乃至一个公司的前途与命运。因此未经权利人许　

可对这类软件的复制发行，尽管可能只是提供给　

公众无偿使用，亦有可能构成犯罪。　上述软件著作权犯罪的罪素，无论是作为犯　罪对象的软件本身，还是作为侵犯手段的复制、发　行等行为，都难以仅依赖于Ｅｔ常生活经验予以认　

定，而必须借助一定的专业知识。尤其是随着科　学技术的日益发达，这种趋势变得更为明显。由　

此可见，软件著作权犯罪在罪素上具有知识专业　性、运用非大众性、本身具有多变性等特点，而这　

些特点决定了这些罪素对应的证据特点。　

二、侵犯软件著作权犯罪证据的　

特点　

侵犯软件著作权犯罪证据作为刑事证据的一　

种，它与其它类型的刑事证据存在共性，但是由于　第３期　于世忠，等：略论侵犯软件著作权犯罪的罪素、证据与鉴定　’２９９・　

侵犯软件著作权犯罪罪素的特质，决定了侵犯软　件著作权犯罪证据具有自己的特殊性。侵犯软件　

著作权犯罪证据是随着信息科学技术的发展而出　现的一种新的证据系统。因此，它不仅具有传统　

证据的特征（客观性、相关性和合法性），而且还　

有着自己的特性，主要体现为以下四个方面：　（一）系统性　

侵犯软件著作权犯罪证据并不是某一种具体　的刑事证据类型，而是为了证明侵犯软件著作权　犯罪行为的一整套有层次、有条理的证据。在侵　

犯软件著作权犯罪证据体系中，涉及到所有的刑　事证据种类（当然因个案情况不同，可能全部涉　

及，也能部分涉及）。如软件著作权犯罪的自诉　案件，原告人需要提供证据证明其适格，如提供计　算机软件著作权登记证书，证明自己是涉案软件　

的著作权所有人。同时还要证明有侵权行为或损　害结果的发生，如通过对比被告人实施侵权行为　的前后企业营利，证明自己遭受了因被告人的侵　

权行为带来的损失。甚至还有可能涉及一些专业　领域的证据，如ＩＣ烧卡记录。ＩＣ烧卡记录往往　记载着软件名称、ＩＣ名称和每次烧录的数量。而　

公诉案件中检察官也不能只提供涉案软件的鉴定　意见，其可能要提供扣押清单，证人证言，被害人　

陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等等证据来　

完成其证明责任。因此侵犯软件著作权犯罪证据　首先具有的就是系统性。软件著作权犯罪证据既　包括传统证据也包括新型证据，如电子证据、试听　

资料等。在加强对电子证据收集、保全的同时，一　定不要忘记对传统证据的收集，如电脑硬盘上的　指纹等。　

（二）储存与传送的隐蔽性　与传统犯罪相比，侵犯软件著作权犯罪证据　

中，有相当一部分证据是电子证据，且其表现形式　

比较特殊：其电子信息内容以电子信息符存在，其　实体是一种电磁波和二进制数据编码，是计算机　编辑工具和编程方法的结果，肉眼无法直接感受　到这些看不见的讯号，要通过专门的设备和技术　

转换成我们看得见的数据，与其余的传统证据的　外在表现形式完全不同　Ｊ。此外，证明犯罪事实　

的电子证据往往以加密形式存储、网络传输，以图　不易被发现。信息隐藏主要是指将特定的信息嵌　

入数字化宿主信息（如文本、数字化的声音、图　

像、视频信号等）中，以不引起检查者的注意，并　传送出去。对信息隐藏系统来说，要求伪装后不　影响载体对象的效果，并要有较强的攻击性。通　

常一个信息隐藏系统具有以下的特征：（１）不可　感知性。包括不可见性和不可听性，指利用人类　

视觉系统或人类听觉系统属性，进行一系列的处　理，掩护信息必须没有明显的降质现象，而隐藏其　

中的秘密信息无法人为地看到或听到。（２）不可　检测。指隐藏后的信息与原载体对象具有一致的　数学特性，如具有一致的统计噪声分布等，使非法　

拦截者即使通过数据特性的数学分析也无法判断　

是否有隐藏信息。（３）完整性。也称为“隐藏场　所的安全性”，指将要隐藏的秘密信息直接嵌人　掩护信息的内容之中，而非文件头等处，防止因格　

式变换而遭到破坏。（４）鲁棒性。也称免疫性，　

指抗拒因含密信息文件的某种改动而导致隐藏的　秘密信息丢失的能力。（５）安全性。指嵌人算法　

具有较强的抗攻击能力、可以承受一定程度的人　为攻击，而使隐藏信息不会被破坏。（６）自恢复