贝卡里亚与人权保障

论人权保障的立法完善【摘要】人权保障与惩罚犯罪一直是刑事诉讼的核心，贝卡里亚的《论犯罪与刑法》问世激起了人们人权保障的坚强决心，在古代纠问式的诉讼模式下，人权保障成为一种奢望，随着近代人权保障的立法和实践完善，被告的人权在一定程度上得到了较好的尊重，但由于立法落后和制度缺位，仍需进一步加强人权保障的立法完善。

【关键词】人权保障；立法完善；沉默权；无罪推定古代封建社会诉讼模式实行纠问式，被告人成为刑诉追诉的对象而非诉讼的主体，其不享有公民的一般权利，因为其是罪人，被告的境遇是十分悲惨的。

现代刑事诉目标为复合制，诉讼的目标兼顾维护社会稳定、打击犯罪与保障人权。

被告人虽然可能有罪，但其只要是人理应享有一般人的权利。

为了保证案件真实的及时查明，在刑诉侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段理应赋予其充分的权利，对犯罪嫌疑人采取的相关强制措施并不应该是由于犯罪嫌疑人确定有罪，而是基于查明案件的需要和防止嫌疑人逃跑的必要。

2012年3月新修订的《刑事诉讼法》在人权保障方面更加迈出了一大步，该法大大吸取了无罪推定原则的内核，但仍存在一定的不足。

特别是近些年来，如杜培武案、赵作海案的发生使得人权保障的立法完善显得更加迫切。

一、取消人民法院的公诉分享权《刑事诉讼法》第一百九十五条第三款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

”针对这一条文，笔者认为此条文存在审判权干涉公诉权之嫌，79版《刑事诉讼法》赋予了人民检察院的免于起诉权，检察机关可以酌情排除部分犯罪行为的起诉资格，这实际上干涉了人民法院的审判权，96版《刑事诉讼法》因而将这一条取消，然而，无论是96版还是2012版的《刑事诉讼法》，其第一百九十五条第三款规定其“指控”二字都有可能造成审判权干涉公诉权，因为人民法院在庭审过程中可以“据实定罪”，这两个条文的规定实际上是从一个极端跳到了另一个极端。

试想，倘若公诉机关提起的公诉罪名存在错误，人民法院可以依职权据实审理案件，倘若人民检察院起诉的是一个罪名和量刑幅度都较轻的一个罪，然而人民法院却判处嫌疑人较重的一个罪名和刑期，那么，这对嫌疑人无疑是不公平的，即便是辩护人申请延期审理以重新准备辩护材料，那么，被告人还要受到更长时间的羁押，这无疑对被告人又是不利的。

第一章刑法概说刑法概念、渊源、分类刑法解释一、刑法的概念和特征二、刑法与其它部门法2、刑法与刑事法学（刑事一体化）三、刑法发展史（一）世界刑法发展史1、古代刑法（前资本主义）2、近代刑法（贝卡里亚以来19世纪中叶）3、现代刑法（刑法国际化）（二）我国刑法发展史1、前封建刑法五刑：墨、劓、膑、宫、辟2、封建制刑法（《唐律》为代表）旧五刑：笞、杖、徒、流、死3、近代刑法（清末沈家本《大清新刑律》）新五刑：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金4、刑法现代化建国后的刑法动向：苏式刑法——德日、英美刑法元素的吸收1979年刑法、1997年刑法甲骨上绘制的墨刑清末枷刑清末杖刑、新加坡鞭刑四、刑法的渊源（一）刑法典（狭义刑法）1、1997年《刑法》（1997年修订，10月1日施行）2、现行刑法典的基本情况：452条+7个修正案3、刑法典的体系：编章节条款项（二）单行刑法1、1979-1997年有23个，15个被废止，8个中的刑事责任不再有效。

2、现有1个（1）1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（增设骗购外汇罪）？（2）1999年10月30日《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（三）附属刑法（四）国际刑法：须转化为国内法附属刑法的例子《保险法》第131条（1995年6月30日）投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险欺诈活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(二)未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金的；…………《刑法》第198条（1997年10月1日）有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金……(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(二)未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金的；…………五、刑法的根据、目的、功能（刑法第1、2条）（一）根据：宪法、实践、政策（二）目的：保护法益犯罪的实质：法益侵害说V S规范违反说（三）刑法的任务1、社会保护（防卫社会）2、人权保障：无罪之人、有罪之人（一）刑法的规范•1、规范形式：刑法典（修正案）+立法解释+司法解释•2、刑法规范的特点：•禁止性规范（消极不作为规范）为主•命令性规范（积极作为规范）为辅•授权性规范是义务性规范的例外（二）刑法的体系•1.刑法典体系：总则+分则+附则→编章节条款项•2.分则条文体系：罪状+法定刑•3.学理体系七、刑法解释（一）为何法律需要解释法条文本言辞的模糊性（示例）•1、同性“卖淫”案•2、携带“凶器”抢夺案•3、“持枪”抢劫•4、“非法经营”造成模糊的原因•1、理性有限：不能囊括所有情况，不能预料发展•2、词不达意：语言有限的固定功能•3、故意模糊：列举性规定章国新体育彩票作弊案•武汉市武昌区检察院在起诉书中称，今年45岁的章国新，自2001年3月以来，多次到省体彩中心踩点，意欲通过制造“假球”，人为影响摇奖结果。

刑罚目的论[ 收稿日期] 2009-02-16 刑罚目的是刑法理论中一个十分重要的问题，它对于刑罚的创制与适用有着直接的指导意义。

刑罚目的指引着刑罚的制定、分配、发动，影响着刑罚的实际效果。

正确认识刑罚的目的，就能够适当运用刑罚手段与犯罪作有效斗争，如果对刑罚目的认识不当，就会导致刑罚的滥用或失效。

因此，刑罚目的有着举足轻重的地位。

在考虑中国刑罚目的的选择方向时，本文在总结西方和大陆刑罚目的演变的过程及内容基础上，通过对公正惩罚犯罪刑罚目的、预防犯罪刑罚目的以及“以保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权”刑罚目的的分析，提出我国应该有的刑罚目的，对于反思和发展中国的刑法理论有重要意义。

一、刑罚目的之内涵刑罚作为国家的一种强制方法，本身并无目的性可言，但是国家在制定、运用刑罚时是有目的的。

刑罚目的是刑法理论中一个极其重要的问题，刑罚目的概念可以概括为：刑罚目的，是国家结合自己与犯罪作斗争、保证人民的需要和国家对于刑罚具有的惩罚犯罪、预防犯罪以及保护基本人权的属性、功能的认识，而预先设计的刑事立法和刑事司法活动所追求的理想效果。

每个国家都有同“犯罪”作斗争、保护人民的需要；现代社会的刑罚理念也都有惩罚犯罪、预防犯罪进而保护基本人权的功能，刑罚目的集中反映出一个国家关于刑事立法和刑事司法的价值评价和选择。

刑罚目的对整个刑罚的运行有重要意义，表现有：(1) 刑罚目的制约着刑事立法。

刑罚目的一经确立，便会有相应的刑罚体制的确立，以保证刑罚目的的实现。

因此，刑罚目的是刑事立法的指导思想之一，它对于刑罚制度的确立具有重大意义。

(2) 刑罚目的决定着刑罚的适用，直接影响着刑罚裁量的结果，审判人员在刑种、刑期及量刑幅度的选择上，都受它的影响。

(3) 刑罚目的指导刑罚的执行，刑罚目的不仅体现在刑罚的创制和使用过程中，而且一直贯彻到刑罚的执行的过程中。

为了收到满意的效果，行刑的目的相一致。

因此，刑罚目的也是刑罚执行的指导方针之一，它对于刑罚的执行过程具有重要的意义。

无罪推定原则(1)被认为最早比较完整地阐述了无罪推定思想的是意大利启蒙法学家贝卡里亚。

1764年，他在《论犯罪与刑罚》一书中写道：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。

只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。

”1789年法国《人权宣言》首次在国家立法中承认和确认了该原则，它在第9条规定：“任何人在未经判罪前均应假定无罪。

”随后，这一原则又在美国、德国、意大利、加拿大等国的宪法或法律中确立下来。

如意大利1947年宪法第27条规定：“被告人在最终定罪之前，不得被认为有罪。

”“二战”以后，该项原则还被联合国法律文件所确认。

如1948年联合国《世界人权宣言》第11条第1项规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障”。

现在，无罪推定原则已经成为国际普遍适用的人权保障原则。

(2）所谓无罪推定，即任何人在未被依法确定为有罪以前，应被推定或者假定为无罪。

对此，可以做以下理解。

A.首先，它是一种推定。

任何人在没有被检察官举出充分证据证明有罪，并由法院通过合法、正当的程序作出有罪判决之前，应被推定为无罪，应被视为在法律上居于无罪的地位，不能被当成罪犯来看待。

因此，在刑事诉讼中，他应当拥有一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障，如有权获知被控的罪名和理由、有权获得律师帮助、不被强迫自证其罪等。

B.其次，它是一种可以被推翻的推定。

如果法官通过合法、正当的审判程序，认为检察官提出的证据已经充分证明被告人是有罪的，因此作出被告人有罪的生效判决，那么针对该被告人的无罪推定就被推翻，在法律地位上无罪的被告人就转化成罪犯。

否则，无罪的“推定”将转化成无罪的“认定”，被告人应被释放。

(3)在审判阶段，无罪推定原则有三项要求：A.法律已经推定被告人无罪，因此被告人不得被强迫自证其罪，也没有证明自己无罪的义务。

B.检察官负有证明被告人有罪的责任，并且这一证明责任是不可转移的。

论人权保障与死刑存废摘要：死刑是一种非常残酷的刑罚，它直接剥夺人的生命。

而随着社会的不断发展进步，人权保障的意识越来越高，人权中最重要的生命权，也必须得到应用的尊重。

本文从人权保障与死刑存废的角度出发，简单探讨分析二者的关联与矛盾，阐述一下作者的见解。

关键词：死刑人权存废之争保障一、引言随着社会的进步，人类的思想也不断的在前进，人对自我意识、自我价值的认识也越来越高。

尤其是《世界人权宣言》的发布，人权保障也越来越国际化、人道化，作为人权最核心的生命权，无论从刑法的思想、理论，还是从刑罚的角度都要给予尊重和保障。

而刑法的建立是为了维护社会的秩序稳定，保护公民的权利，死刑作为刑罚的一种，它建立的目的也是如此。

所以如何面对死刑存废与人权保障的关联与矛盾，是当今各国都要面对的一个难题。

二、死刑存废之争的理论以及现状死刑的存废之争一直存在，最早可以追溯到十六世纪的宗教学者之间的争论，进入十八世纪贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》将这种争论推向了第一个高潮。

随着现代社会人权保障问题的提出，死刑的存废之争有再一次成为热点话题。

当前国际上对死刑的存废的理论还没有统一的认识，大体上有以下几种观点；首先是基于社会契约论的观点，此观点的争论就是公民的生命权利是否交给了国家，第二种是针对刑罚的本质来说的，支持者认为刑罚是对犯罪的惩罚，惩罚程度应与犯罪的危害成正比，死刑则是对危害最大的犯罪的最有效的惩罚。

反对者则认为仅仅是惩罚是不对的，处以死刑也太过残酷，应该引入教育的手段。

第三种是针对宪法的规范及作用提出，反对者认为，各国的宪法都规定保护人的生命的权利，在单独的刑法中，有剥夺人生命的权利的法规是不合理的，而且死刑的误判难以挽回。

支持者则认为死刑针对的是行刑方式，而且死刑在各国都有极其严格的法律程序，误判也不仅仅是出现在死刑的判决上。

当然还有一些其他的观点，例如国家的发展情况、预防犯罪的效果，刑罚的经济费用等等，总之在死刑存废的理论上还没有一种共识。

试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用【摘要】贝卡里亚在其著作《论犯罪与刑罚》中对死刑持谨慎看法，强调刑罚应基于公正和合理的原则。

我国死刑制度目前存在着一些问题，需要进行改革和完善。

贝卡里亚的死刑观可以为我国死刑政策提供有益的启示，但在实践中也会遇到一些困难和挑战。

结合我国实际情况，需要认真思考如何更好地运用贝卡里亚的死刑观指导我国的死刑政策，实现其正确适用。

贝卡里亚的死刑观为我国死刑制度改革提供了有益的借鉴，通过结合实际情况，我们可以更好地引导我国的死刑政策，使其更加符合法治精神和人道主义理念。

【关键词】贝卡里亚, 论犯罪与刑罚, 死刑观, 适用原则, 制度现状, 改革借鉴, 政策指导, 实践困难, 实际情况1. 引言1.1 介绍贝卡里亚《论犯罪与刑罚》贝卡里亚（Cesare Beccaria，1738-1794）是意大利著名的法学家和思想家，他是18世纪欧洲启蒙运动的重要代表之一。

其最著名的著作便是《论犯罪与刑罚》（Dei delitti e delle pene），该书提出了一系列对刑法和刑罚制度进行改革的观点，对当时的司法体系产生了深远的影响。

在这部著作中，贝卡里亚对于犯罪与刑罚的关系进行了深入的探讨，认为刑罚应该以预防为目的，而非复仇，强调刑罚应当符合法律，合理、公正，并且应当尽量减少对被告人的伤害。

贝卡里亚反对酷刑和死刑，主张对犯罪者实行快速、公正、适当的惩罚，同时提倡对于社会环境进行改善，以预防犯罪的发生。

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》被视为现代刑法学的奠基之作，其观点对于整个世界的刑法制度都产生了重要的启示作用。

在我国，贝卡里亚的著作也引发了广泛的讨论，对我国的刑罚制度改革和死刑政策的审视起到了积极的作用。

1.2 死刑观在我国的引入贝卡里亚的死刑观在我国引入，对于现代中国的法治建设和刑事司法改革具有重要的指导意义和借鉴价值。

随着中国对外开放和法治进程的不断加快，社会对死刑问题的关注也逐渐增加。

贝卡里亚死刑废除理论中的两个法理悖论再分析贝卡里亚是18世纪意大利法学家，被认为是现代国际法和刑事法的奠基人之一。

他的著作《论刑罚和对刑罚的思考》（Of Crimes and Punishments）中提出了许多令人深思的观点，其中包括关于死刑废除理论的探讨。

然而，这些理论在当今社会仍然存在两个法理悖论，值得我们再次进行深入分析和思考。

贝卡里亚死刑废除理论的第一个法理悖论在于综合性原则的矛盾。

贝卡里亚主张，“应该根据社会福祉来裁定刑罚，而不是基于惩罚的欲望”。

这意味着死刑作为一种极端刑罚不符合维护社会福祉的原则。

然而，贝卡里亚却同时主张“犯罪应该获得应有的惩罚”。

这两个主张在实践上存在矛盾。

根据综合性原则，刑罚的目的应该是为了维护社会的安全和福祉。

然而，死刑作为一种最终性的刑罚，是否真正能够达到这个目的仍然存在争议。

一方面，很多研究证明死刑并不能有效地减少犯罪率。

另一方面，实施死刑会面临冤假错案的风险，一旦错杀无辜，将无法挽回。

另一个法理悖论涉及死刑与尊重人权原则之间的冲突。

贝卡里亚认为，人权是不可侵犯的，刑罚应该基于对个体尊严和自由的尊重。

然而，死刑作为一种极端刑罚，涉及剥夺个体生命权的问题，与人权原则存在着明显的冲突。

尊重人权原则要求我们尊重每个人的生命权和尊严，而死刑则违背了这个原则。

无论犯罪多么严重，剥夺一个人生命的权利都是对其尊严和人权的侵犯。

而且，执行死刑存在无法挽回的风险，一旦执行错判，将对无辜者造成无法弥补的伤害。

面对这两个法理悖论，我们应该如何解决？首先，我们可以通过改革刑法体系和完善法律程序来解决死刑执行中存在的潜在问题，减少冤假错案的发生。

这意味着加强对证据的审查和调查程序的改进，以确保正义的实现。

其次，我们可以借鉴国际上一些国家对死刑的废除范例，逐步减少死刑的适用情况，增加替代刑罚的选择。

例如，一些国家将死刑改为终身监禁或长期刑罚，以更好地平衡对犯罪的惩罚和对人权的尊重。

侦查监督中的人权理念[摘要]刑事诉讼中的人权保障体现了一个国家的法治水平和程序观念的强弱。

新刑事诉讼法明确将“尊重和保障人权”写入总则，但在侦查阶段，侦查权相对独立封闭运行，如何使处于弱势的犯罪嫌疑人避免遭受侦查权滥用的侵害，这是检察机关侦查监督部门实施新刑事诉讼法面临和需要解决的新问题。

[关键词]人权保障；侦查权；侦查监督人权是每个人都享有或应该享有的、最基本的权力，有“宪法适用法”之称的刑事诉讼法以保障人权为基本理念，刑事诉讼法的发展历史是程序正义理念建立发展和逐渐完善的历史，也是人权保障不断发展进步的历史。

新《刑事诉讼法》对检察机关规范行使法律监督权，加强自身监督制约提出了更高的要求，这需要检察机关将人权思维深刻地培植在侦查监督工作的每一个环节、每一个检察人员的观念中。

一、树立人权保障理念的意义（一）保障被追诉人的人权是侦查权正当行使的基础当我们在理论上论述权力时，我们其实是在论述整个世界的运行方式，也就是说我们在表达一种世界观。

①侦查活动大多限制或剥夺被追诉人的人身自由，侦查机关在打击犯罪活动中采取的强制措施，必须在法律规定的范围内进行，法无明文规定不可为即是对权力的有力限制。

但是面对强大的侦查机关，被追诉人的地位显然处于弱势，保障被追诉人的人权不仅是被告人抵御强大的国家权力的需要，也是国家侦查权实行的是否合理、是否能够体现国家司法公信力的重要依据。

依此，严格按照法律正当行使侦查权并最终实现司法公正，必须保障被追诉人的人权。

（二）保障被追诉人人权是刑事诉讼的目的所在刑事诉讼的目的一是控制犯罪；二是正当程序（保障人权）。

控制犯罪是刑事诉讼法的终极目标，在现代社会，正当程序是实现这一终极目标的正确途径。

只有在刑事诉讼的过程中，充分保障被追诉人的人权，通过公平正当的程序追究被追诉人的刑事责任，才能准确地打击犯罪，做到有罪必罚的同时，不冤枉无辜。

侦查监督活动中树立人权保护理念，在减少冤假错案的同时更防备和有效禁止公权力的滥用，既让被追诉人对侦查活动的合法性无可妄加评论，也保证了诉讼活动的顺利进行。

一、人权保障是当代刑法改革的鲜明主题之一随着人类社会文明的发展，当今世界，人权已成为各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时常常优先予以考虑的问题。

人权的改善和进步需要多方面的保障，法治无疑是人权保障的一个重要领域。

而在人权的法律保障中，刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，使刑法对人权之保障具有特别重要的意义。

刑法对人权的保障，即包括对犯罪人人权的依法保护，同时当然更应包括对被害人及广大守法公民人权的保护。

鉴于刑法对人权保障特别重要，所以当代各国立法者一般都根据本国实际情况尽可能充分有效地利用刑法对其加以保护。

事实上，20世纪以来，围绕如何更加有效地保障人权，世界上很多国家和地区大规模进行了刑法改革。

例如，为了适应新形势下同犯罪作斗争的需要，为公民权利提供有效保障，德意志联邦共和国首先于1962年拟定了“被视为二战后刑法改革事业高峰的政府（刑法）草案”（注：参见徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，“译者的话”，中国政法大学出版社1991年版。

），后来几经反复研讨，终于在1975年对其旧刑法进行了全面修改，并作为当时最新的西方刑法改革成果公布施行，从而不仅引起了大陆法系诸国的关注，而且对英美法系的刑法改革也产生了推动作用。

1982年葡萄牙共和国通过的新《刑法典》，被认为在人权保障方面具有重大的进展。

90年代以来，随着人权保护的呼声日益高涨，各国在以刑法手段强化人权保障方面迈出了更大的步伐。

首先是1992年法国对其1810年刑法典的全面修订，继而是《澳门刑法典》于1995年颁布，其后又有1996年《俄罗斯联邦刑法典》的出台并与原《苏俄刑法典》的分离，再后是1997年中国对其1979年刑法典的全面修订。

前述各国及澳门地区刑法的修订与制定，反映了刑法改革随时代变迁和社会进步而势在必行的当代世界性法治前进的潮流与趋势，而刑法改革的鲜明主题之一，则是如何进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障。

第34卷第2期2016年03月政法论坛Tribune of Political Science and Law Vol．34，No．2Mar．2016作者简介：黄晓亮，北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所副教授。

刑法契约化的概念辨正———以社会契约论为切入点黄晓亮摘要：将刑法视为契约，是以社会契约论为思路，对刑法领域中公民自由权利保障问题，从国家与公民关系的角度所开展的分析。

追溯社会契约论，从社会实践和理论体系上，都能发现其虚拟性。

而考察民主制度的发展和政治现代化的过程，可以看出，政治和法律理论早已远离社会契约论，从现实寻找逻辑合理性的根据。

后现代社会中，现代民主政治制度受到了强烈的批判，但仍然没有给社会契约论留出再阐发的可能性，当代政治法律理论将理论点从社会转向公民本身，以政治参与作为解决现代民主所面临问题的路径，为刑法上更好地贯彻和实施罪刑法定主义，提供了有益的思路。

如此，刑法谦抑性原则就是必然要考虑具体实施的问题。

关键词：刑法契约化；社会契约；政治参与；罪刑法定一、前言契约从形式到内容所体现的自由和平等的理念，使得人们挣脱封建仆从之身份关系的约束，从欧洲中世纪社会直到现代西方社会，都有极为重要的意义［1］（P.429）。

从源头看，古希腊哲学家伊壁鸠鲁提出了社会契约的思想，但完整和系统阐述该思想在社会与国家建构中之基础意义的，却是将近两千年后的启蒙思想家霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。

社会契约论对西方国家的民主和现代政治制度产生了根本性的影响，并很快影响到刑事法领域。

被称为现代刑事法之父的意大利法学家贝卡里亚，也依据社会契约论的思想阐述了有关刑事法问题，在其名著《论犯罪与刑罚》的开篇即明确指出，“（人类契约）的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下，正当地调整人与人之间的关系。

”依据社会契约论的思想，贝卡里亚还认为，只有立法者才能规定犯罪，只有司法者才能认定犯罪，严酷的刑罚是不可取的，除了特定情况，死刑应当予以废止［2］（P.3、11、45）。

我国死刑存废的法理思考「摘要」死刑是一种最为严厉的生命刑，在历史上多有适用。

结合我国的社会历史状况，从应然性和实然性的角度进行法理思考后，可以得出的结论是：废止死刑是人道主义发展的必然要求，废除死刑最坚实的法理基础在于人道主义。

正如贝卡里亚所说：“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。

然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。

”（1）人道主义的核心在于人权（Human Rights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。

人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。

如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起。

所以，任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的都是惩罚犯罪与保障人权，而且以在不侵犯人权的基础上准确的追诉和惩罚犯罪人为一国刑事司法活动的最高理想。

所以，当在追究犯罪人与保障人权两者之间出现冲突而必须做出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保障人权，这也是现代人权观的必然要求。

有人以“趋利避害是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，故死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用”为由反对废除死刑。

但是，如果说在野蛮落后的古代社会通过严刑苛罚而获得刑罚的威慑效果被认为是正当的话，那么，社会文明发展到今天，人道主义已不允许用这种方法去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。

因为人道是人生存于社会的基础，它是超越功利的，也是人类的必然选择。

“正是在这样一个社会历史背景下，死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历史舞台。

”（2）除人道主义外，社会契约论也为废止死刑提供了法理基础：订立契约的人们只是各自让出一部分权利来组成国家的最高权力，但他们不可能将处分自己生命的权力让渡出来参与到契约中去。

故而，国家无权剥夺其社会成员的生命。

但是，有持所谓“绝对社会契约论”者认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务，因而死刑是符合社会契约本意的。

4北京大学研究生学志2007年第3期当代中国刑法理念①陈兴良（北京大学法学院教授）同学们，大家晚上好！今天很高兴受法学社邀请举办这场讲座。

今天晚上讲座的题目是《当代中国刑法理念》。

是一个涉及刑法理念的问题。

理念是指一种观念，一种意识。

刑法理念就是指一种对刑法的基本看法，刑法的基本立场。

因此这也是对刑法作一种形而上的思考、一种应然的思考。

而这对于认识中国当前的刑法改革具有重要意义。

围绕刑法的理念问题，我主要谈以下三点内容：一、人权保障的理念这是当前中国刑法中首先需要强调的理念。

人权保障是与打击犯罪的价值追求相联系的。

它涉及到刑法的机能问题和性质问题，是刑法的重大问题。

传统刑法观念都是把打击犯罪放在首位的。

我国《刑法》第2条规定了刑法的任务，明确指出刑法“是惩治犯罪，保护人民”。

当然刑法作为国家基本法律，本身具有惩治犯罪的基本功能。

但刑法的功能不仅仅局限在打击犯罪一方面上。

如何看待打击犯罪与保护人权的关系涉及到对刑法性质的认识。

《刑法》第2条中的保护人民与保障人权不是同一概念。

保障人权中的“人权”，并不是指一般人的权利，也不是指人民的权利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的权利。

法律的基本职能就是保障人权。

我国也实现了人权入宪，即宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。

但各部门法律因为其职能和性质不同，其保障人权的内容也是不同的。

就刑法而言，其主要处理犯罪和刑罚的关系，所以，刑法主要保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。

这是人权保障的基本含义。

刑法是否把人权保障放在首要位置上，是法治社会刑法与专制社会刑法的根本区别。

任何性质的刑法，由于刑法职能所决定，其均具有惩罚犯罪的功能。

无论是古代社会、中世纪、现代，只要有刑法，都具有打击犯罪的功能。

因而专制社会刑法与法治社会刑法的分野不在于刑法的惩罚犯罪功能，而在于是否存在保障人权的功能。

尤其是在惩治犯罪功能和保障人权功能存在矛盾的情况下，把哪一个放在第一位才是专制社会刑法与法治社会刑法的根本区别。

浅谈刑法人道主义作者：董盼利来源：《法制与社会》2011年第02期摘要法律是规范人的行为的行为规范，不能脱离人而存在。

刑法作为最具有惩罚性的法律，更应体现人道主义思想。

只有贯彻人道主义思想，才能更好地把握刑法理论的精髓，才能达到保障人权，尊重人性的价值追求。

本文从人道的起源、人道的概念出发，阐述人道与刑法联系及在刑法上的完善。

刑法只有体现出人道，才是一部善良的刑法，才能能使人与社会两受益。

关键词人道刑法谦抑作者简介：董盼利，郑州大学法学院刑法专业，刑法学硕士，研究方向：中国刑法理论与实践。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-008-02刑法是一把双刃剑，用之得当，保障个人合法权益与社会秩序的安宁；用之不当，危害个人合法权益与社会秩序安宁，因此，对于刑法的可能扩张和滥用，必须保持足够的警惕。

不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道。

豍刑法是规范和惩罚人们的犯罪行为，作为社会的最后一道防线，对人的强制性和惩罚性最为明显，因此刑法的制定，刑法的施行，刑罚的实施都无时无刻的需要从“人”出发，刑法只有体现人道主义原则，才能真正的发挥刑法的规范和保障作用，在维护社会秩序的同时，人的个体价值也得到体现和保障。

一、什么是人道何谓人道？人道一词经常和人道主义联系在一起。

人道主义是文艺复兴时期文化领域的一种思想，与自由、平等、博爱思想一起，是反对封建专制、刑法封闭、刑罚滥用的一种思想。

在这种思想的引导下，随着资产阶级革命的胜利，刑法基本原则的确立，西方法治世界才逐渐从中世纪的黑暗中走出来，进入文明、人道和宽和的法治世界。

当今社会人权意识觉醒、人道尊严成为人类社会共同追求的价值，刑法人道主义也成为一种主流的刑法观念。

从古至今，从中至外，法律思想家们从各自不同角度诠释人道主义，却始终未有定论。

人道主义也逐渐发展为广义和狭义之分。

就其广义来说，人道是基于人是最高价值的博爱行为，是视人本身为最高价值而善待一切人、爱一切人、把任何人都当人看待的行为。