商法讲义10(证券与证券法概论)

1 第三编 商行为法

第十二章 证券与证券法概论（3课时）

第一节 证券与证券市场（赵商法384-392页）

一、证券的概念与分类

（一）证券的概念

与公司法部分的学习方式一样，在讲解证券法之前，首先先向大家介绍证券基本制度，而此部分内容中，最基本也是最困难的就是证券的概念这一问题。这是因为，给事物下定义的方式有两种：概括与列举。一般而言人们趋向于用概括的方法给某一事物下定义，这样可以揭示事物的本质特征。而列举的方法则无法揭示事物的本质特征，而只能罗列出事物的具体种类与表现形式，。但是采用概括的方式给证券下定义十分困难，至今没有满意的结果①。可以说证券是一个外延广泛而又难以准确概括其定义的概念。因此在制定证券法时，立法者往往采用列举的办法来确定证券具体种类与表现形式。因此从学习证券法的角度出发（实用主义），最重要的问题就是证券法所规定的证券的种类与范围。这也是我们所必须掌握的。

（二）证券的分类（赵商法385-386页，按讲义讲解，吸取赵商法部分内容）

1、广义证券、中义证券、狭义证券

①以概括方式得出的证券概念不仅过于抽象，而且范围过于宽泛，难以与证券法中规定的证券种类对应。（例如广义的证券是记载并代表一定权利的凭证的通称，按此定义，同学们以后获得的房屋产权证、结婚证、以及电影票、都属于证券）

2 当然，在明确我国证券法所规定的证券种类之前，我们还是有必要就证券的含义作一些理论上的探讨。这有助于我们将证券法上的证券与其他证券或非证券做一个简单、粗略的划分。

以证券内涵为标准，可以将证券分为广义、中义、狭义三类。

（1）、广义的证券

广义的证券是指记载并代表一定权利的书面凭证，包括有价证券与无价证券。有价证券是指具有一定财产权内容的证券/或者是指表示一定财产权利的证券（赵商法385页），例如提单、债券、股票②等。而无价证券是指记载某种非财产权利的证券/或者指具有证券的某一功能，但不能作为财产使用的书面凭证（赵商法385页），比如计划经济时代的粮票（其非财产性只是就法律上而言，实际上市场承认其权利的财产性，“鸡蛋换粮票”），前述的电影票（仅指其正常职能，不包括投机行为）等。③

（2）、中义的证券

中义的证券仅指有价证券，即具有或表示一定财产权利的书面凭证。根据有价证券所记载的财产权利的不同以及权利人行使相关记载权利的差异，可以将有价证券分为金券（邮票、印花等，忽略）、商品/货物证券、货币证券、资本证券（赵商法385页）

①商品/货物证券，又被称为财物证券或货物证券，它是指持券人有权对一定数量的商品/货物行使请求权的凭证，例如提单、仓单，中秋节各大酒店赠送或出售的月饼票、超市发放的购物卡等。

② 股权是复合权利，其部分内容——剩余财产分配权、股利分配权、股份转让权具有财产权的性质

③ 赵商法进一步将无价证券划分为证据证券和资格证券（赵商法385页） 3 ②货币证券，又被称为商业票据，是指因商品交易关系而产生，证明持券人对票面记载的与商品交易价值相等的一定数量货币享有请求权的凭证。例如汇票、本票、支票。（单位购买大宗商品经常使用支票）

③资本证券，是指证明持券人对其投资享有收益分配权请求权/享有一定资本所有权和一定利益分配请求权的书面凭证。例如股票、债券、投资基金券等。资本证券才是《证券法》所调整、规范的证券。所以可以说证券法适用、调整的证券是资本证券或狭义的证券④。以下所讲解的内容除特别说明外，均指资本证券的相关内容。

（3）、狭义的证券如上所述，仅指资本证券。

2、设权证券与证权证券（赵商法386页，仍是对有价证券的划分，一般了解）

3、实物证券与簿记券式证券（赵商法386页）(3-5均为资本证券分类)

4、记名证券与不记名证券（赵商法386页

5、上市证券与非上市证券（赵商法386页）

（三）我国《证券法》所规定的证券的种类与范围（赵商法387-388页，其中各国证券法上证券的定义不作介绍）

虽然证券法上的证券属于资本证券，但如前述，采用概括的方式给证券下定义十分困难，因此立法者大多采用列举的办法来确定证券具体种类与表现形式。我国亦不例外。

④ 与赵商法狭义证券的概念不同。 4 我国《证券法》第2条规定了适用该部法律调整的证券的种类与范围：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种⑤发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”由此可见，我国证券法所调整的证券包括5类：股票、公司债券、政府债券、证券投资基金、衍生证券。⑥而“国务院依法认定的其他证券”只是一个兜底条款，以应对今后出现的新的证券种类，目前并无确定的指向。我们教学中所使用的证券的概念，其种类就是《证券法》第2条所规定的5类证券。

二、证券的特征（资本证券，赵商法387-388页）

（1）证券是一种投资凭证（赵商法387页）

证券是一种投资工具，即证明投资人投资多少的证明文书。需要指出的是，证券所证明的投资数额只能是抽象的、静态的，不可能是动态、及时地反映投资者的实际投资额。例如投资者购买的股票价格不同于股票的票面金额。证券所证明的只能是股票的票面金额。所以证券的投资者证明作用，只能是名义上的（证明属于谁的投资）具有较大的局限性。

（2）证券是一种收益/权益凭证（赵商法387-388页）

证券不仅仅证明投资者的投资及其数额，更重要的是，证券是投

⑤ 2010年已有类似CDS 衍生证券发行

⑥ 美国证券法以列举的方式，规定了30多种证券为其调整对象。朱锦清《证券法学》（第二版），北京大学出版社，2007年1月版。赵商法387页第1段也有介绍。 5 资者取得收益的凭证。收益分为两类，一类是证券发行人派发给证券持有人的股息、红利、利息、基金分红等，另一类是证券持有人（投资者）买卖证券所获得的收益。

（3）证券是一种风险投资工具（讲义独有）

证券投资是一个高收益、高风险的行业，证券本身仅仅表明证券投资者获取收益的良好愿望，但是诸多确定与不确定的因素⑦都可能影响到企业乃至整个经济的运行，从而影响到证券市场直至某个证券的价格，使得相关的证券投资获利或者亏损，投资者可能因为投资失败而遭受股息、红利、利息的损失，甚至投资本身也会大幅贬值，甚至损失殆尽⑧。但是必须明确的一点是，本着利益与风险一致的原则，意思自治原则中自己责任（自己行为）的含义，投资者必须自己承担证券投资风险。对此证券法本身也有规定“第二十七条：股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”

（4）证券具有流通性/是可转让权利凭证（赵商法388页）

流通性又被称为变现性，是指证券持有人可以根据其意志将其持有的证券通过证券市场自由转让（有偿或无偿）。从规避投资风险以及拓宽投资者获取收益的渠道等方面考虑，必须明确证券的自由转让性。这样投资者一方面可以通过转让获取投资收益，另一方面可以在证券市场的形势有违其收益预期时，投资者能够装让其所持证券，规

⑦经济、政治、文化，外交、军事，自然灾害，例如非典、甲流对交通业、口罩企业、医药行业的影响，诸多因素对石油价格的影响（美国出兵伊拉克，美石油战略储备下降，飓风对墨西哥湾海上石油钻井作业的影响0），以及石油价格对企业、消费者乃至整个经济的影响。

⑧ 成为垃圾股，卖不出去，或者公司本身破产，股权丧失，1929-33年世界性经济危机时，美国酒店大堂侍者询问是住宿还是自杀的笑话 6 避风险。

（5）证券是要式凭证（赵商法388页）

证券对于其形式有一定的要求。

三、我国《证券法》调整的典型证券类型介绍（赵商法388-390页“我国证券法上证券种类”部分内容，以讲义为主，简单讲解）

如前述，我国证券法所调整的证券包括5类：股票、公司债券、政府债券、投资基金、衍生证券，以下逐一作简要介绍，以利大家今后对证券法的学习。

（一）股票

（1）股票的基本概念

根据《公司法》126条的规定，股票是（股份有限）公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票也是最为典型的证券。拥有股票的人被称之为股东，其所基于股份（以股票为表现形式）而产生的权利被称为股权或股东权，股权中包括财产性质的权利（股利分配权、剩余财产请求权、股份的转让权）所以可以说股份、股票、股权是三位一体⑨的（公司法讲课内容）。

（2）股票的分类（部分源于赵商法388页股票分类的叙述，前述公司法部分已讲过的，不再赘述）

1、根据表现形式的不同，股票分为簿记券式股票与实物股票（前述实物证券与簿记卷式证券已讲过，不再赘述）

所谓簿记券式股票是指股份有限公司按照中国证监会规定的统

⑨ 最早源于基督教，圣父、圣子、圣灵三位一体于上帝 7 一格式制作的记载股东权益的书面名册，所谓实物股票是指股份有限公司按照证监会的要求，在指定的印刷机构统一印刷的书面股票。目前我国股票发行基本实现无纸化操作，即采用簿记券式股票的形式。实践中上市公司股票均采用无纸化形式，由上市公司代理全体股东与证券登记结算公司签订托管协议，或者由股东自己与证券登记结算公司直接订立托管协议，并由证券登记公司直接对股东出具持股证明（股东帐户卡），通过证券交易所的联网电脑交易系统进行交易。

2、根据股票票面是否记载持股人的姓名或名称，分为记名股票与无记名股票（前述公司法已经讲解过，不再赘述）

3、根据发行对象的不同，所代表的股权的不同，股票可以分为普通股股票与特别股股票（本系公司法部分讲解过，纠正赵商法388页我国公司法只规定普通股票，未规定特别股票的错误⑩，不再赘述）

普通股股票是指股东权利平等，享有完全的股权，但是投资风险也较大（风险与利益（权利）一致的原则）而特别股是指区别于普通股的股票，其代表的股权不是完全的股权，导致特别股股东与普通股股东之间在权利义务与法律地位尚不一致。特别股又分为优先股与劣后股（滞后股），优先股股东享有优先于普通股股东的权利，例如股利分配优先权（股息）和剩余财产分配优先权，但是一般不享有表决权，不能参与公司经营管理。（风险与权利一致原则）而劣后股则在股权方面劣后于普通股股权的股票，一般是指在普通股之后参与公司盈余分配和剩余财产分配的股份。此类股份由于其不利性质，如果公

⑩公司法第一百二十七条：股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。

同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同； 8 开发行通常无人问津，因此多由发起人自行认购。