法律移植与本土化的关系

浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。

但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。

我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。

( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。

首先，法律移植具有共通性。

法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。

其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。

移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。

再次，法律移植需要具备科学性和技术性。

这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。

( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。

琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。

所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。

第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。

二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。

法律移植本土化的路径探析[摘要] 法律移植是法制现代化的重要手段，但法律移植的过程是复杂的，不是简单地对外国法律制度生搬硬套，其必须遵循一定的规律。

文章对中国当代法律移植存在的问题进行了总结与反思，并提出移植过程应遵循的规律与考虑的因素，以期得出我国法律移植本土化的正确路径。

[关键词]法律移植；法律文化；法律本土化一、我国法律移植存在的问题十一届三中全会之后，随着我国改革开放的深入开展，法律移植问题才成为比较法学、法理学和法律史关注的论题。

我国的法律移植所涉及的领域相当广泛，包括经济、文化、科技、教育、卫生、环境保护、知识产权等方面。

我国进行的法律移植有成功一面也有失败一面。

我国法律移植失败的原因很多，但最主要的有以下几个方面：（一）法律移植与社会现实脱节从正常的社会发展逻辑来说，法律制度的设置，都是在社会现实的基础上产生的。

不具现实基础而期望新的法律横空出世是不可能的。

但是，在移植国外法律时只是认为西方的法律制度比我国的先进、成熟，就盲目引进外国的法律，没有考虑到我国的实际需要，忽视了我国的法律进程，从而使移植过来的法律的单单只是法律条文，没有发挥其应有的效用。

（二）法律移植没有注意到国情不同的法制有它特定的生长环境，因此，法律移植绝对不是对西方法律的简单地全文照抄照搬。

如果认为法律移植即是对外国法的全盘移入，那无疑是把法律移植看得过于简单化了。

法律移植是一个复杂的过程，需要考虑外国法在我国的法制环境中的融生问题。

法律移植是“移”和“植”的统一，既包括外国法的移入，也包括外国法的本土化。

（三）法律移植时没有考虑传统文化法律实质上是一个社会的文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素有着密切的联系。

一个国家的法律文化依赖于渊源的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活习惯、伦理道德、思维方式等的长期沉淀和凝结，具有极强的地域性和和民族性，深深地融会与人们的思想和意识之中。

二、法律移植的过程中需要注意的因素法律移植并非易事，即使是属于同一社会制度和法系的国家之间也是如此。

浅析著作权法律移植与本土化作者：王瑞琪来源：《法制与社会》2014年第14期摘要“逼我所用”的著作权制度在移植过程中，受到了中国传统文化的强烈抵触，面临着对著作权制度的公众信仰尚未形成的障碍，为了更好地实现中国著作权制度的现代化转型，就要着力于著作权制度的本土化。

关键词中国传统文化公众信仰行政化本土化作者简介：王瑞琪，中南财经政法大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-0013-02自20世纪90年代以来，中国面对外部的压力，一方面，不断地修整著作权方面的法律规范；一方面，不断加强与固化一个严重依赖行政权力的知识产权执法体系，导致著作权在中国的保护完全行政化、公权化。

从中国知识产权制度的发生和发展过程来看，中国对于“逼我所用”的著作权制度的保护更多地强调外部的和谐性而不是内部的协调性，导致著作权制度在移植到中国的几十年里，一直无法适应中国的文化土壤，著作权制度的本土化过程步履维艰。

因此，本文着力于探讨中西方文化基础差异，分析著作权制度在本土化过程中出现的问题，并对更好地实现著作权制度本土化提出自己的一些看法。

一、西方著作权制度的文化基础著作权法作为一种私法，重在调整平等主体间的资源分配问题。

而西方的个人主义、自由主义、理性主义无疑是著作权制度发生和发展的文化基础，为其发展提供了良好的土壤。

西方的个人主义强调人是独立的，人与人之间享有平等的法律地位，每个人都享有对自己所有物的支配权，正如洛克在《政府论》中所说：只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。

其在解释知识产权的属性方面做出了重要贡献，也正是个人主义的彰显。

从公法领域进入私法领域，由特许专有权转变为私人财产权，知识产权的建构体现了对人道主义的归依。

西方的著作权法重在保护作者的权益，这也正是西方个人主义的要求。

论法律移植与本土化-以日本近代法制为例法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题，他所研究和讨论的是他国的法律可否为本国所吸收且最终能否和本土资源融合在一起构成新的本土资源的过程。

日本法制史是一部不断移植、吸收、融合外来法律文化的历史，他清楚的向我们展示了法律移植的可能性与必要性，并为我们提供了诸多成功的经验，而我国正处于社会主义法制建设时期，法律移植是我国法制现代化的一条重要途径。

因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。

关键字：法律移植法的本土化日本法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题。

随着经济全球化的影响，世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势。

日本是法律移植与本土化成功的典范，因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。

本文将以日本近代法律移植为研究对象，论述其法律移植与本土化成功的原因。

一、关于法律移植问题的探讨法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）通过各种方式吸纳到自己的法律体系当中（本土化），并且努力使之发挥功能的过程。

“法的本土化则是指法按照本民族的特质而发展”“在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理于嫁接能渗透到移植国国民的血液当中进而得到有机整合”也就是说要将外来的东西变成本土的东西，要将外国的法律制度吸收进来以后植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为可利用的本土化因素。

从上可以看到，法律的本土化是法律移植概念中的应有之义，法的移植与法的本土化是密不可分的，法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环节，没有移植就没有本土化。

法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可，而是有相当多的法学者们反对。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：为一国人民制定的法律，应该是非常适合该人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是一个非常凑巧的事。

我国公益信托法律移植及其本土化公益信托是一种国际通行的公益事业筹资和管理的有效工具，近年来在我国也得到了广泛的和应用。

然而，作为一种来自西方社会的制度，公益信托在我国的实际应用中必然会面临一系列的法律和文化问题。

本文将探讨我国公益信托法律移植的现状、面临的问题以及如何实现本土化的一些思考。

自2001年《中华人民共和国信托法》颁布以来，我国公益信托的法律框架已经初步建立。

然而，在具体实践中，公益信托的发展道路并不平坦。

与欧美国家相比，我国公益信托的发展尚处于初级阶段，其功能和影响力还有待于进一步提升。

在法律移植方面，虽然我国已经出台了相关的法律法规和政策文件，但在实践中仍然存在一些问题。

例如，公益信托的设立和运营缺乏细则规定，监管体系不够完善，税收优惠政策落实不到位等等。

这些问题在一定程度上制约了公益信托在我国的发展。

尽管我国已经建立了一系列与公益信托相关的法律法规，但这些法规在实际操作中仍然存在一定的局限性。

例如，对于公益信托的设立、运营、监管和终止等方面的规定还不够具体，导致实际操作中存在一定的法律空白和模糊地带。

我国公益信托的监管体系还不够完善，缺乏专门的监管机构和有效的监管措施。

公益信托的透明度和公信力也受到一定的影响，使得公众对其信任度和接受度有待提高。

为了促进公益信托的发展，我国出台了一系列税收优惠政策。

然而，这些政策在实践中落实不到位，给公益信托的发展带来了一定的经济压力。

为了解决公益信托在法律移植中存在的问题，我国应加强法律法规的制定和健全。

具体而言，可以出台更加具体的实施细则和操作指南，明确公益信托的设立条件、运营规范、监管要求和税收优惠政策等，为公益信托的发展提供更加有力的法律保障。

建立健全公益信托的监管体系是提升其公信力和社会认可度的重要途径。

一方面，可以设立专门的公益信托监管机构，明确其职责和权利，加强对公益信托运作全过程的监督和管理；另一方面，还可以引入独立的第三方评估机构，对公益信托的运作绩效和社会效益进行评估和公示，提高公众的知情权和参与度。

法律移植的本土化问题【摘要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。

法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而促进和改进本国立法。

本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。

【关键词】法律移植；本土；本土化1.法律移植的含义在汉语中，”移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。

但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。

为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词，把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。

法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类型的法，从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。

而法的移植是法的发展的重要手段。

在历史上法律移植是一种客观存在的现象。

最典型的是我们近邻日本，日本曾进行过三次大规模的法律移植。

第一次是在日本大化革新时期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那样的高水平，也促进了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律，开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。

浅论法律移植的本土化摘要：法律移植是法律发展中模式中相当重要的一个途径，在我国建设和完善法律制度的过程中法律移植充分发挥了其价值。

目前我国刑事法律制度的构建中，刑事和解制度也被提出，通过对刑事和解制度进行分析及我国刑事和解制度的构建，论证法律移植应该符合本国的国情，实现本土化，才能对国家社会秩序的稳定产生积极作用。

关键词：法律移植；本土化；刑事和解；制度构建中图分类号：df6 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-08-0-01一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度渊源刑事和解制度起源于西方。

“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”（victim-offender reconciliation，简称vor）。

它是一种以协商解决案件的方式，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉、社区服务、生活帮助等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。

犯罪人通过一系列措施对被害人因犯罪所遭受的损失进行赔偿或补偿，使被害人的受损状态能尽快恢复，亦使犯罪人从内心深处悔改。

（二）刑事和解的优点1、使被害人的利益受到重视。

刑事和解制度是将民事上契约自由、处分自由的精神开创性地运用到刑事纠纷中，和解的主体亦是契约上的平等关系，因此刑事和解可以更好地体现公平价值，使被害人地位得到提高；2、有助于加害人复归社会。

刑事和解用人文精神来看待犯罪人、被害人以及他们的亲属，并充分调动他们的积极性和主动性，教育和惩治犯罪人，保护和帮助被害人，从而达到维护社会稳定的目的；3、节约司法资源，提高结案率。

通过被害人与加害人的自愿和解，通过最直接的方式化解矛盾，双方都是犯罪活动所致损失的最密切关系人，就该损失进行协商。

适当减少司法部门的工作量，将有限的资源投入到那些疑难案件中去。

（三）刑事和解存在的问题1、刑事和解违背刑法的基本原则。

我国刑法基本原则中就有罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，目前我国的法律对于刑事和解并无相关规定，且容许加害人和被害人就刑事惩罚进行协商是违反罪刑法定的；2、和解中的赔偿额度难以控制。

论法律移植和法治本土资源从法律移植和本土资源的概念入手，分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设过程中的必要性和积极意义，通过分析两者的矛盾和互补性，论证将两者有效的结合对于中国建设社会主义法治国家的重要意义。

标签：法律移植；本土资源；法治在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的过程中，许多学者主张运用国家强制力尽快建立现代法律体系，同时主张更多并加快移植发达的国家和地区的法律制度，以完善我国现有的法律体系。

也有学者认为，法治很大程度上是具体的和地方性的，外国的经验不一定符合中国的现实国情，中国的法治道路应当从中国的本土资源中发掘。

1 法律移植的相关理念1.1 法律移植的概念法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。

1.2 法律移植现象产生的原因（1）法律移植是社会发展的规律之一。

①从辩证唯物主义哲学来看，事物包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。

不同国家的法律具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。

但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性。

既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题，那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。

②从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。

因此法律移植不仅是应该的，也是必需和必然的。

（2）法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象。

在古代和中世纪社会，虽然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。

比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。

还有古代罗马移植古希腊的法律，中世纪西欧各国移植罗马法，中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等。

近代以后，法律移植的现象更为普遍，如法国移植古代罗马的法律，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律，近代日本移植法国和德国的法律，近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律，第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律，等等。