法律移植的本土化

浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。

但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。

我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。

( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。

首先，法律移植具有共通性。

法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。

其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。

移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。

再次，法律移植需要具备科学性和技术性。

这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。

( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。

琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。

所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。

第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。

二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。

法律移植本土化的路径探析[摘要] 法律移植是法制现代化的重要手段，但法律移植的过程是复杂的，不是简单地对外国法律制度生搬硬套，其必须遵循一定的规律。

文章对中国当代法律移植存在的问题进行了总结与反思，并提出移植过程应遵循的规律与考虑的因素，以期得出我国法律移植本土化的正确路径。

[关键词]法律移植；法律文化；法律本土化一、我国法律移植存在的问题十一届三中全会之后，随着我国改革开放的深入开展，法律移植问题才成为比较法学、法理学和法律史关注的论题。

我国的法律移植所涉及的领域相当广泛，包括经济、文化、科技、教育、卫生、环境保护、知识产权等方面。

我国进行的法律移植有成功一面也有失败一面。

我国法律移植失败的原因很多，但最主要的有以下几个方面：（一）法律移植与社会现实脱节从正常的社会发展逻辑来说，法律制度的设置，都是在社会现实的基础上产生的。

不具现实基础而期望新的法律横空出世是不可能的。

但是，在移植国外法律时只是认为西方的法律制度比我国的先进、成熟，就盲目引进外国的法律，没有考虑到我国的实际需要，忽视了我国的法律进程，从而使移植过来的法律的单单只是法律条文，没有发挥其应有的效用。

（二）法律移植没有注意到国情不同的法制有它特定的生长环境，因此，法律移植绝对不是对西方法律的简单地全文照抄照搬。

如果认为法律移植即是对外国法的全盘移入，那无疑是把法律移植看得过于简单化了。

法律移植是一个复杂的过程，需要考虑外国法在我国的法制环境中的融生问题。

法律移植是“移”和“植”的统一，既包括外国法的移入，也包括外国法的本土化。

（三）法律移植时没有考虑传统文化法律实质上是一个社会的文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素有着密切的联系。

一个国家的法律文化依赖于渊源的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活习惯、伦理道德、思维方式等的长期沉淀和凝结，具有极强的地域性和和民族性，深深地融会与人们的思想和意识之中。

二、法律移植的过程中需要注意的因素法律移植并非易事，即使是属于同一社会制度和法系的国家之间也是如此。

第1篇一、背景随着全球化的发展，各国法律制度之间的交流与合作日益密切。

法律移植作为一种国际法律现象，已成为各国发展法律制度的重要途径之一。

在我国，法律移植更是贯穿于整个法治建设过程。

本文将以我国刑法中的德国刑法制度为例，探讨法律移植在中国法上的应用。

二、德国刑法制度简介德国刑法制度以其严谨、规范、合理而著称。

德国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、刑罚人道原则、责任主义原则等。

在立法方面，德国刑法采用分则与总则相结合的方式，对犯罪构成要件、刑罚种类、刑罚适用等方面进行了详细规定。

在司法实践中，德国刑法强调证据确凿、程序公正，注重保护被告人的合法权益。

三、我国刑法对德国刑法制度的借鉴1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是德国刑法的基本原则之一，也是我国刑法借鉴德国刑法制度的重要内容。

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定与德国刑法罪刑法定原则基本一致，体现了对被告人合法权益的保护。

2. 刑罚人道原则德国刑法强调刑罚人道原则，认为刑罚的目的是改造罪犯，使其重新融入社会。

我国《刑法》第43条规定：“刑罚的目的是惩罚犯罪，预防犯罪，保护公民的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯。

”这一规定与德国刑法刑罚人道原则相契合，体现了我国刑法对刑罚目的的重视。

3. 责任主义原则德国刑法强调责任主义原则，认为犯罪行为与犯罪人的主观恶性密切相关。

我国《刑法》第14条规定：“犯罪行为是犯罪人的故意或者过失所实施的，应当追究刑事责任。

”这一规定与德国刑法责任主义原则相符，体现了我国刑法对犯罪人主观恶性的关注。

4. 刑罚种类与刑罚适用德国刑法在刑罚种类与刑罚适用方面具有丰富的经验。

我国刑法在借鉴德国刑法制度的基础上，对刑罚种类与刑罚适用进行了改革。

例如，我国《刑法》增设了罚金、没收财产等财产性刑罚，借鉴了德国刑法中刑罚的种类与适用原则。

5. 司法实践中的借鉴在司法实践中，我国法院在审理案件时，借鉴德国刑法制度，注重证据确凿、程序公正，保护被告人的合法权益。

关于法律移植及其本土化的思考作者：李艳来源：《法制与社会》2015年第35期摘要当今世界经济全球化趋势越来越强，没有哪一个国家可以完全做到不与其它国家进行交流，因而，在面对各种法律文化碰撞时，每个国家只能是勇敢的接受碰撞，从自身的实际出发，找到一个最合适的结合点，使外来法与本国法有机地进行结合。

而法律移植并实现其本土化，则是一条必经之路，这也将对我国的法治建设产生积极作用。

文章着重对法律移植的概念、法律移植需要本土化的必要性分析及实现法律移植本土化的途径三个部分来进行研究，以期寻找一条符合中国特色的社会主义法治建设道路。

关键词法律移植法律本土化法治作者简介：李艳，河北经贸大学法学院，研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-001-02我国自古就有“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。

” 的说法，众所周知，中国法治自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免“幼稚”，因此，在全球化趋势日益显著的今天，进行法律移植并实现本土化是建设法治国家的重要环节。

一、法律移植释义通俗来讲，法律移植就是指将某一国家或者地区的法律规则或者制度移植到另一个国家或者地区。

当然，我们建设法治国家，所应当进行的法律移植，其对象必须是符合我国基本国情需要，并且长期为国内外所认可的优良的法律。

对于法律移植，学术界的分歧历来很大，形成了否定说和肯定论两种观点。

法律移植否定说以著名的启蒙思想家孟德斯鸠为代表，他指出：法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，一个国家的所制定的法律应该是适合于该国人民的，如果适合了其他的国家，那只能是碰巧的事情。

因而，孟德斯鸠先生是反对法律移植的。

而尤其在我国这样一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植，民族特色和社会环境都有着极其特殊的情况，是需要慎而又慎的。

我国公益信托法律移植及其本土化公益信托是一种国际通行的公益事业筹资和管理的有效工具，近年来在我国也得到了广泛的和应用。

然而，作为一种来自西方社会的制度，公益信托在我国的实际应用中必然会面临一系列的法律和文化问题。

本文将探讨我国公益信托法律移植的现状、面临的问题以及如何实现本土化的一些思考。

自2001年《中华人民共和国信托法》颁布以来，我国公益信托的法律框架已经初步建立。

然而，在具体实践中，公益信托的发展道路并不平坦。

与欧美国家相比，我国公益信托的发展尚处于初级阶段，其功能和影响力还有待于进一步提升。

在法律移植方面，虽然我国已经出台了相关的法律法规和政策文件，但在实践中仍然存在一些问题。

例如，公益信托的设立和运营缺乏细则规定，监管体系不够完善，税收优惠政策落实不到位等等。

这些问题在一定程度上制约了公益信托在我国的发展。

尽管我国已经建立了一系列与公益信托相关的法律法规，但这些法规在实际操作中仍然存在一定的局限性。

例如，对于公益信托的设立、运营、监管和终止等方面的规定还不够具体，导致实际操作中存在一定的法律空白和模糊地带。

我国公益信托的监管体系还不够完善，缺乏专门的监管机构和有效的监管措施。

公益信托的透明度和公信力也受到一定的影响，使得公众对其信任度和接受度有待提高。

为了促进公益信托的发展，我国出台了一系列税收优惠政策。

然而，这些政策在实践中落实不到位，给公益信托的发展带来了一定的经济压力。

为了解决公益信托在法律移植中存在的问题，我国应加强法律法规的制定和健全。

具体而言，可以出台更加具体的实施细则和操作指南，明确公益信托的设立条件、运营规范、监管要求和税收优惠政策等，为公益信托的发展提供更加有力的法律保障。

建立健全公益信托的监管体系是提升其公信力和社会认可度的重要途径。

一方面，可以设立专门的公益信托监管机构，明确其职责和权利，加强对公益信托运作全过程的监督和管理；另一方面，还可以引入独立的第三方评估机构，对公益信托的运作绩效和社会效益进行评估和公示，提高公众的知情权和参与度。

法律移植的本土化问题【摘要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。

法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而促进和改进本国立法。

本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。

【关键词】法律移植；本土；本土化1.法律移植的含义在汉语中，”移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。

但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。

为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词，把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。

法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类型的法，从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。

而法的移植是法的发展的重要手段。

在历史上法律移植是一种客观存在的现象。

最典型的是我们近邻日本，日本曾进行过三次大规模的法律移植。

第一次是在日本大化革新时期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那样的高水平，也促进了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律，开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。

法律移植之本土化建构南京国民政府婚姻法的颁布实施，完成了中国婚姻家庭立法由传统封建家庭制度到近代婚姻家庭立法的过渡转型。

在转型过程中打破了旧的婚姻家庭法律制度，以下就是法律移植之本土化建构。

 一、婚约制度中的法律移植与继承 中国传统的婚约制度可谓源远流长，经历了两千多年的继承与发展，其所体现的是中国传统的法律价值观。

在西方思想的强势冲击下，如何调和传统习俗与近代思潮的矛盾，成了南京国民政府在婚姻法立法上不可逃避的课题。

 （一）婚约制度中的法律移植 定婚，即我国传统法律中的婚约制度，遵循的是父母之命，媒妁之言，它是一种身份行为，其完成意味着婚姻法律程序的开始，对男女双方均具有很强的约束力，在我国古代，定婚是结婚的必然前序步骤。

在南京国民政府的婚姻法中，婚约只是作为一种用来表达男女双方约定将来缔结婚姻的契约，是以将来结婚为目的的预行约定，与结婚为各自独立的要件，既不能使双方当事人成为配偶，也不能使双方亲属间发生姻亲关系。

首先，南京国民政府婚姻法关于婚约制度的规定，在形式编排上与固有法相近，在内容上则借鉴了瑞士、德国民法关于婚约制度的规定，其渊源大体都能在瑞士、德国民法中找到。

例如德国民法中有关婚约效力的规定：不能因为婚约而提起缔结婚姻的诉讼;瑞士民法中对于婚约效力的规定排除了提起履行结婚的诉讼。

南京国民政府婚姻法第975 条正是在移植借鉴这两国有关婚约效力规定的基础上制定的婚约不得强迫履行。

这与中国固有法的宗旨相反。

除此之外，南京国民政府婚姻法关于婚约的规定，在编排体例上也模仿了德国民法。

德国民法婚姻法一章中将婚约放在第一节而与第二节中的结婚相对等，其意在明示婚约只是作为结婚常常经历的程序而非必须经历的程序，它不是结婚的要件，仅仅是婚姻之前的一个阶段，并不能左右婚姻的成立。

 二、结婚制度中的法律移植与继承 虽然《婚姻法解释(三)》的这些规定对婚前或婚姻关系存续期间夫妻取得的不动产的归属的认定起到了一定的指导作用，以下就是由为您提供的不动产登记效力研究。