法律移植的本土化

浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。

但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。

我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。

( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。

首先，法律移植具有共通性。

法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。

其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。

移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。

再次，法律移植需要具备科学性和技术性。

这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。

( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。

琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。

所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。

第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。

二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。

法律移植本土化的路径探析[摘要] 法律移植是法制现代化的重要手段，但法律移植的过程是复杂的，不是简单地对外国法律制度生搬硬套，其必须遵循一定的规律。

文章对中国当代法律移植存在的问题进行了总结与反思，并提出移植过程应遵循的规律与考虑的因素，以期得出我国法律移植本土化的正确路径。

[关键词]法律移植；法律文化；法律本土化一、我国法律移植存在的问题十一届三中全会之后，随着我国改革开放的深入开展，法律移植问题才成为比较法学、法理学和法律史关注的论题。

我国的法律移植所涉及的领域相当广泛，包括经济、文化、科技、教育、卫生、环境保护、知识产权等方面。

我国进行的法律移植有成功一面也有失败一面。

我国法律移植失败的原因很多，但最主要的有以下几个方面：（一）法律移植与社会现实脱节从正常的社会发展逻辑来说，法律制度的设置，都是在社会现实的基础上产生的。

不具现实基础而期望新的法律横空出世是不可能的。

但是，在移植国外法律时只是认为西方的法律制度比我国的先进、成熟，就盲目引进外国的法律，没有考虑到我国的实际需要，忽视了我国的法律进程，从而使移植过来的法律的单单只是法律条文，没有发挥其应有的效用。

（二）法律移植没有注意到国情不同的法制有它特定的生长环境，因此，法律移植绝对不是对西方法律的简单地全文照抄照搬。

如果认为法律移植即是对外国法的全盘移入，那无疑是把法律移植看得过于简单化了。

法律移植是一个复杂的过程，需要考虑外国法在我国的法制环境中的融生问题。

法律移植是“移”和“植”的统一，既包括外国法的移入，也包括外国法的本土化。

（三）法律移植时没有考虑传统文化法律实质上是一个社会的文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素有着密切的联系。

一个国家的法律文化依赖于渊源的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活习惯、伦理道德、思维方式等的长期沉淀和凝结，具有极强的地域性和和民族性，深深地融会与人们的思想和意识之中。

二、法律移植的过程中需要注意的因素法律移植并非易事，即使是属于同一社会制度和法系的国家之间也是如此。

第1篇一、背景随着全球化的发展，各国法律制度之间的交流与合作日益密切。

法律移植作为一种国际法律现象，已成为各国发展法律制度的重要途径之一。

在我国，法律移植更是贯穿于整个法治建设过程。

本文将以我国刑法中的德国刑法制度为例，探讨法律移植在中国法上的应用。

二、德国刑法制度简介德国刑法制度以其严谨、规范、合理而著称。

德国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、刑罚人道原则、责任主义原则等。

在立法方面，德国刑法采用分则与总则相结合的方式，对犯罪构成要件、刑罚种类、刑罚适用等方面进行了详细规定。

在司法实践中，德国刑法强调证据确凿、程序公正，注重保护被告人的合法权益。

三、我国刑法对德国刑法制度的借鉴1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是德国刑法的基本原则之一，也是我国刑法借鉴德国刑法制度的重要内容。

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定与德国刑法罪刑法定原则基本一致，体现了对被告人合法权益的保护。

2. 刑罚人道原则德国刑法强调刑罚人道原则，认为刑罚的目的是改造罪犯，使其重新融入社会。

我国《刑法》第43条规定：“刑罚的目的是惩罚犯罪，预防犯罪，保护公民的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯。

”这一规定与德国刑法刑罚人道原则相契合，体现了我国刑法对刑罚目的的重视。

3. 责任主义原则德国刑法强调责任主义原则，认为犯罪行为与犯罪人的主观恶性密切相关。

我国《刑法》第14条规定：“犯罪行为是犯罪人的故意或者过失所实施的，应当追究刑事责任。

”这一规定与德国刑法责任主义原则相符，体现了我国刑法对犯罪人主观恶性的关注。

4. 刑罚种类与刑罚适用德国刑法在刑罚种类与刑罚适用方面具有丰富的经验。

我国刑法在借鉴德国刑法制度的基础上，对刑罚种类与刑罚适用进行了改革。

例如，我国《刑法》增设了罚金、没收财产等财产性刑罚，借鉴了德国刑法中刑罚的种类与适用原则。

5. 司法实践中的借鉴在司法实践中，我国法院在审理案件时，借鉴德国刑法制度，注重证据确凿、程序公正，保护被告人的合法权益。

关于法律移植及其本土化的思考作者：李艳来源：《法制与社会》2015年第35期摘要当今世界经济全球化趋势越来越强，没有哪一个国家可以完全做到不与其它国家进行交流，因而，在面对各种法律文化碰撞时，每个国家只能是勇敢的接受碰撞，从自身的实际出发，找到一个最合适的结合点，使外来法与本国法有机地进行结合。

而法律移植并实现其本土化，则是一条必经之路，这也将对我国的法治建设产生积极作用。

文章着重对法律移植的概念、法律移植需要本土化的必要性分析及实现法律移植本土化的途径三个部分来进行研究，以期寻找一条符合中国特色的社会主义法治建设道路。

关键词法律移植法律本土化法治作者简介：李艳，河北经贸大学法学院，研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-001-02我国自古就有“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。

” 的说法，众所周知，中国法治自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免“幼稚”，因此，在全球化趋势日益显著的今天，进行法律移植并实现本土化是建设法治国家的重要环节。

一、法律移植释义通俗来讲，法律移植就是指将某一国家或者地区的法律规则或者制度移植到另一个国家或者地区。

当然，我们建设法治国家，所应当进行的法律移植，其对象必须是符合我国基本国情需要，并且长期为国内外所认可的优良的法律。

对于法律移植，学术界的分歧历来很大，形成了否定说和肯定论两种观点。

法律移植否定说以著名的启蒙思想家孟德斯鸠为代表，他指出：法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，一个国家的所制定的法律应该是适合于该国人民的，如果适合了其他的国家，那只能是碰巧的事情。

因而，孟德斯鸠先生是反对法律移植的。

而尤其在我国这样一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植，民族特色和社会环境都有着极其特殊的情况，是需要慎而又慎的。

特征 ， 并分别做 出评价 。同时， 本文提 出中 日法制现代化进程 中的差异在 于对法律 移植 方面的差异， 总结 了中 目法制现代化 的经验和
启示 ， 以及如何更好地进行法律移植 。在此基础上， 本文提 出了关于当代 中国法制现代化 的思考 ， 并得 出相应 的方法。 关键 词： 清末 中国法制现代化 日本法制现代化 比较 法律移植
ｌ 堂 曩 窒
的 本 土 化
摘 要： 本文以清末 中日法制现代化的开端 为比较对象， 论述 了中目法制现代化开端的相 同背景 ， 包括社会政制与传统法制之 间
的尖锐 矛盾 、 西方列强的威逼 利诱 ， 西方法律 文化 的大规模传播等三个方 面， 回顾 了两 国法制现代 化开端各 自的发展进程 、 命运及其
日两国不 同 的文化传统 和儒 学地位 ， 是造成 两 国法制近 代化 不 同结 局 的一 个重要 原 因。 （）对外来文化态度的不同传统 １ （）西学传播 与影响的力度不 同 ２ （） 统 价 值 观 念 的 不 同 ３传 三、 启示 与借 鉴： 当代中国法制建设
法 律 移植 是不 同文 明之 间 的法律 制度 （ 中国 形势 的“ 钟 ” ２ 警 同时 ， 由于 中 国形 势 的 变 动 ， 使 日 促 互相 借鉴 与取舍 的过 程 ， 要此 国家与 民族 只 变 和彼 国家与 民族 发生 了关 系（ 种 关系 无论 本学 习西 方 、 法 图强 。到 了幕 府 统 治 末 这 被 是表 现为 友好 交流 还 是武 力征 服） 都 将 会 期 ， 中 国 已遭 到两 次 鸦 片 战 争 的 失 败 ， ， 迫 与 西 方 列 强签 订 了一 系 列 不 平等 条 约 ， 造 成文 化上 的冲 突与 融合 的过程 。 法律 移 植 问题 的 研 究 并 沦 为 了半 殖 民 地 ： 并且 中 国 国 内 也爆 发 法 律移 植 ，按 照英 国 著名 法律 史 学者 了轰 轰 烈烈 的太 平 天 国 农 民起 义 。 阿兰 ・ 森 的说法 ， 沃 即一条法 规 ， 者一 种法 或 ２日治政 府时 期 口本 的法 制 改革 进程 ． 月 律制度 自一 国向 另一国 ， 自一族 向另一 族的 （） １ 明治 时期 日本 法 制 效 仿法 国进 行 迁移 。 植涉 及 两 个 方 面 ， 移 即移 出和 植入 。 初 步近 代 化 二 、 中 日法 律 移 植 的 比较 １６ ８ ８年 ， 治 政 府 上 台 后 ， 了废 除 明 为 社会 发展 和法 律 发展 的不 平衡 性 决 定 对 外 签 订 的 不平 等 条 约 和“ 外 法 权 ”被 治 ， 了法律 移植 的必 然 性 。 比较 落后 的或 后发 迫按照西方列强提出的交换条件 ，实行 ” 达 国家 为 了赶 上先 进 国家 ， 必要移 植先 泰 西主 义 ” 以西 方 的法 律 为 楷模 来制 定 就有 ， 进 国家 的某些 法律 ，以保 障和 促 进 社会 发 各 种 法 典 。 展。 （ 日本最 终效仿 德 国实现法 制近代 化 ２ ） （ ） 末 的法 制 改 革 ～ 清 效 仿法 国未 成 功 ， 日本 政 府 通 过 考 察 １ 末 法 律 改 革 的背 景 ． 清 和 研 究 发 现 日本 和 德 国有 许 多 相 似 和 共 清 末法制 改革 的是在西方法律 文化 同 之 处 ，如 两 国 的 政 治 结 构 都 是 一 元 性 东 渐 ， 入 乃至 挑 战 的情 势 下所 采 取 的一 的 ： 国 的 资产 阶 级 革 命 都 不 彻 底 ， 建 传 两 封 种 回应 姿 态 ， 按 照 传 统 文化 与 近 代 文 化 经 济 残 余 得 以保 留： 国 都 是 后 起 的资 本 是 两 的双 重 标准 所 进 行 的 一 次 法 制 改造 工 程 。 主 义 国 家 ， 均 处 在 向垄 断 资本 主 义 过 渡 且 ２ 清 末 法 制 改 革 的 进程 ． 的历史时期。 晚清 在 西 方 法 治 学 说 的 引导 下 ， 始 开 （ 中 口两 国 法 制 改革 的 比较 三） 效 仿 日本 构 建 中 国近 代 法 律 体 系 ， 同 时 ， １ 制 改革 的 时代 背 景 不 同 ． 法 遵 循 司 法 独立 的原 则 改 革 司 法 。 中 口两国在近代化 过程 中面临着相 ３ 末 法 律 改革 的结 果 ． 清 似 的 挑 战 ， 却有 着 截 然 不 同 的历 史命 运 。 二十 世 纪 初 ， 以 慈禧 上 谕 为 根据 ， 以 清 朝在 鸦 片 战 争 中 被 英 国打 败 后 ， 日本 震 领事 裁 判 权 为 契机 ， 以西 学 传 播 为 背 景 ， 惊 之 余 ，迅 速 决 定掉 转 船头 改学 西 方 ， 而 晚清 修 律 波澜 而起 。 中 国则 迟 迟 未 能做 出相 应 转 变 。 （ ） 治维 新 时 期 日本 法 制 改革 二 明 ２进行或领导法律移植的主体不同 ． １治维 新 时 期 日本 法 制 改 革 的 背 景 ． １ 纪末 、０世纪 初 ， 国 的清 政 府 ９世 ２ 中 １ 纪后 半期 的 日本 国 内 ，各 种 社 和 日本 的 明 治 政 府 部进 行 了大 规 模 的 法 ９世 会矛 盾 突 出而尖 锐 。 明治 政府 上台 以后 ， 制 改革 ， 二者 改革 的直 接 原 因 是 来 自于 西 首先 发 布 了 《 ＿ 誓 约》 这 是 明治政 府 对 方 的冲 击 ， 国政 府 都 希 望通 过 法 制 改革 五条 ， 两 封 建 旧体 制 进 行 改 革 ， 日本走 向 资本 主 使 西 方 列 强 兑现 诺 言 ， 倒 治外 法 权 。这 使 收 义道 路 的 政 治 纲 领 ， 在走 向 资本 主义 的 种 背 景 使 两 囤 的 法 制 改 革 都 采 取 了 自 Ｉ 而 二 过程 中， 旧有 的封建法制变成 了前进的羁 而 下 的方 式 进 行 。

我国公益信托法律移植及其本土化公益信托是一种国际通行的公益事业筹资和管理的有效工具，近年来在我国也得到了广泛的和应用。

然而，作为一种来自西方社会的制度，公益信托在我国的实际应用中必然会面临一系列的法律和文化问题。

本文将探讨我国公益信托法律移植的现状、面临的问题以及如何实现本土化的一些思考。

自2001年《中华人民共和国信托法》颁布以来，我国公益信托的法律框架已经初步建立。

然而，在具体实践中，公益信托的发展道路并不平坦。

与欧美国家相比，我国公益信托的发展尚处于初级阶段，其功能和影响力还有待于进一步提升。

在法律移植方面，虽然我国已经出台了相关的法律法规和政策文件，但在实践中仍然存在一些问题。

例如，公益信托的设立和运营缺乏细则规定，监管体系不够完善，税收优惠政策落实不到位等等。

这些问题在一定程度上制约了公益信托在我国的发展。

尽管我国已经建立了一系列与公益信托相关的法律法规，但这些法规在实际操作中仍然存在一定的局限性。

例如，对于公益信托的设立、运营、监管和终止等方面的规定还不够具体，导致实际操作中存在一定的法律空白和模糊地带。

我国公益信托的监管体系还不够完善，缺乏专门的监管机构和有效的监管措施。

公益信托的透明度和公信力也受到一定的影响，使得公众对其信任度和接受度有待提高。

为了促进公益信托的发展，我国出台了一系列税收优惠政策。

然而，这些政策在实践中落实不到位，给公益信托的发展带来了一定的经济压力。

为了解决公益信托在法律移植中存在的问题，我国应加强法律法规的制定和健全。

具体而言，可以出台更加具体的实施细则和操作指南，明确公益信托的设立条件、运营规范、监管要求和税收优惠政策等，为公益信托的发展提供更加有力的法律保障。

建立健全公益信托的监管体系是提升其公信力和社会认可度的重要途径。

一方面，可以设立专门的公益信托监管机构，明确其职责和权利，加强对公益信托运作全过程的监督和管理；另一方面，还可以引入独立的第三方评估机构，对公益信托的运作绩效和社会效益进行评估和公示，提高公众的知情权和参与度。

法律移植的本土化问题【摘要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。

法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而促进和改进本国立法。

本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。

【关键词】法律移植；本土；本土化1.法律移植的含义在汉语中，”移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。

但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。

为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词，把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。

法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类型的法，从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。

而法的移植是法的发展的重要手段。

在历史上法律移植是一种客观存在的现象。

最典型的是我们近邻日本，日本曾进行过三次大规模的法律移植。

第一次是在日本大化革新时期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那样的高水平，也促进了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律，开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。

虽然至今仍未得 出统一看法 ， 但在 法 学界 移植 西方法律 却 已成 为不 争事
实 ， 中 国传 统 的 诸 法 合 体 的 法律 体 系中 ， 法一 直 占据 着 主 导 地 位 ， 以 在 刑 而 《 清新 刑 律 》 代 表 的 中 国 刑 法近 代 化 的 过 程 确 实非 常 艰 难 ， 却 推 进 了 大 为 但 中 国刑 法 的 近代 化 进 程 ， 仍 有 较 大的 影响 ， 至今 我们 应 该 进 一 步 吸收 西方 先
代 社 会 ， 治 因 素对 法 律 移 植 的影 响很 大 。法 律 移 植 主 要 是 由 各 政
国的 立 法 机关 、 府甚 或 司 法 机 关 来 进 行 的 。这 些 机 关 必 然 要 从 政
一
２ 内在 方 面 指 的是 对 移 植 所 做 出 的 反 应 ， 主 要 表 现 在 两 个 、 这 方 面 。首 先 是 对 本 民 族 法 律 资 源 的 使 用 ， 何 国家 移 植 外 国法 的 任
一
定 的政 治立 场 来 考 虑 移植 的对 象 以及 如 何 进 行 移植 等 问题 。
３ 社 会 因 素 。社 会 因素 常 常 是 经 济 因 素 与 政 治 因 素 的 结 果 。 、
个 目的就 是 要 学 习 外 国法 的 优 点 ， “ 其 精 华 ， 其 糟 粕 ” 然 即 取 去 ，
国法 律 的有 机 组 成 部 分 ， 本 国 所 用 。 为
（ ） 一 影响 法律 移 植 的 因素
的 、 选 择性 的 、 够 充分 地 结合 本 民族 的 经 济 、 治 、 史 、 化 的 有 能 政 历 文
现状 加 以考 虑 ， 以 这种 移植 很 少 会 出现 不 适 时 的 情形 。而 殖 民 时 所

法律移植之本土化建构南京国民政府婚姻法的颁布实施，完成了中国婚姻家庭立法由传统封建家庭制度到近代婚姻家庭立法的过渡转型。

在转型过程中打破了旧的婚姻家庭法律制度，以下就是法律移植之本土化建构。

 一、婚约制度中的法律移植与继承 中国传统的婚约制度可谓源远流长，经历了两千多年的继承与发展，其所体现的是中国传统的法律价值观。

在西方思想的强势冲击下，如何调和传统习俗与近代思潮的矛盾，成了南京国民政府在婚姻法立法上不可逃避的课题。

 （一）婚约制度中的法律移植 定婚，即我国传统法律中的婚约制度，遵循的是父母之命，媒妁之言，它是一种身份行为，其完成意味着婚姻法律程序的开始，对男女双方均具有很强的约束力，在我国古代，定婚是结婚的必然前序步骤。

在南京国民政府的婚姻法中，婚约只是作为一种用来表达男女双方约定将来缔结婚姻的契约，是以将来结婚为目的的预行约定，与结婚为各自独立的要件，既不能使双方当事人成为配偶，也不能使双方亲属间发生姻亲关系。

首先，南京国民政府婚姻法关于婚约制度的规定，在形式编排上与固有法相近，在内容上则借鉴了瑞士、德国民法关于婚约制度的规定，其渊源大体都能在瑞士、德国民法中找到。

例如德国民法中有关婚约效力的规定：不能因为婚约而提起缔结婚姻的诉讼;瑞士民法中对于婚约效力的规定排除了提起履行结婚的诉讼。

南京国民政府婚姻法第975 条正是在移植借鉴这两国有关婚约效力规定的基础上制定的婚约不得强迫履行。

这与中国固有法的宗旨相反。

除此之外，南京国民政府婚姻法关于婚约的规定，在编排体例上也模仿了德国民法。

德国民法婚姻法一章中将婚约放在第一节而与第二节中的结婚相对等，其意在明示婚约只是作为结婚常常经历的程序而非必须经历的程序，它不是结婚的要件，仅仅是婚姻之前的一个阶段，并不能左右婚姻的成立。

 二、结婚制度中的法律移植与继承 虽然《婚姻法解释(三)》的这些规定对婚前或婚姻关系存续期间夫妻取得的不动产的归属的认定起到了一定的指导作用，以下就是由为您提供的不动产登记效力研究。

一
会的发展 ，如果简单地把另一个区域的法 律拿 过来 自己使用 ， 而不结合 本地情况 ， 不顾及这种迁移所 产生的实际效果 ， 那是 很荒谬的想法。只有结合 当地实际情况 ， 让外来 的法律文化对 本区域产 生 良好 的实际效果 ，才能称作是真正 的法律移植 ， 否 则， 法律移植就没有了实际意义。
通过分析法律 移植的原 因， 笔者认为 ， 法 律 移 植 的 实 质 是
种文化的移植 。第一 ， 法 律的移植并不是硬邦邦地将法律制 度、 原 则等移人 到某 个国家的法律制度 中 ， 它必然是在 与本 国 法律文化融合 ， 得到立法 者的认可后 ， 才成为移人 国家 的法律
一
制度 ， 才能真正的发挥作用。 第二 ， 它使得法律制度 移出国的文 化得到了传播 。 法律的交流 ， 不仅传播 了法律文化 ， 同时也使得 不同的文化相互融合 。但是 ， 这种文化 的传播不仅仅是一种被 动 的传播 ，它一定是符合法律 制度移入 国立法者 的价 值取 向
植 。本 文就 法律 移 植 的 内涵 和 必要 性 做 探 讨 ， 并 提 出我 国 法律 移 植 与 本 土 化 应 注 意 的 问题 ， 以 求对 我 国的 社 会 主 义 法制 建设 事业提供借鉴。 关键词 ： 法律 移植 ； 本土化 ； 文化
一
移 所 产 生 的 实 际效 果 。 笔者认 为第二种学说 即“ 过程加效果说” 是 比较合理的。 若 把 法 律 移 植 仅 仅 看 做 是 法 律 文 化 从 一 个 区 域 向另 一 个 区 域 的 迁 移 过 程 是 片 面 的 。法 律 之 所 以要 移 植 ， 是 为 了更 好 地 适 应 社
的。
二、 当代 中 国进 行 法 律 移 植 的 必 要・ 眭

浅析法的移植与法的本土化摘要：在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论，即“法律移植论”与“本土资源论”。

通过比较分析，“法律移植论”以其自身的优势在各种法律完善方式理论中脱颖而出。

但法律移植仅仅是一种手段、一种途径，法律移植的最终目的就是做到法的本土化。

法的本土化是在研究法律理念及其规则基础上进行的“再创造”，使外来法融合到本国法之中。

要做到法的本土化，就要做到对外来法进行价值调适、立法取舍、运行整合、效益检测和把握必要的限度。

关键词：法律移植外来法本土化“法律移植论”主要是指 20 世纪中期以来国内外学者关于法律移植方面的探讨。

国外关于法律移植的探讨大约兴起于 20 世纪 70 年代，国内则从 20 世纪 80 年代末开始。

1989 年第 3-4 辑《比较法研究》为此发表的“编后小记”，向我国学术界提出开展法律移植讨论的倡议。

此后，学术界陆续发表了一批关于法律移植的译文及论文。

2000 年 4 月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”的专题研讨会，从而标志我国对法律移植问题的研讨达到一个新的规模。

一．“法律移植论”与“本土资源论”之争随之而来的，在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论倾向，即“法律移植论”与“本土资源论”。

法律移植论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，以解决本土资源不足的问题。

总的来说，国内外学者大多认为法律移植不仅是必须的，而且是可能的。

英国比较法学家阿兰·沃森（Alan Watson）在 1974 年发表的论文和专著中，列举了世界法律发展史上大量的实例，来说明法律移植现象的普遍性及对法律进化的重要意义①。

就中国来说，对法律移植持肯定态度的学者不在少数，其中最具代表性的是何勤华的观点：认为法律移植是一国法律发展的捷径，是法律发展的规律之一，是世界法律发展的一个基本历史现象②。

针对法律移植论者的观点态度，“本土资源论者”也表明立场，他们对法律移植论产生了很大的怀疑。

经济研究导刊ECONOMIC RESEARCH GUIDE总第53期2009年第15期Serial No．53No．15，2009摘要：法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象，本土化是决定法律移植成功与否的关键。

法律移植必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际情况。

在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入、移植到国民的血液当中，进而得到有机的整合。

关键词：法律移植；本土化；思考中图分类号：DF11/17文献标志码：A文章编号：1673－291X （2009）15－0254－02收稿日期：2009-02-05作者简介：向平生（1973—），男，湖南洞口人，讲师，法律硕士，从事法学教学与研究。

法律移植与法的本土化的思考向平生（红河学院政治系，云南蒙自661100）法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程，可以说，只要存在国家和民族，那么各国家和民族文化上的冲突和融合就不可避免会发生。

因而，自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系，历史发展到今天（除极个别与世隔绝的部落之外）几乎无法想象存有不受他国与世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。

但是，法律移植必须考虑本土化这一环节。

因为只有实现了移植法律的“本土化”过程，移植才算有了结果，才具有价值。

移植是法学家们从植物学和医学的移植现象的启发，把“法律”与“移植”加以组合。

某一国家、地区或民族的法律移植其他国或民族法律的做法称作“法律移植”。

国内外学者对法律移植这一概念的理解有所不同的。

英国法律史学家阿兰·沃森认为，法律移植是“一条规则或者一种法自一国向另一国，或者自一个民族向另一民族。

”[1]德国法学家莱茵斯坦认为，“法律移植是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象”[2]。

评法律移植与法的本土化作者：赵全礼来源：《管理观察》2009年第17期摘要:本文以清末中日法制现代化的开端为比较对象,论述了中日法制现代化开端的相同背景,包括社会政制与传统法制之间的尖锐矛盾、西方列强的威逼利诱,西方法律文化的大规模传播等三个方面,回顾了两国法制现代化开端各自的发展进程、命运及其特征,并分别做出评价。

同时,本文提出中日法制现代化进程中的差异在于对法律移植方面的差异,总结了中日法制现代化的经验和启示,以及如何更好地进行法律移植。

在此基础上,本文提出了关于当代中国法制现代化的思考,并得出相应的方法。

关键词:清末中国法制现代化日本法制现代化比较法律移植法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程,只要此国家与民族和彼国家与民族发生了关系(这种关系无论是表现为友好交流还是武力征服),都将会造成文化上的冲突与融合的过程。

一、法律移植问题的研究法律移植,按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法,即一条法规,或者一种法律制度自一国向另一国,自一族向另一族的迁移。

移植涉及两个方面,即移出和植入。

二、中日法律移植的比较社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家,就有必要移植先进国家的某些法律,以保障和促进社会发展。

(一)清末的法制改革1.清末法律改革的背景清末法制改革的是在西方法律文化东渐,传入乃至挑战的情势下所采取的一种回应姿态,是按照传统文化与近代文化的双重标准所进行的一次法制改造工程。

2. 清末法制改革的进程晚清在西方法治学说的引导下,开始效仿日本构建中国近代法律体系,同时,遵循司法独立的原则改革司法。

3.清末法律改革的结果二十世纪初,以慈禧上谕为根据,以领事裁判权为契机,以西学传播为背景,晚清修律波澜而起。

(二)明治维新时期日本法制改革1.治维新时期日本法制改革的背景19世纪后半期的日本国内,各种社会矛盾突出而尖锐。

明治政府上台以后,首先发布了《五条誓约》,这是明治政府对封建旧体制进行改革,使日本走向资本主义道路的政治纲领,而在走向资本主义的过程中,旧有的封建法制变成了前进的羁绊,进行法律改革、建立适应资本主义的法制势在必行。

经 济 凶 素 是 大 多 数 法律 移 植 中最 主 要 的 一 干 素 ，在 商 法 发 展 叶 因 史中，这个因素表现得 极为 明显 。古代 巴比伦法被地中海请 国所移
植， 主要是因为其 商业法规 的极为完善 。
２ 政 治 因 素 ．
正 如 英 国 比较 法 学 家 弗 伦 德 所 说 的 那 样 ， 现 代社 会 ， 治 因 素 在 政 对 法律移 植的影响很大 。法律移植主要是 由各国的立法机关 、政府 甚 或 司法 机关 来 进 行 的 。这 些 机 关 必 然 要 从 一 定 的政 治立 场 来 考 虑 移 植 的对 象 以及 如何 进 行 法 律 移 植 等 问题 。
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中国法律 移 植 和本 土化
张 俊 杰
摘 要 自清末至 今 ， 国的法制 近现 代化 已历 经百年 之久 。 我 但在 我 国进行 的法 制近现 代化 过程 中的历次 法律 移植 都未 能
较 之 两 种 观 点 ， 者更 赞 同后 者 。但 是 需 要 指 出 的 是 ， 土 化 的 笔 本
影 响 法 律 移 植 的 因 素 有经 济 的 、 治 的 、 会 、 化 等诸 多方 面 政 社 文
因素。 １ 经 济 因 素 ．
过 程 对 本 土 资 源 的 定 为应 该 准 确 。苏 力 先 生 在 《 治及 其 本 土 资源 》 法 中指 出本 土 资 源 指 的 是历 史 上 的传 统 文 化 中 的 法 律 因 素 。我 首 先赞 同苏 力 先 生 的 观 点 ， 土资 源 当然 应 当 包 含 传 统文 化 中 的法 律 因素 ， 本 但 是 历 史 典 籍 中 的传 统 法 律 制 度 不 是 我 们 本 土 资 源 的 全 部 。我 们 的 本土资源还应改包含我们在长期生活中形成的生活习惯 、思维惯性

法的移植与法的本土化法的移植与法的本土化引言：随着全球化的发展，各国之间的交流与互动日益频繁。

在这个快速变化的世界中，立法领域也不例外。

法律的移植和法律的本土化成为了全球化背景下的重要议题。

本文将探讨法的移植和法的本土化的概念、意义和方法，并分析其带来的挑战与机遇。

一、法的移植的概念和意义：法的移植，指的是将一国的法律制度纳入另一国的国内法中，以解决特定的法律问题或实现一定的法律目标。

这种跨国借鉴和引进法律制度的做法可以促进不同国家之间的合作与交流，加快法治建设的进程，提高全球法律治理的效率。

法的移植的意义在于，不同国家可以借鉴其他国家的法律成果，避免重复劳动和资源浪费，有效应对全球化带来的新兴问题和挑战。

同时，法的移植也可以促进法律的现代化和发展，提高法律体系的适应性和韧性。

二、法的本土化的概念和意义：法的本土化是指在移植外国法律制度的同时，结合本国的法律制度和国情对其进行调整、适应和发展。

它强调了法律的接地气和可操作性，使得移植来的法律能够更好地融入本国社会，使之符合国情、文化和法治原则。

法的本土化的意义在于，保护和传承本国的法律文化和制度特色，使移植的法律更好地适应本国的实际需要，确保法律与社会需求保持一致。

这种本土化的调整可以使移植来的法律更加贴近民众，并提升法律的可行性和可接受性。

三、法的移植与本土化的方法：1. 建立多元化的合作机制：各国之间应加强对话与合作，建立多层次、多领域的交流机制，及时分享法律发展经验和成果，为移植和本土化提供有效支持。

2. 灵活运用立法手段：在移植外国法律时，应综合考虑本国的法律传统、立法方式和程度，遵循宪法和法治原则，选择适合本国国情的立法方式和手段，确保新法与旧法的平稳过渡。

3. 依法开展民意调查：法律的移植和本土化应该充分考虑民众的意愿和需求。

在法律修订和完善的过程中，可以通过调查问卷、公开听证等方式，听取民众的意见和建议，提高法律的可接受性和公正性。

法律移植与本土化的关系07法学班敬佩法律移植是法律文化中常见的现象，它通常是指特定国家或地区的某些法律制度或规则移植到其他国家或地区。

在高中的唯物辩证法中我们就学过，事物要在继承中发展，法律作为人类社会生活的规范也是如此。

通过法和移植，以借鉴和学习现有的现代西方发达资本主义国家的有关法的规则及其法律制度为我所用，是建立和完善我国法治的一条非常有效的捷径。

当然，这种移植决非是照搬、照抄，而是有鉴别的利用、学习和吸收。

进行法律移植是社会发展的客观要求和法制发展本身的要求。

首先，我们所处的整个世界的发展是不平衡的，每个国家并非处于同一发展水平。

这就决定落后国家必然要努力发展自己来追赶先进国家。

而在这个过程中，就需要借鉴先进国家发展的经验，这其中就包括借鉴法制发展的经验，借鉴他国的法律的长处并结合自身的实际做到洋为中用，实现自身法制的发展，这样就可以大大缩短法制现代化的进程。

其次，当今世界各国在发展的过程中，都有一个求同存异的趋势。

在求同的过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，法律领域亦是如此。

就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有所差距，如果落后国家仍然闭门造车，仍然要花上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则或观念，那代价及损失简直是无法估量的。

自20世纪80年代之后，特别是邓小平同志南巡讲话后，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，发生了大量的移植国外法律的实践。

例如82年《宪法》中规定关于制定地方性法规的权力；行政诉讼制度、国家赔偿制度和听证制度的建立；97年《刑法》中“罪刑法定原则”和“无罪推定原则”的引进等都是我国法律移植的成功实践。

再如从《专利法》、《商标法》等的制定和先后多次修改，对知识产权的保护标准不断提高，中国的知识产权立法用了不到20年的时间就全面移植了西方的知识产权立法，走完了西方几百年走过的路程，全面实现了与国际接轨，由此获得国际社会的广泛赞誉，从而领到加入关贸总协定以及后来的世界贸易组织的一张通行证。

第1篇一、案例背景随着全球化的深入发展，法律移植成为各国法律发展的重要途径之一。

本案例以中国环境法在澳大利亚的适用为切入点，探讨法律移植的理论与实践问题。

近年来，中国环境问题日益严重，政府高度重视环境保护，制定了一系列环境法律法规。

在对外合作和投资过程中，中国环境法的相关规定逐渐被国际社会所关注。

澳大利亚作为中国的邻国，在环境保护方面也取得了显著成效。

在此背景下，探讨中国环境法在澳大利亚的适用问题，对于促进两国在环境保护领域的交流与合作具有重要意义。

二、案例描述1. 中国环境法的主要内容中国环境法主要包括《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》等法律法规。

这些法律法规涵盖了环境保护的基本原则、制度、措施和法律责任等方面，对于保护环境、防治污染具有重要作用。

2. 澳大利亚环境保护法律体系澳大利亚环境保护法律体系以联邦法律和州法律为主，主要包括《环境保护与生物多样性保护法》、《澳大利亚环境质量标准》等。

这些法律法规旨在保护环境、维护生态平衡，确保澳大利亚人民享有清洁、健康的生活环境。

3. 中国环境法在澳大利亚的适用（1）中国企业在澳大利亚投资建厂，需遵守澳大利亚环境保护法律法规，同时参照中国环境法的相关规定进行环保设施建设和污染治理。

（2）澳大利亚与中国在环境保护领域开展合作，如共同治理跨境污染、应对气候变化等，需遵循双方法律法规，相互借鉴和吸收有益经验。

（3）澳大利亚法院在审理涉及中国环境法的案件时，可参照中国环境法的相关规定，但需考虑澳大利亚法律的适用原则和程序。

三、案例分析1. 法律移植的必要性（1）促进环境保护：中国环境法在澳大利亚的适用，有助于提高澳大利亚环境保护水平，共同应对全球环境问题。

（2）促进经济合作：法律移植有助于消除投资障碍，促进两国在环境保护领域的合作，实现互利共赢。

2. 法律移植的挑战（1）法律体系差异：中国和澳大利亚的法律体系存在较大差异，如法律原则、程序、法律责任等，给法律移植带来挑战。