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最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
【发文字号】法释〔2002〕16号
【发布部门】最高人民法院
【公布日期】2002.06.20
【实施日期】2002.06.27
【时效性】失效
【效力级别】司法解释
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。
现予公布，自2002年6月27日起施行。
2002年6月20日
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过
（法释〔2002〕16号）
上海市高级人民法院：
你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和
国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
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建设工程价款优先受偿权制度探究内容摘要：《合同法》第286条的设定标志着一项新的民事权利----建设工程价款优先受偿权的诞生。
本文围绕建设工程价款优先受偿权的基本理论、法律适用及其例外、优先效力及其限制和我国建设工程价款优先受偿权立法完善四个方面对这一民事权利作了论述。
文中着重论证了建设工程价款优先受偿权法律性质应为法定抵押权；对其权利主体、行使条件、除外情形及其在民事权利竞合时的优先效力作了归纳；根据对我国建设工程价款优先受偿权制度立法现状的分析，提出了设立建设工程价款优先受偿权登记公示制度等四个方面的立法完善和增设具体法条的构想。
建设工程价款优先受偿研究完善《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”①。
长期以来，由于国家对建筑、房地产业宏观调控失衡，加之建筑、房地产业投资、开发、建设的操作和管理缺乏必要的规范和监督，导致固定资产投资规模过快增长，拖欠建设工程价款的现象十分突出，严重地危害了建筑、房地产业的健康发展，并一定程度上危及着正常的社会经济秩序和社会稳定②。
为了切实解决拖欠建设工程价款这一日益突出的紧迫问题，保障建设工程承包人工程价款债权的实现，《中华人民共和国合同法》第286条作出了建设工程价款优先受偿的规定。
由此，在我国民事法律体系中创设了一种新的民事权利――建设工程价款优先受偿权。
一、建设工程价款优先受偿权的基本理论（一）建设工程价款优先受偿权的概念及其法律特征１、建设工程价款优先受偿权的概念要弄清建设工程价款优先受偿权的概念，首先要明确何为优先权。
优先权，是指当不同性质民事权利发生竟合冲突时，债权人就其所享有的某种债权或某种民事权利依据法律的特殊规定，优先于其它民事权利受偿或实现的一种权利。
法释〔2020〕25号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行)为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.29•【文号】法释〔2020〕25号•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】建设工程合同正文最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院2020年12月29日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
![质疑最高人民法院法释[2002]16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”](https://uimg.taocdn.com/7306de20bcd126fff7050b8e.webp)
质疑最高人民法院法释[2002]16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”中国律师网2002-07-17 00:00:00 刘汉文蔡福林2002年6月20日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)，批复对《中华人民共和国合同法》第286条规定的关于工程价款优先受偿权的理解与适用进行了解释。
笔者愚见，该司法解释存在以下问题值得商榷：一、该批复的第二条“工程价款优先受偿权不得对抗买受人”即买受人的权利更优于承包人的优先受偿权，这种解释在目前无明确法律依据。
《合同法》第286条明确规定工程承包人的“工程价款优先权”，这是法律赋予的建筑工程承包人优先于抵押权和其他债权的权利。
最高人民法院的上述解释实质上是对承包人的该项权利进行了限制性规定，即便是该条规定是基于对买受人生存权的考虑，这种限制性规定将导致几个矛盾无法解决：1、如果买受人以按揭贷款的形式购买商品房，银行与买受人之间签定了抵押贷款合同，银行将在买受人不能偿还借款时依法行使抵押权。
据该批复第一条的规定，在建筑工程承包人行使优先权时，银行依法将不能行使抵押权，但因该优先权“不能对抗买受人”，当该建筑工程被依约折价、或者依法被拍卖后(当然，这是在买受人尚未取得房屋所有权的情况下方可行使)，买受人的购房款将首先得到清偿，作为按揭贷款购房中的借款人，买受人则首先偿还银行的借款，至此，银行因此间接地行使了它的抵押权，而这必然使“建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权”的规定无法实现。
2、如果建筑工程的承包人基于《合同法》第286条行使优先权时，按上述解释因“不得对抗买受人”，则该建筑工程折价、拍卖价款在买受人“优先于”承包人的优先权受偿后，承包人的工程价款优先受偿权将可能完全落空。
由此可见，当建筑工程既拖欠承包人工程款又被发包人全部或大部分销售给买受人时，该工程被依约折价或依法拍卖后，却只能实现买受人购房款的优先受偿，而承包人将不能行使工程价款优先受偿权或根本无法实现工程价款优先受偿权。
建设工程优先受偿权的效力研究建设工程优先受偿权的法条表现形式为：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”该条规定于《合同法》第286条之中。
根据此条文的字面解释可以得出建设工程优先受偿权适用的前提条件为以下几点。
其一，建设合同中规定的承包人义务，承包人需按合同约定履行完毕。
“发包人未按照约定支付价款的“是该法律条文的一个组成部分，然若因承包人本身未按照合同约定按质按量的将自身义务履行完毕，诸如工程质量不达标、工期严重拖延等等，发包人自然可能出现不支付价款的情形。
这种情形的出现的过错方在于承包人本身，而不在于发包人，承包人还需要因为自己的违约行为承担相应的违约责任，故承包人没有任何理由和前提行使此项优先受偿权。
另外，建设工程合同需要经过相关的验收程序，唯有经过验收程序方能确定最终的工程价款，承包人的如约履行也是确认发包人需要支付的价款数额的重要前提。
其二，在享有优先受偿权之前，承包人必须先向发包人予以催告。
并不是说只要发包人没有按照约定支付价款，承包人的优先受偿权即告成立，承包人也不能随意就对自己所承包的工程进行折价、拍卖，而是必须履行催告义务，催告发包人支付价款。
即假设建设合同约定工程竣工验收后30日内发包人需要向承包人支付价款，而验收后30日期限已到发包人仍未支付价款，承包人需催告发包人，给予发包人一个合理的期限支付。
即在30日之外的另外合理期限内只要发包人支付价款，即不存在承包人的优先受偿权的行使。
实务中较为困难的是如何确定催告的合理期限，笔者认为催告后的15日到60日应当被认定成是合理期限，若催告后给予的合理期限内发包人仍不履行给付义务方可有优先受偿权的行使。
其三，优先受偿权的实现具有一定的限制，且需要按照法定的程序实现。
建设工程施工合同纠纷司法解释(一)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
建设工程价款优先受偿权主体范围的界定【摘要】一直以来，实际施工人是否可以享有建设工程价款优先受偿权在理论界和实务界都颇受争议。
本文中，笔者首先界定“实际施工人”的具体内涵，紧接着论述实际施工人可以享有优先受偿权的民法理论基础，并在最后提出，应当对实际施工人的建设工程价款优先受偿权加以严格的限制，已达到利益保护的平衡。
【关键词】实际施工人优先受偿权性质优先受偿权限制《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零七条[1]规定了承包人有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工合同解释（一）》）第三十五至第四十二条用了八个条文对建设工程价款优先受偿权的行使主体、范围、效力、行使条件、行使期限进行了较为详细的规定，但是仍然难以充分应对司法实践中频出的新问题。
在建设工程价款优先受偿权主体的范围上，尤其是实际施工人是否可以享有建设工程价款优先受偿权的问题上，由于现行法律和司法解释均没有对该问题作出明确的规定，司法实践中经常出现裁判尺度不一致的情况。
一、实际施工人概念的界定建筑市场环境纷繁复杂，为了弥补对违反相关规定、实际投入工程施工的主体权利保护的缺失，司法解释提出了“实际施工人”这一主体。
如《建工合同解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
”上述条文中均提到了“实际施工人”，但没有对其进行明确的定义。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.29•【文号】法释〔2020〕25号•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】建设工程合同正文最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院2020年12月29日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
论破产案件中建设工程价款优先受偿权的行使我国现行法律法规及司法解释仅规定建设工程价款在当事人和解、诉讼（仲裁）、执行程序中享有优先受偿权，但未规定建设工程价款在企业破产程序中享有优先受偿权。
在建设工程施工领域，当发包人破产的情况下，承包人如何最大化地维护自身利益？结合最高人民法院的指导案例及其他生效判决及法理作如下总结。
一、破产优先受偿权概念：破产优先受偿权（别除权）是指在破产程序开始前就债务人特定财产设定了担保物权的债权人，在破产程序开始后可以不依破产程序而对设定了担保物权标的物的特定财产优先受偿的权利。
二、破产优先受偿的法律依据：《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
《企业破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第三条规定，“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。
对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释(2002)23号)第71条第(4)项规定，依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产。
四、指导案例案情简介：安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州公司承建，并与通州公司签订了《建设工程施工合同》及《合同补充协议》，双方之间形成建设工程施工合同关系。
工程款优先受偿权的起止时间是多少工程款优先受偿权的起止时间是多少?工程款优先受偿权的起止时间是多少？近年来，随着工程建设事业的蓬勃发展，工程建设中的矛盾冲突也日益惨烈，其中最主要的就是关于工程款的问题，我国法律明确规定了承包人对工程款优先债券持有人及工程款优先债券持有人权的有段时间，但是，针对该期限算起日的预设标准，存有着争议，而因此算起日的预设标准的相同，我国工程款优先债券持有人权的有段时间的具体内容范围存有冲突。
随律伴小小编介绍一下。
建设工程承包人的优先权虽然具有担保物权的性质，但在本质上仍属于债权，不论担保物权还是债权都应受到时间的限制。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，该条款明确了承包人行使优先权的期限，从而保证了承包人行使优先权的需要。
一、《批准》规定的算起日存有问题。
1、与《合同法》第二百八十六条规定有冲突。
《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
”该条款规定行使优先权的时间条件是：未按约定支付价款;在合理的期限内催告，发包人逾期不支付。
从这两点可见，优先权行使的期限是工程价款到期并经承包人依法催告，而竣工之日仅意味者承包人完成了约定的工程事项，并不代表工程价款到期。
2、有利于维护承包人获得工程价款。
建设工程合约与其他合约较之，较为繁杂，在工程完工后，须要经验交、支付等程序方能够确认实际工程价款，例如直观地规定算起日为完工之日，必然褫夺承包人行使优先权的时间，并使其客观上无法行使优先权。
二、从优先权的性质分析起算日设定标准。
建设工程合同优先权的范围在我国，建设工程合同优先权是指在发包人未按照约定支付价款的情况下，承包人相对于其他债权人具有优先受偿的权利。
这种优先权是承包人在履行合同过程中的一种保障，有利于维护承包人的合法权益。
那么，建设工程合同优先权的范围具体包括哪些内容呢？一、工程价款建设工程合同优先权的首要范围就是工程价款。
工程价款是承包人完成工程后，按照合同约定应得的报酬。
工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工人报酬、材料款等实际支出费用。
这部分费用是承包人合法权益的核心，优先受偿权在此范围内具有最高效力。
二、逾期支付的利息根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
在这种情况下，承包人主张优先受偿权时，逾期支付的利息也属于优先权的范围。
三、违约金违约金是发包人因违约行为应承担的违约责任。
在建设工程合同中，如果发包人未按照约定支付价款，那么承包人可以要求发包人支付违约金。
违约金在承包人主张优先受偿权时，也属于优先权的范围。
四、损害赔偿金损害赔偿金是因发包人的违约行为导致承包人遭受损失时，承包人可以要求发包人支付的赔偿。
在建设工程合同中，如果发包人未按照约定支付价款，导致承包人遭受损失，那么损害赔偿金也属于优先权的范围。
五、其他费用除上述费用外，建设工程合同优先权的范围还包括其他费用。
例如，承包人为建设工程发生的临时设施费用、施工设备租赁费用等，这些费用在承包人主张优先受偿权时，也属于优先权的范围。
需要注意的是，建设工程合同优先权的范围并不包括预期利润和违约金。
根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。
承包人若要在优先权范围内主张权利，应当在此期间内及时行使。
总之，建设工程合同优先权的范围包括工程价款、逾期支付的利息、违约金、损害赔偿金以及其他费用。
日前，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，自2021年1月1日起施行。
本次《建设工程司法解释（一）》与民法典相配套，做了修订。
法释〔2020〕25号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二发布：2018-12-29基本信息发文字号法释〔2018〕20号效力级别司法解释时效性现行有效发布日期2018-12-29实施日期2019-02-01发布机关最高人民法院法律修订2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行正文第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
《合同法》第二百八十六条自颁布实施以来，对建筑工人的利益保护起到了积极作用。为更好保障建筑工人利益，体现社会公平正义，最高人民法院再次颁布司法解释并就发包人与承包人约定放弃或者限制工程价款优先权的效力进行了规定。但“徒法不足以自行”，目前的建筑市场错综复杂，面临的问题也比较严峻，司法实践中还需要法官在准确把握立法意旨的基础上，发挥主观能动性，妥善解决好建筑工人利益保护问题。本文试从利益衡量角度思考民事权益冲突的本质及解决办法，提出在判断“是否损害建筑工人利益”时应作实质判断、价值衡量，平衡好发包人、承包人与建筑工人三方的利益，以期对司法实践有所助力。
一、建设工程价款优先受偿权的放弃与限制存在的问题分析 2019年2月1日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）中第二十三条的规定格外引人注目，该条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”本条规定是继《合同法》第二百八十六条之后，又一保护建筑工人权益的措施。近年来，对于建筑工人权益的保护不仅仅体现在法律规定上，更体现在实际操作中。如各地建筑市场上通过缴纳保证金的做法来保证建筑工人的权益。但该条规定依然面临着理论逻辑上的不自洽以及实践运行中保护不足等问题。 （一）理论争议 《建设工程司法解释二》第二十三条的特殊之处，在于限制了承包人对自身权利的放弃。但依一般法理，只要不违反法律禁止性规定和社会公序良俗，民事权利主体就有自由处分其财产的权利，不仅可以限制该财产权利，更可以放弃该财产权利。本来建设工程价款优先受偿权已经对原有的法理原则进行了突破，此时再在该权利上设立这样一种负担，法理依据是否充足，有待商榷。 对于承包人放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力，理论界存有争议。 有观点认为，此类行为的效力问题，应先区分预先放弃还是事后放弃。预先放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之前，承包人作出的于将来放弃其优先受偿权的意思表示。事后放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之后，承包人作出的放弃其优先受偿权的意思表示。前者是一种“期待权”，后者是一种“既得权”。只要不损害第三人利益，民事主体即有权放弃其权利。故承包人有权放弃其既得的建设工程价款优先受偿权。［1］ 另有观点认为，虽然承包人享有的优先权属于法定权利而非当事人约定的权利，但不论是法定的还是约定的，于承包人而言均是一项民事权利。因此，只要是出于当事人的真实意思表示，当事人就可以选择行使或放弃，法律不应予以干预。除非存在承包人不能正确表示意思的情形外，承包人放弃受偿权的行为，应为有效。即便是发包人不能支付工程款，承包人不能行使优先权，也不能以优先权是法定的权利来主张放弃行为无效。［2］ 再有观点认为，从法律设立建设工程价款优先受偿权的目的来看，主要是为了保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，若是允许通过约定而取消，违背了立法初衷。同时在发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权时，因双方地位悬殊，难以保证承包人放弃权利的意思是真实的。承包人通常会为了获得建设工程项目，不得不接受发包人提出的苛刻条件，其中包括放弃对工程价款的优先受偿权。此类情形下，表面上看似自愿放弃自己的权利，实则不是其真实意思表示。所以，若是允许发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权，实际损害的是承包人的利益，也使法律的效力予以抵消。另外，法律赋予的权利，权利人是否放弃可以根据自己的意愿单方面做出决定，不需与他人约定，也不需要他人同意，通过约定的方式放弃优先受偿权，与该权利本质属性相违背。［3］ 还有观点认为，建设工程价款优先受偿权系一种财产权，虽然其立法目的包含了使建筑工人及时获得工作报酬以及保障工程质量等，但主要还是为了保护承包人的个体利益。承包人基于对市场情况的判断，选择放弃建设工程价款优先受偿权，以使发包人可以及时获得银行贷款，使发包人和其自身利益都获得保护，并无不合法之处。但就个案而言，承包人做出的放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是否有效，还应依照法律规定，尤其是《合同法》的规则进行具体分析，应考虑其承诺是否是真实意思表示，如果不是其真实意思表示，则放弃优先受偿权的承诺无效。若承包人是通过放弃优先受偿权换取更优厚的价格等契约条件，则其承诺应当是有效的。另外，不管是预先放弃还是事后放弃，只要是承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为损害了第三人利益，则均应为法律所否定。［4］ 纵观上述几种观点，虽然更多是从民事权利可以放弃的理论角度进行解读，但因未以《合同法》第二百八十六条的立法本意作为分析起点，故并没有触及问题的核心部分，具有一定的片面性，当然，也从一个侧面反映出《建设工程司法解释二》第二十三条规定存在逻辑上的不自洽。 从最高法院对《建设工程司法解释二》第二十三条的解读来看，建设工程价款优先权属于法定权利，《合同法》第二百八十六条赋予承包人该项权利的目的是为保护建筑工人的权益。所以，承包人虽然原则上有权自由处分自身财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害建筑工人的权益。因建筑工人对建设工程价款和建设工程并不享有直接利益，既不享有物权，也不享有债权。故发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，可能不会直接损害建筑工人的利益。但是，在整个建设工程中，建筑工人投入了自己的劳务，依法享有要求承包人给付劳动报酬的请求权。承包人放弃或被限制其建设工程价款优先受偿权，可能会减少其责任财产，从而导致不能支付建筑工人劳动报酬。所以，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权并损害建筑工人利益的应属无效。［5］ 笔者认为，建设工程价款优先受偿权作为一种法定权利，设立的目的是为了保护建筑工人的权益，但因为建筑工人与发包人之间不存在直接的合同关系，故才有了《建设工程司法解释二》第二十三条的规定。 而从最高人民法院的解读来看，该条规定的法律依据是如果民事主体放弃或限制财产权利的行为损害第三人利益的，对第三人不发生效力。那么，是否可以通过法律解释方法来解决承包人与发包人之间关于优先权放弃与限制约定的效力问题？事实上，不管是学界的争议还是最高法院所作的解释都忽略了一个问题，即该条规定在实践中运行将会如何？换句话说，是否有足够的配套措施来辅助第二十三条规定的实施，否则建筑工人的利益保护很可能难以实现。 （二）立法目的实现困难 目前，我国的建筑市场还比较混乱，各种违法转包、非法分包大量存在，承包人和建筑工人之间并不存在直接的利益关联，承包人在整个过程中往往充当的是管理人的角色，仅仅是收取部分管理费。因此，优先受偿权与承包人的利益相关性不大，承包人往往没有行使优先受偿权的动力，即使限制承包人放弃优先受偿权，也很难保护建筑工人的利益。而且《建设工程司法解释二》第十七条明确优先受偿权的权利主体为承包人，排除了实际施工人享有此项权利。 实践中，与建筑工人具有直接利害关系的往往是实际施工人，承包人与建筑工人并不存在雇佣关系，所以，虽然对承包人与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿的效力予以否认，但保证建筑工人利益的道路依然漫长。 有观点认为，《建设工程司法解释二》第二十五条赋予了实际施工人的代位诉讼权利，而优先权作为一种从权利，根据民法原理，主债权发生转移时，其从权利原则上应随之一同转移，但该从权利专属于债权人自身除外，随同债权转移而一并转移的从权利，包括担保权利和其他权利。［6］故实际施工人应当享有工程款优先权，依然可以起到保护建筑工人的利益。 事实上，从该规定的解释出发，并不能推出实际施工人具有工程款优先受偿权。首先，优先受偿权是法定权利，类似于法律拟制，具有法定性，不能适用一般的法理原则，适用规则应有法律明文规定；其次，工程价款优先受偿权一方面是为平衡建筑产业“买方市场”所造成的承包人的弱势地位，另一方面是为保障建筑工人的工资报酬和材料供应商的货款能够得到支付，而且不仅能够为工程款支付提供物质基础，更为能够按时支付建筑工人工资提供资金来源，因此，这一制度超出了单纯的经济效应范畴，具有深层次的社会效应，应当认定该项权利为工程承包人所专有；［7］最后，从体系解释的角度出发，结合《建设工程司法解释二》第十七条的规定，实际施工人不享有工程价款优先权才更符合解释论。 在建筑业的实践中，工程款包含四个部分：直接费、间接费、利润与税金。［8］而从最高法院的解释来看，建设工程价款优先权担保的工程款包含两部分，一是工作人员报酬，另一部分是承包人为发包人垫付的、有关建设工程的实际费用支出。［9］从实务角度来说，这一范围大致包括建设工程的“成本”。因此可以得出承包人的利润不受优先权保护的结论。 应当注意的是，承包人承建项目的主要目的在于营利，如果商业利润不能得到有效的保护，那么承包人是否具有充分的动力主张优先权是存疑的。而且，承包人无法了解其垫资对发包人投资计划的影响，因此，承包人无法准确预测自身的收益，如果承包人预见到自己的垫资将激发风险转换，并令自身获得负收益，那么理性的承包人将不会垫资或者参与此项建设工程，因为赢得该工程实际将减少其财富。［10］ 这也许是目前市场上大量存在承包人违法转包、非法分包，赚取管理费的原因之一，因为承包人赚取的管理费全是利润，且存在的风险可以通过其他手段予以有效规避，而其一旦参与工程的建设，利润反而难以得到有效保护。 从程序角度来看，如果承包人未在审判程序中提出实行优先权的诉讼请求，法院将不会主动适用工程款优先权，一旦经审判程序作出的裁决未适用优先权，那么即便承包人此后想行使此项权利，也无法再求助于执行程序达此目的。［11］所以，承包人行使优先权的动力受挫，也就意味着建筑工人无法搭上便车。通过上述分析，可以看出，不管是理论上还是实践中，《建设工程司法解释二》第二十三条的立法目的极易落空，从而使保护建筑工人利益的意旨难以落地。
二、利益衡量理论带来的曙光 综合上文分析不难看出，建筑工人的利益保护与承包人之间具有密切的联系，他们之间的利益关系互为前提、相互依存，更像是一种“唇亡齿寒”的关系。目前，不管是立法还是司法实践中，似乎对于建筑工人的利益保护过于谨慎。虽然对建筑工人利益的保护取得了一定成效，但这也只是立法上的过度倾斜带来的。 从长远的眼光以及建立良性的建筑市场的目标来说，如何平衡好承包人与建筑工人之间的利益关系才是最为关键的。就立法层面来说，均是通过减少对承包人利益的保
