行政案卷排他原则文献研究综述

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行政案卷排他原则文献研究综述

作者：马丽

来源：《法制与社会》2012年第20期

摘 要 行政案卷排他性原则起于美国“第一摩根案”，将案卷作为行政机关为一定行政行为之唯一依据。本原则旨在最大程度保证民众参与行政的同时监督约束行政机关，终使利益诉求之实现可能性得以增强。然于我国该原则存在适用局限，案卷范围被人为缩小等问题，为完善法治建设，当予以完善。故于此制度上，我国尚需借鉴外国先进法律制度规范，本文着重介绍其美国法上来源与该原则于不同国家之体现，以期进一步完善我国的相关规定。

关键词 “第一摩根案” 行政案卷 案卷排他性原则

作者简介：马丽，西南大学法学院。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-62-02

案卷排他性原则要求行政机关据以定案的证据限于记载于行政案卷之中并经过当事人口头或书面质证的证据，凡未经记载和质证的证据不得作为定案依据。该制度对于行政权扩张起到限制作用，同时对于彰显程序法在现代社会的重要地位亦有突出效用。人民期盼政府做出公正的决策，希望自己能公正地参与行政监督，案卷排他性原则的制度就在于使行政机关受到程序壁垒的规范，保障听证程序中公民的参与，以及行政机关为行政行为的公正性，故此一制度理应于现行程序法上有合理之适用，然健全适当的规范是该原则适用之必要前提。

一、案卷来源及概述

（一）案卷之来源

1．概念及特点。行政案卷乃行政机关为行政行为前之案件事实情况、调查证据、听证笔录及其他为行政行为相关之一切案卷材料。具有“程序性、唯一性、封闭性、客观性、整体性、相关性、多样性的特点” ，是正当程序的载体和保障，也是进行司法审查的依据，故确立行政案卷在行政活动中的地位和作用实为必要。

2．内容及来源。案卷的内容包括记载行政程序过程的法律文书，以及做出行政行为依据之实质性事实、自由裁量和法律适用规范等材料。简要说来，案卷来源于三个方面：（1）行政相对人提供的用以证明待证实事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等；（2）行政机关通过审查核实、鉴别决定、听证等形式取得之相关证据；（3）程序中所依据之各类法律文书。

（二）原则概念界定、出处阐释及价值分析 龙源期刊网

1．案卷排他之概念界定。行政主体为一定行政行为须以该案卷为依据做出，案外证据不能作为行政行为的根据，谓之案卷排他性原则。

2．原则出处之具体阐释。该原则之出处源于美国联邦行政程序法 。美国正式听证程序中规定，证言的记录、物证连同裁决程序中的提出的全部文书和申请书，构成正式听证程序中做出裁决之唯一案卷。美国联邦最高法院大法官Van Devanter认为“制定法所规定的对于没有列入听证记录的证据，一律不得加以考虑的原则必须得到遵守，否则听证的权利就变得毫无意义，如果决定者在做出处分时随意背离记录，或咨询他人做出的事实认定或法律见解，则在正式听证中提出的证据和辩论，没有任何价值” 。该原则在美国被视为正式听证的核心内容，基于维护听证公正性的目的，行政机关的决定必须根据案卷作出，否则行政裁决失去其本身应有的效力。通过摩根第一案件的判例，美国联邦行政程序法针对行政案卷排他原则做出相关规定，成为美国行政程序法关于该原则的具体使用条文 。

3．原则价值之简要分析。该原则之制度价值在于其对于保护行政相对人利益、听取行政相对人意见、以及公民参与行政等具有积极的意义。其适用一方面能够有利于保护相对人的合法权益，决定者行政行为的作出必须以行政案卷为依据保障了公民的参与权，在行政程序上能最大程度地保证公众民主参与到行政当中。另一方面，为确保其程序权利的实现，行政机关须将相对人提出的理由、证据记录在案，并于决定时充分考虑相对人的利益以及意见，如此能够加强对行政机关的监督以及约束，增强利益诉求的实现的可能性。

二、各国之不同体现

（一）实行“案卷排他原则”之国家

1．原则之“原产地”。美国是实行案卷排他性原则的代表。美国在1936年的“第一摩根案”，法院确定在正式程序的裁决中，决定者作出决定必须进行听证，案卷排他性原则由此产生。继而，在1971年的“公民保护奥弗顿公园案 ”中，法院确定在非正式程序裁决中，行政机关同样应当有充分的记录并且以其为根据、基础做出裁决。

2．与原则密切联系之听证制度。“案卷排他性原则与听证制度紧密相连” 。行政听证程序依据美国公众的参与程度，划分正式与非正式听证。“在非正式听证中，公众参与表示意见的方式，主要是通过口头或书面的方式提出，没有质证和相互辩论的权利行政机关做决定时不受参与人意见的限制；而正式听证中行政机关必须举行审判型的口头听证，当事人有权提出证据，进行口头辩论，行政机关必须根据听证记录作决定。” 在此所谓的行政记录包括正式程序与非正式程序中，对于行政机关做出有关行政决定影响的全部文件以及证据，不论是否为当事人熟知或者被记载。该原则以公众的参与及程序的透明为基础，在听证程序中起到保证当事人的陈述和申辩权之效用。 龙源期刊网

3．案卷排他在美国行政程序中之效力。美国之法院在审查行政机关行政行为是否违法时，是以行政听证笔录即“案卷”中所记载的事项为依据的。对于“案卷”之外，在行政裁决做出决定后发现之新事实、材料，法院不得采纳。

（二）实行“自由裁量原则”之国家

德国、日本、瑞士等国家，以及我国台湾地区，实行自由裁量原则。以德国为例，听证作为保障公民权益之重要法律制度，在德国得到广泛运用。德国基本法第103条第1款规定:法院诉讼中人人享有听证权。德国《联邦行政程序法》第68条第2款规定:听证主持人应促使当事人对不明确的申请加以说明，补充证据，对有关事实的确定做出重要声明。据此得知，采职权主义之德国，行政机关为行政决定时受到听证笔录之约束，应“斟酌”之，然而，行政听证笔录并非行政机关做出行政决定之唯一依据。

上述国家及地区适用之自由裁量原则，指听证记录对行政机关做出行政决定有着一定的影响力，然而并非为唯一根据，唯有在行政程序法外有法律另外明确将听证的记录规定作为唯一根据的，行政机关才得超出“斟酌”的界限，以听证记录为决定依据。

（三）适用原则之差异原因

自由裁量与案卷排他原则的差异，可追溯至“当事人主义”与“职权主义”之选择。前者力求通过当事人参与的方式实现纠纷解决的正当化，由控诉双方经证据调查、言词辩论推动案件审判，法官作为客观中立之第三方为裁判；后者试图通过权力机关依职权发现客观真实，主导、控制审理程序，更倾向于对实质正义的追求，不同国家依其国情加以选择适用案卷排他性原则抑或自由裁量原则。

三、我国之规定与完善

（一）现状分析

1．原则之功用梳理。案卷排他性原则为行政决策提供了一个相对独立于外部环境的“隔音空间”，去除了不正当因素对行政决策的影响，保障了行政决策的公开、公正、透明，实现了“看得见的正义”。“在公众参与领域，应坚持正当程序的指引，以案卷排他性原则为进路，对公众参与进行本土化建构，实现听证者与决定者、参与过程与决策过程、利害关系人与参与人、公共利益与个人利益的统一。 ”

2．原则之中国化适用。面对案卷排他性原则这一舶来品，将其应用到听证制度中，并使其运行得如鱼得水，积极地影响听证制度，无疑需要经历一个“中国化”的过程，如此一来，如何完善我国的案卷排他性制度便成为值得关注的问题。

（二）现行规定及不足 龙源期刊网

1．现行规定。《行政许可法》与《行政处罚法》相比，前者总结了后者的实施经验，进一步规定了听证记录的法律效力。《行政许可法》第48条第二款规定“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。”

2．原则适用之不足。我国关于行政案卷排他性原则的适用存在以下几点不足，亟待完善：

（1）中立性与独立性的缺乏。此原则的重要基础就是程序的透明与公正，在我国现行的听证模式下，听证主持人由做出行政决定的行政机关的内部工作人员来担任，中立性以及其地位的独立性都受到质疑，缺乏客观中立主持人的独立地位及其中立性的有效保障，该原则便无法顺畅运行。

（2）对案卷整体规范的缺乏。在我国，案卷排他原则出现在行政许可的听证程序中，行政案卷作为做出行政许可决定的唯一依据。在我国的行政程序适用中，此处的行政案卷指的就是听证笔录，即现有规定只对听证笔录的法律效力作了简单规定，并没有涉及出笔录之外案卷所包含的其他内容，实际上，这无疑是对行政案卷的范围的人为缩小。

（3）行政案卷制作的相关规定的缺乏。实践上的混乱来源于立法上的欠缺，我国缺乏关于案卷制作统一的规定，导致行政机关案卷出现参差不齐的状况。没有案卷，案卷材料内容过于简陋，或者案卷于行政行为结束后才补上等情况时有发生。

（三）原则适用之完善及修法拟定稿

1．原则完善之努力方向。故接下来的一步，便在于国家关于此原则使用不足之处的改善。与上述所列之不足相对应，应从三方面予以完善。首先，变更现行听证模式，由中立客观、独立严肃之第三方取代行政机关内部工作人员担任听证主持人。再者，法律法规应就听证笔录之外之案卷内容的效力做出明确规定，恢复案卷之范围。此外，于具体法律法规内就案卷统一制作为相关规定，避免案卷之参差不齐，影响行政机关威严及工作严谨性，减少因缺乏形式要件造成之不利益。

2．拟定稿规定。北大版《行政程序法（试拟稿）》 无论是五十七条之“应考虑”，还是五十八条之“必须考虑”，虽然将听证笔录的法律效力做出了说明，但并不明确，并且也并不能看出行政案卷排他性原则的应用。即案卷并非行政机关做出行政决定的唯一依据。与此同时，从上述所引两条文关于听证主持的规定，不难看出，听证会的行政法官恰恰是“自己做自己的法官”了。

案卷排他性原则，这一借助建构程序壁垒规制行政程序的原则，于行政机关为合法合理、客观公正之行政行为，抑或公民之行政参与权的保障起着重要作用，企盼该原则经立法与实务之完善后，于国内现行行政体制下能够得到更好适用。

注释： 龙源期刊网

孔繁华．英美行政法上的案卷制度及其对我国的借鉴意义．法学评论．2005（2）．第67-68页．

美国联邦行政程序法（The Administrative Procedure Act，简称APA）颁布于1946年6月11日。是专为规制行政机关行政行为之程序制定的规范。

美国最高法院大法官VanDevanter语；罗传贤．行政程序法基础理论．五南图书出版公司．1990年版．第252页．