法律阐释

政法学院本科学年论文0本科学年论文(设计)题目：法律阐释——哈特与德沃金论战的启发院系：政法学院专业：法学班级：05级法本2班学生姓名：邓启章学号：20051024229指导老师：秦军启山东财政学院教务处制二ＯＯ八年十二月法律阐释——哈特与德沃金论战的启发[中文摘要]关于法律的概念以及由此而引申开去的关于法律的价值、道德的分离等等问题从来都是莫衷一是的。

法实证主义和自然法思想的争论典型的代表了两种截然不同的态度。

本文试图从一种阐释性的态度出发，更多地是在一种司法的意义上对法律进行阐释：在法律的前阶段，法官应采保守的阐释态度，坚持实证主义的立场严格的适用法律；在法律的后阶段，法官应当吸收自然法的合理因素，渗入价值的考虑，建设性的阐释法律。

[关键词]实证主义；价值；法律阐释目录引言 (1)一、阐释性概念 (1)（一）作为阐释的概念 (1)（二）阐释性概念的创造性 (2)二、价值的困惑 (3)（一）法律的要素 (3)（二）合还是离？——法与“原则” (5)（三）法律的价值与困惑 (6)三、作为阐释的法律 (7)（一）法律阐释的两种态度 (7)（二）法律的整合阐释 (7)结语 (9)参考文献 (10)引言被誉为“20世纪英语世界最为伟大的法学家”的哈特教授同时也是雄辩家。

他曾经和英国法官德弗林（P.Devlin）、奥地利法理学家凯尔森，美国法理学家博登海默、富勒以及德沃金等有过激烈的论战。

其中他和美国著名法理学家、同时也和他同样的担任过“英国牛津大学法理学讲座教授”（哈特辞去辞职后德即继任）的德沃金最为长久和热烈。

他甚至尚未完成回应德沃金对其批判的文章就去世了，还是他的学生把遗稿编成哈特重要著作《法律的概念》一书的后记。

1然而，本文无心亦无力探讨哈特教授的论战，本文只能够在本文关心的问题上择其简要以进行探讨。

尽管这样，仍然是个挑战，就本文的题目及其所谈论的内容而言，仍然有班门弄斧之嫌。

然而，正如题目所示，我强调的是哈特与德沃金的论战给本文的启发，他们的论战并且在本文只是一个切入，一个探讨问题的丰富内容，本文的有些观点或许跟哈特教授或者德沃金教授相近，但并不是“照搬”，我将在后面的行文中证明，这也是写作本文的勇气。

确实，关于人类社会的问题，比如“什么是法律”就像“什么是物质”一样虽然对人们极具吸引力，但是却如一团乱麻一样难以回答。

社会人文系统的问题，太过于抽象和不确定，有些问题甚至在经历了漫漫几千年的争论，也没有在时间的面前变得愈发的清晰，相反，变得越来越纷繁，大家各执一词，谁也说服不了谁。

语言的有限性更加的加剧了这些问题的复杂性，一波未平，一波又起，成为“恼人的问题”。

本文即从概念的阐释性谈起。

一阐释性概念（一）作为阐释的概念在日常生活或者课堂讨论中，我们经常争论的面红耳赤，我们在坚持己见的同时，也感悟到这样一个不是特别明显但经常发生的事实：争论的双方竟然时常不在一个点上，看似滔滔不绝的口若悬河不过是自己对自己的梦呓，别人或许能听懂他在讲什么，但是这并无妨碍他人的论点。

这样的情况也经常发生在学术探讨中。

这样的争论是不经济的。

因为它本可以避免。

好比两个人比赛推一个可以灵活滚动的轮子，中间已经穿上了杆子并固定好，为了保证两者都能用上劲，使比赛顺利进行下去，唯有两者的力都作用在穿过圆心的某一条线上，才能做到。

否则，轮子将会耍起小孩子脾气，欢快的转动起来。

这说明彼此对语义理解尽量的达成一致是多么的重要，假使没有了这个共同的理解一致或至少是大体上的一致，交流也就不能进行，从而失去共同的语言。

正当我为自己的发现（我打算在今后的争论文章中引入我的这个发现）洋洋自得的时候，我惊异的在德沃金教授的《法律帝国》发现了同样的观点，而且在其第二章专章论述。

2我相信德沃金教授的阐释是多么的精辟，并打算在这里引入他的观点。

但很快我也会让读者看到我的阐释性概念和他的不同，至少我和德沃金教授在对阐释性概念的应用是多么的迥异。

德沃金教授在《法律帝国》中指出了这样的事实：“……我们在设想、接受和否定关于（法律）内容是什么的陈述中，都使用同一个实际标准，但是我们并不知道标准本身是什1摘录自[英]H.L.A哈特著：《法律的概念.哈特生平速写.》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第295-296页。

2参见[美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。

么。

（法理）学家们必须通过对我们讲话作敏锐的研究来解释这些标准……”这是很明显的，我们在阐释自己观点的时候所运用的标准，在每个人是不同的，尽管可能相近或相似，特别是在一些通俗的概念上，比如关于如何使用法律。

这也是德沃金教授所谓的“语义学上的棘手问题和现实困境。

于是“消除这种混乱的逻辑就是我们……也就是除非律师和法官们在法律依据方面有共同的实际标准，否则就没有什么关于法律是什么的重大想法或争论。

”在指出了问题之所在后，德沃金教授提出了解决问题的路径，即“阐释性概念”。

4他以“礼貌要求农民在贵族面前脱帽”这个礼节性规则举例，说明了每个人对那些礼节性规则的态度。

要么觉得这些规则不仅存在，而且有价值。

它为某种利益或目的服务。

人们重视它的存在甚至到尊敬。

从而不希望或允许别人去违背破坏它。

这在我们看来虽然有点敬祖或者叫做浓重的历史情结，其实是一种比较保守的态度；要么认为，这些礼节性规则应该以另外一种形式表现出来，因为这些礼节性规则和对此的判断并不是一成不变的，相反，它是一个不断运动、变化、发展的过程。

而之所以去改变它，也是因为尊重他，并且自认为，这样经过改变后的规则更加能表达出礼貌和尊敬。

诚如德沃金教授所言：“讲究礼貌的人不仅采取了这种态度的第一个组成部分，而且也采取了第二个组成部分，这在我对礼貌的叙述中至关重要。

对于上述这类人来说，阐释不仅决定了礼貌为什么存在，而且还决定了（正确的理解）礼貌现在所要求的是什么。

其价值和内容被纠缠在一起了。

”5德沃金教授并无满足于这个结论，他接着提出了“创造性阐释”的概念并进行了阐述。

他认为，创造性的阐释旨在辨识作者在创作某部小说或维护某种社会传统式的目的或意图，正如我们在谈话时旨在理解一位朋友说话时的意图一样。

这于是就赋予了阐释的一种能动意义，用德沃金教授的话来说就是：创造性的阐释不是对话式的而是建设性的。

6如同曲折道路后的豁然开朗，这无疑就给了创造性阐释巨大的空间，也给德沃金教授激烈抨击哈特教授的理论埋下了伏笔。

柔软而细腻的纸上弥漫着浓浓的火药味。

（二）阐释性概念的创造性德沃金教授论述阐释性的概念，显然是有备而来的。

其实，这不过是一个铺垫而已，真正的落脚点还是落在了法律的概念上。

在真正开始他的正题——即法律的阐释性之前，德沃金教授阐述了阐释性概念的三个阶段，即“前阐释”阶段、为前阐释阶段所确定的习惯中的要素确定的一些总的理由的阶段、后阐释阶段或者改善阶段。

7这三个阶段是互为联系的有机结合。

在前阐释阶段，就是在正式阐释的一个预备阶段，它为实践提供暂时内容的规则和标准，凡事“预则立，不预则废”。

在第二阶段中，是阐释的成熟阶段，它基本形成了自己可以自圆其说的体系，并且能够经受住批判。

第三阶段其实是前述阶段的再发展，它为了体系的更加完善和坚固用细腻铸成城墙，使之固若金汤。

而且很有可能的是，先前的体系会在这个阶段中做出修正，修正的力度或大或小，只要有这个必要。

我们发现，德沃金教授对阐释性概念的良苦用心，没有白费。

法律作为阐释性的概念，表现出了人们在对阐释的态度的第二种，即号称（不管是不是真心如此）因为尊重而以一3同上注，第29-30页。

4同上注，第41页。

5同上注，第44-45页。

6同上注，第48页。

7同上注，第60页。

种不同于原来的方式来阐释原先的概念（在他原文中即是礼节性规则）。

这是一种能动的阐释，一种极富有创造性的建设性的阐释。

它仿佛如通向美好理想的一条天阶，拾级而上，尽力的展示着它的美。

这样的阐释是一种运动、变化、发展的阐释，他脱去了第一种阐释态度的保守的风骨，成为相对积极的但也许不激进的阐释，因为既然给了他这样一种创造性的阐释，无疑就给了阐释一个另外的空间，使得它可以在一个尽管被限定但还是很大的空间内回旋。

然而，这种对阐释性概念的运用还是被缩小了，所以我说德沃金教授的阐释性概念在为他的特定目的——法律理所当然的应该包含道德的因素——服务的同时，也就如在一条蜿蜒的山道地导引下通向了一个相对狭小的空间，因为不够宽敞。

我将证明我的阐释性概念是要避免这种情况的，因为，我并不打算太过于直接的把阐释性概念套用在法律上，尽管我不会否认创造性的阐释及其建设性，但是我有区别的把对阐释性概念的两种态度来对待法律及其它概念。

即使我们都同意在对话交流中需要持有一种共同或相似的标准，但是由于人们各自不同的经历、不同的认知程度以及基于个人利益的不同而持有的不同的观念，这种需求是不能够被满足的，这种愿望是不能够实现的。

于是我们就剩下另外一条路了，即：我们只好尽量的把自己的问题阐释清楚，以诱使或指引人们在自己阐释的意义上或者是沿着自己的角度去思考问题，这才有可能取得对问题的共识甚至一致。

这是本文接下来的所要阐述的。

二价值的困惑（一）法律的要素法律是什么？这样的问题，诚如上文所指出的那样，是至今仍没有定论的问题。

本文无意纠缠于此，因此本文将问题简化为法律的要素，这是相对简单的。

虽然关于这个问题，法理学家至今仍然没有达成一致，但是法律的要素比起法律的概念来说相对要简单，更容易为人们所理解、把握。

我还要将问题进一步简化，不打算从历史的角度去阐述，我的做法是令许多颇有才华的人所不能理解或者反对的，但是我是有理由有准备的：在本文中，法律的要素仅仅是一个材料，我只要求对其作最简单的分别——一定意义上的（请注意，一定意义上的这个词语）法律与道德的分离——作出了区分，即能够继续本文的思路。

法律的要素，作为一个系统的学说来说“是19世纪才出现的，至今为止，影响最大的有命令模式论、律令——技术——理想模式论、规则模式论和规则——原则——政策模式论。

”8其中，规则模式论和规则——原则——政策模式论分别由哈特教授和德沃金教授领衔主演。

他们在法理学上的争论是不说自明的。

哈特教授在批判奥斯丁的命令模式论的基础上建立起来自己的规则模式论。

他指出把法律视为主权者之强制命令的模式太过于简单，未能成功地呈现某些法体系的明显特征。

在所有各式各样的法律之中，刑事成文法（以刑罚来禁止或责令特定行为）与有某个人对他人下达强制性命令最为相像，但是仍然迥异，因为这些刑事法通常也适用于那些制定法律的人，而命令则显然不同，而且命令模式显然也不能包含全部的法律，尤其是那些由于法律上权利的法律，即裁判或立法的权利，或者创设或改变法律关系的权利。

因而他把法律视为“初级规则和次级规则的结合”。