人保与物保

担保合同无效案例【篇一：担保无效案例】保证合同无效担保人应负民事责任案情?２０００年１月，原告甲公司向乙公司提供借款２００万元。

同年５月，双方达成还款协议，乙公司承诺于该年１０月底之前还清借款，丙公司在还款协议中承诺对乙公司的借款承担连带责任保证。

２０００年１０月初，丙公司召开股东大会，丁公司作为列席方参加会议并形成股东大会决议，决议内容为丙公司将股权的６０％及其为乙公司借款提供的保证责任一并转让给丁公司，丁公司同意承担。

之后，丙公司于２０００年１２月函告甲公司，通知其关于乙公司借款的保证责任已转移给丁公司。

２００１年１月，甲公司复函丙公司，告知同意将丙公司的保证责任转移给丁公司。

后来，甲要求乙公司及丁公司共同承担连带还款责任。

丁公司不同意承担责任，理由是：第一，丁公司与甲公司之间不存在保证合同关系，丁公司在股东大会决议中的承诺只能对丙公司产生效力，对甲公司不发生效力；第二，丁公司与甲公司没有签订担保转让协议，也未签订书面保证协议，该保证责任并未发生实际转让；第三，甲公司与乙公司之间的借款合同无效，担保条款亦无效，故丙公司将担保责任转让给丁公司的行为是无效的。

法院经审理后认为：企业之间相互拆借属违法行为，因此甲公司与乙公司之间的借款协议无效，其中的担保条款亦无效。

丙公司将保证责任转让给丁公司的行为是双方的真实意思表示，且甲公司同意丙、丁之间的保证责任转让行为，故该保证责任转让成立。

担保人明知或应知企业之间相互拆借属违法行为而仍为债务人担保，应承担相应的民事责任。

法院判决如下：一、甲公司与乙公司达成的借款协议无效；二、乙公司返还甲公司借款２００万元，如乙公司不能返还借款，由担保人丁公司赔偿因此所致损失部分的三分之一。

点评?处理本案的关键在于解决两个问题，一个是保证责任是否可以转让，一个是如何确定无效保证合同的民事责任。

一、保证责任可以依法转让。

合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第1篇一、引言随着我国经济的快速发展，担保制度在金融、贸易等领域得到了广泛应用。

为了保障债权人的合法权益，我国法律对担保制度进行了明确规定。

在担保关系中，反担保作为一种特殊的担保方式，越来越受到关注。

本文将重点探讨反担保的法律规定，包括反担保的概念、种类、设立条件、效力以及法律风险等。

二、反担保的概念反担保是指债务人或者第三人为担保人设定的担保，用以保证担保人在履行担保义务后，能够向债务人或者第三人追偿的权利。

反担保的设立，旨在保障担保人的合法权益，防止其因履行担保义务而遭受损失。

三、反担保的种类1. 物保反担保：债务人或者第三人以财产设定担保，用以保证担保人在履行担保义务后，能够向债务人或者第三人追偿的权利。

2. 人保反担保：债务人或者第三人以保证方式设定担保，用以保证担保人在履行担保义务后，能够向债务人或者第三人追偿的权利。

3. 抵押反担保：债务人或者第三人以抵押方式设定担保，用以保证担保人在履行担保义务后，能够向债务人或者第三人追偿的权利。

4. 质押反担保：债务人或者第三人以质押方式设定担保，用以保证担保人在履行担保义务后，能够向债务人或者第三人追偿的权利。

四、反担保的设立条件1. 反担保的设立应当遵循自愿原则，不得违反法律法规的强制性规定。

2. 反担保的设立应当符合担保合同的约定，不得损害担保人的合法权益。

3. 反担保的设立应当具有明确的反担保对象和担保范围。

4. 反担保的设立应当符合反担保合同的形式要求。

五、反担保的效力1. 反担保合同自成立时生效，对担保人和债务人具有约束力。

2. 反担保合同不得违反法律法规的强制性规定，否则无效。

3. 反担保合同在履行过程中，债务人或者第三人应当按照约定履行反担保义务。

4. 担保人在履行担保义务后，有权向债务人或者第三人追偿。

六、反担保的法律风险1. 反担保合同可能因违反法律法规的强制性规定而无效。

2. 反担保合同可能因不符合形式要求而无效。

3. 反担保合同可能因设定不明确而引发纠纷。

一、民法的基本框架结构（民事权利体系）配偶权人身权身份权亲属权（婚姻法）亲权人身自由、人格尊严一般人格权人格独立、人格平等（宪法、民法通则）人格权物质性人格权：生命权、健康权、身体权具体人格权精神性人格权：（民法通则）姓名权/名称权、肖像权名誉权、隐私权、荣誉权著作权及邻接权（著作权法）知识产权专利权（专利法）商标专用权（商标法）继承权（继承法）股权（公司法等）民事不动产所有权（土地管理法、城市房地产管理法）权所有权动产所有权（民法通则）利共有建筑物区分所有权占有地役权建设用地使用权物权用益物权宅基地使用权（物权法、民法通则等）土地承包经营权他物权典权特别法上的用益物权（水法等）抵押权担保物权质押权（物权法、担保法）财产权留置权合同之债单方允诺之债（合同法以及保险法、海商法等单行法）缔约过失之债一般侵权之债债权侵权之债（侵权责任法）特别侵权之债无因管理之债（民法通则）不当得利之债观察与结论：1.凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列2.以财产法为中心，物权与债权是财产权的两大支柱3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点【例1】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。

下列哪一选项是正确的？（09-3-1，单选）A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权二、物权与债权的关系特别提示：物权与债权的区别，乃是学好物权法以及整个个民法的基础之基础。

具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。

（一）物权作为绝对权、支配权、对世权；债权作为相对权、请求权、对人权绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。

劳动合同担保制度的理论依据与现实载体一、劳动合同担保制度设立的依据对于劳动合同担保问题,笔者认为应当区分人保和物保来分别对待.对于物保我国劳动法已明令禁止,且有其合理性.笔者对此也表示赞同，即采纳否定说的观点。

而对于人保问题笔者是采纳部分肯定说的观点，认为应当分允许担保，但应界定范围，并作相应的限制。

首先，劳动合同担保有其需要的迫切性.我国>第一百零二条规定:”劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

”但是在实际操作中，往往出现某些劳动者泄露保密事项甚至其他恶意的违法行为给用人单位造成很大损失时，用人单位难以向劳动者追偿其全部损失，而且许多劳动者也难以赔偿损失的情况。

这就使用人单位陷入非常不利的境地，即使打赢了官司也难以弥补损失。

正因为此种原因，用人单位在与劳动者订立劳动合同时会提出相应的担保。

比如要求提供相应的保证人，保证在劳动者对用人单位的利益造成损害时承担相应的责任。

于是，劳动合同担保就有了其适用的空间。

本文也就是在这个层面上探讨劳动合同担保的问题。

也即探索人保在劳动合同中适用的可行性和具体方法。

其次,让我们先对劳动合同担保制度进行功能和体系定位。

劳动合同担保制度属于保障劳动合同全面履行的手段，为劳动合同服务。

而劳动合同是”用人单位与劳动者确定劳动关系，明确双方权利义务的的协议。

”①它是一种特殊的契约。

特点主要表现在：1．劳动合同主体的特定性。

即用人单位和劳动者。

2．劳动合同目的具有双重性。

即确定劳动关系和明确权利义务。

3．劳动合同主体之间兼有平等性和隶属性。

4．劳动合同的内容具有特定性。

②以上特点就决定了劳动合同具有不同于普通民事合同的性质。

劳动关系不适合照搬传统私法的调整模式，而应用社会法的特有模式进行调整。

社会法以强制性与任意性规范结合为特点，前者表现为社会基准，使人们共同遵守，并无权选择；后者表现为契约。

李建伟民法讲义（物权、债总部分）物权制度基本理论物权概述物权的基本原则物权的效力物权的种类物权法定一物一权公示公信优先效力追及效力物上请求权所有权他物权（用益物权、担保物权）占有制度所有权取得共有及优先购买权主从物的认定：（1）二者在物理上互相独立（2）二者在经济用途上存在主、从关系（3）交易观念上视为有主、从关系。

所有权和他物权的并存关系所有权、所有权×所有权、他物权○抵押权、抵押权○抵押权、质押权○质押权、质押权×抵押权、用益物权○用益物权、用益物权×物权的优先性一、法定登记抵押权的优先性：土地使用权、建筑物、林木、主要交通工具、企业设备（1）登记时间不同，先登记的优先（2）同一天在不同法定部门登记的，同一顺序二、自愿登记抵押权的优先顺序（1）都登记的，先登记优于后登记（2）同一天登记的，处同一顺序（3）一个登记一个未登记，登记的优于为登记的（4）都未登记的，处同一顺序三、不同担保物权间的优先性（1）法定抵押场合留置权〉法定抵押权〉质押权（２）自愿登记场合质押占有先于抵押登记时：留置权>质押权>自愿登记的抵押权抵押登记先于质押占有时：留置权>自愿登记的抵押权>质押权>未登记的抵押权所有权的取得方式买卖互易继受取得赠与遗赠遗嘱继承所有权的取得先占（无主财产）发现隐藏物、埋藏物原始取得拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物添附善意取得一、基于拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物而产生的债权规则：1、因归还失主而产生的费用有权向失主主张2、不得主张报酬3、据为己有的构成不当得利4、拒绝返还的构成侵权之债5、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的，拾得人不负赔偿责任。

二、添附财产归属原则（善意）：（一）动产与动产附合：按主从物归属，不能区分的按价值大小，再给予补偿。

（二）动产不动产附合：按不动产归属，但应给原动产人补偿。

（三）加工：依原材料，如加工价值远大的按价值大小归属，再给予补偿。

担保物权的顺序在我们的⽇常⽣活之中我们对于担保⼀词已经并不陌⽣，但是我们对于担保的具体详细知识可能都并不是特别熟悉，⽐如说对于担保物权的相关实现。

那么以下就是店铺⼩编为您编写的有关于“担保物权的顺序”的相关法律知识，欢迎您阅读。

担保物权的顺序是什么《中华⼈民共和国民法典》第三百九⼗⼆条【⼈保和物保并存时担保权的实⾏规则】被担保的债权既有物的担保⼜有⼈的担保的，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现担保物权的情形，债权⼈应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务⼈⾃⼰提供物的担保的，债权⼈应当先就该物的担保实现债权;第三⼈提供物的担保的，债权⼈可以就物的担保实现债权，也可以请求保证⼈承担保证责任。

提供担保的第三⼈承担担保责任后，有权向债务⼈追偿。

第四百⼀⼗四条【数个抵押权的清偿顺序】同⼀财产向两个以上债权⼈抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(⼀)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;(⼆)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权⽐例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适⽤前款规定。

第四百⼀⼗五条【抵押权与质权的清偿顺序】同⼀财产既设⽴抵押权⼜设⽴质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

第四百⼀⼗六条【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后⼗⽇内办理抵押登记的，该抵押权⼈优先于抵押物买受⼈的其他担保物权⼈受偿，但是留置权⼈除外。

第四百五⼗六条【留置权、抵押权与质权竞合时的顺位原则】同⼀动产上已经设⽴抵押权或者质权，该动产⼜被留置的，留置权⼈优先受偿。

最⾼⼈民法院关于适⽤《中华⼈民共和国担保法》若⼲问题的解释第七⼗六条　同⼀动产向两个以上债权⼈抵押的，当事⼈未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权⼈按照债权⽐例受偿。

第七⼗七条　同⼀财产向两个以上债权⼈抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属⼀⼈时，该财产的所有权⼈可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

保证⼈免责及抗辩事由免责的意思是免除法定职责或者免除约定的职责，简单的意思就是不再承担责任，法律对于保证⼈的免责有⼀定的规定，如果保证⼈符合法定情形的话，就是可以免除的，但是即便保证⼈免责了，债权⼈也是可以提出⾃⼰的抗辩的，对于抗辩的事由是如何的呢，跟着店铺⼩编⼀起看看吧。

保证⼈免责及抗辩事由有哪些由于保证分为⼀般保证和连带责任保证;此外，还有⼀种特殊的保证形式——最⾼额保证。

故，店铺分为担保⼈(保证⼈)的⼀般抗辩事由(⼀般保证、连带责任保证和最⾼额保证均可适⽤)和特定抗辩事由(仅适⽤于⼀般保证、连带责任保证或最⾼额保证当中之⼀种)，来分别阐述之。

1、担保⼈(保证⼈)的⼀般抗辩事由根据《担保法》等法律的规定，担保⼈(保证⼈)的⼀般抗辩事由主要包括以下⼏种情况：1、主合同⽆效的情况《民法典》第⼆百⼋⼗⼋条规定担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同⽆效的，担保合同⽆效，但是法律另有规定的除外。

担保合同⽆效的，各⽅责任的承担为：债务⼈、担保⼈、债权⼈有过错的，应当根据其过错各⾃承担相应的民事责任(《担保法》第五条第⼀款)。

《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第⼋条对担保⼈的责任作出了明确、具体的规定，即：主合同⽆效⽽导致担保合同⽆效，担保⼈⽆过错的，担保⼈不承担民事责任;担保⼈有过错的，担保⼈承担民事责任的部分，不应超过债务⼈不能清偿部分的三分之⼀。

故，主合同⽆效的，⼀般可以作为担保⼈(保证⼈)不承担责任或减轻责任的抗辩事由之⼀，它适⽤于⼀般保证、连带责任保证和最⾼额保证。

2、担保合同(保证合同)⽆效的情况⾸先说⼀下本情况与上述第⼀种情况的区别：本情况是担保合同(保证合同)本⾝是⽆效的，主合同可能是有效的;⽽上述第⼀种情况则是因主合同⽆效⽽导致保证合同⽆效，那么保证合同本⾝可能是有效的。

如果主合同⽆效、保证合同⼜⽆效的，由于主合同⽆效⼀般对保证⼈更有利，故保证⼈应从主合同⽆效的抗辩事由这⼀点来主张。

民法复习担保物权共同担保与反担保全考点一是共同担保共同担保就是两个以上的担保方式，来担保这一个债权。

共同担保分为物的担保和人的担保两大类。

共同物保（抵押、质押、权利质权），共同人保（好几个保证人）。

物保与人保并存的混合担保。

共同物保可能包括责任人提供担保，和第三人提供担保，或者都是第三人提供的担保。

共同人保，肯定都是第三人提供，也就是保证，它肯定是在债务人以外，找了一个第三人增加信用的，所以人保肯定是第三人。

物保，可能是债务人自己，或者第三人。

物保与人保并存的混合担保中，包括了债务人自己提供的物保，和第三人保证并存，第三人的人保和物保。

混合担保当中，当事人之间，能否相互追偿问题。

正常情况下，不允许互相追偿，除非三相互间有特别约定的。

就是担保人因债务人不无款，其担保的责任财产被执行，其损失找债务人承担，毕竟担保的风险是提前清楚的。

担保人之间，必须得是知晓对方的存在。

就是担保的第三方肯定知道债务人与债权人情况。

抵押合同和保证合同，混合担保中第三方担保人和物主人互相知道对方存在，如不知很简单只能追债务人。

知道后，第三方互相追，方式4,1.双方知道对方存在，并且约定可以追偿，并且约定好了追偿的份额。

（有约从约）。

承担了担保责任的担保人，请求其他担保人，按照约定分担份额的，人民法院予以支持。

2.约定了可以互相追偿，但是没有约定份额（保证人就先找债务人追偿，不足部分找对方追偿。

）各担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分。

这个比例由法院裁定。

这是混合担保中的情况。

如果第三方担保都是人的话，双方各承担一半。

3.第三方担保人和担保物的人与债权人签定担保合同，同时，双方并未与债权人约定依据多少比例担保，就是双方皆是与债权人签定的是独立担保情况。

4.没有约定相互追偿，也没说份额，但大一份合同上共同签章按手印了，这也是连带共同担保。

因为没有约定按份。

应当先向主债务人追偿，不足部分再找其他担保人按比例分担。

混合担保中的比例是不确定的，因为物的担保责任是有限责任，而人的担保责任是无限责任。

担保业务反担保操作规则担保业务反担保操作规则第一章总则第一条为规范公司担保业务中的反担保措施，夯实公司担保业务的第二还款来源，保全公司反担保债权，根据我国有关法律法规及行政法规，结合公司实际，特制定本规则。

第二条本规则所称反担保是指公司以出具《担保函》或者与债权人签署《保证合同》等为依据对外提供担保，而由债务人或者第三人为此担保向公司提供的担保。

第三条反担保措施包括:（一）人保：1.个人连责任保证反担保;2.单位连带责任保证反担保。

（二）物保: 1.房（地）产抵押反担保;2.动产(浮动)抵押反担保3.林木和林地使用权抵押反担保;4.保证金质押反担保;5股权质押反担保;6.商标专用权质押;7.专利权质押反担保;8.应收账款质押反担保等。

第四条公司担保业务的反担保措施，由业务部门按公司评审会决议内容和本规则并结合国家有关规定办理。

第五条业务部门办理反担保措施时，应严格采用本流程所附的格式条款合同文本和格式样本，其中的空白部分按谨慎原则填写；对格式条款合同文本有增删等变动的，需经法务专员审核并报公司总经理审批，方能适用。

第六条反担保等合同的签章实行面签，即当面核对对方有效身份证明并现场签署。

其中，个人签署相关合同且该合同签字栏注明按捺手印的，需同时用其大拇指在其签名上按捺清晰的手印。

第七条反担保合同以公司与被担保人签署的《委托担保合同》（被担保人需同时出具同意委托担保并提供反担保的股东会决议，格式条款合同文本和格式样本附后）为主合同，所有合同统一编号。

贷款担保项目编号即为《委托担保合同》编号，相关反担保合同编号在对应的《委托担保合同》编号后依次加-1、-2、-3等，依次类推。

第八条在公司为被担保人提供最高额保证担保或者被担保人分次获发贷款情况下，业务部门必须采用最高额反担保合同（格式条款合同文本附后）办理反担保措施；其他情况下，业务部门可考虑选择采用最高额反担保合同办理反担保措施。

本规则未作特别说明的，均按一般反担保合同办理反担保措施。

李建伟民法系列民法专题七、侵权责任的理论基础——民事责任体系（一）合同责任、侵权责任以及其他责任及其关系1.合同责任与侵权责任的区别前者以存在合同关系为前提；后者不要求。

举例：《合同法》第二百二十四条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。

承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

甲出租人——乙承租人（违约、侵权）——丙次承租人（侵权）2.合同责任与侵权责任的竞合举例：第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

【例】孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。

2005年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。

下列哪些说法是正确的？（09-3-57，多选）A．孙女士可以要求商场承担违约责任B．孙女士可以要求商场承担侵权责任C．孙女士可以要求商场承担缔约过失责任D．孙女士可以要求撤销合同（一）财产责任、非财产责任《民法通则》第134条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第120条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

财产责任：返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金等适用于财产权被受害的场合，但赔偿损失也适用于人身权被侵害的场合。

非财产责任：恢复名誉，消除影响，赔礼道歉等非财产责任，适用于精神性人格权，不适用于生命权、健康权等物质性人格权与财产权的被侵害场合。

保兑仓交易「保兑仓交易概述」“保兑仓”交易的当事人，包括担保人、承兑方与仓储方三方，是三者的简称。

1.保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。

2.其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。

「保兑仓交易的合同关系」1.在三方协议中，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。

2.银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。

3.一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的，人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据，但买卖双方没有真实买卖关系的除外。

「保兑仓交易的注意事项」1.无真实贸易背景的保兑仓交易保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。

双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。

保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

2.保兑仓交易的合并审理当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。

当事人未起诉某一方当事人的，法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。

第20卷第2期2021年3月南阳师范学院学报Journal of Nanyang Normal UniversityVol.20No.2Mar.2021唐代借贷契约掣夺条款探析裴小雨1,张丽霞2(郑州大学法学院，河南郑州450000)摘要：掣夺条款是唐代借贷契约中的一种特殊条款，掣夺制度的出现与唐代交易的支付方式有关，其功用是为了保障债权的实现。

通过对契约文本的梳理和条款文字的解析，探析掣夺条款的功能与性质。

一般认为，唐代借贷契约中的掣夺条款是一种担保，通过与现代担保的比较可以得知，掣夺的性质不属于担保，而是特殊的债权保障。

借贷双方通过约定允许债权人私力救济，以实现债权，唐朝官方也以国家法律的形式承认这种私力救济的合法性，掣夺是中古时代公私观念、国家法律与私人债权保障需求共同作用的结果，与现代债权法规定有很大不同。

关键词：借贷契约；掣夺条款;债权保障；私力救济中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1671-6132(2021)02-0011-05掣夺条款是唐代借贷契约中具有时代特色的一种条款，目前学界关于掣夺条款的专题性研究较少，田振洪的《唐代契约实践中的国家法律与民间规则：以民间借贷契约违约责任为视角》在讨论违约责任时提到了法律对债务人财物掣夺的规定，以及在实践中掣夺履行的实际情况。

霍存福的《论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心》一文对牵掣家资杂物进行了详细的分析。

此外，还有一些学者在借贷契约研究中对掣夺内容有或多或少的涉及。

但是关于掣夺条款的性质和功能仍有许多值得深入探究的地方，特别是条款中所体现的公私观念分界，有重大理论价值，值得研究。

一、掣夺条款文字释读掣夺条款也称“牵掣条款”，是指契约中约定当债务人到期不履行债务时，债权人便可以到债务人家中拿取财物，从而折抵债务。

其典型表述为“若身东西不在……听摊家财，平为钱直”或“延引不还，听拽家财杂物，平为本练宜”或“若延引不还，听掣家资杂物”。