《合同法》第113条第1款但书之理解与适用

浅析委托人介入权制度和第三人选择权制度摘要: 本文以运用法律经济学方法, 指出委托人介入权制度和第三人选择权制度的理论依据。

就《合同法》中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足之处, 并提出了相应的完善建议。

关键词: 隐名代理委托人的介入权第三人的选择权一、委托人介入权和第三人选择权的制度构造我国《合同法》把委托人的介入权和第三人的选择权分别主要的规定在了, 第403条第1款和第2款。

委托人介入权制度和第三人选择权制度的法理依据首先源于经济学的理论: 人们维护某种利益的主动程度是和自己与该利益的关联程度成正比的。

因此, 最积极的利益捍卫者就是利益享有者自身。

相反, 受托人在处理与自己的利益无关或者关系不大的事务时, 有可能产生懈怠, 甚至会为一己私利而侵犯委托人的利益。

同时, 由于受托人直接从事交易, 其掌握的信息明显比不直接介入交易的委托人为多, 由此产生相当程度的信息不对称,这就使得委托人难以有效地监督受托人, 从而为受托人的懈怠提供了客观上的可能性。

在隐名代理的关系中, 存在着三方当事人, 即被代理人、代理人、第三人。

委托人人与受托人是委托合同的双方当事人, 受托人与第三人为另外一个合同中的双方当事人, 而委托人与第三人并没有直接的出现在一个合同关系中。

委托人介入权和第三人选择权的制度设计便打破了合同相对性原则, 把被代理人、代理人、第三人都集合在了隐名代理关系中。

《合同法》第402条最为直接的体现了这种对合同相对性的突破: 受托人以自己的名义, 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同, 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的, 该合同直接约束委托人和第三人, 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

那么402.403条中委托人介入到合同中是委托人直接代替受托人进入到原本受托人与第三人的合同关系中成为合同的当事人吗？我们认为当委托人行使介入权或者出现第402条情况被动的介入到合同关系中, 并非顶替受托人的当事人地位出现在合同中, 而应当是受托人对委托人或第三人所享有的债权债务关系, 基于委托合同或者受托人与第三人签订的合同的存在, 部分的转移到委托人或第三人身上。

委托合同法律规定【篇一：依照合同法的规定,委托属于双方法律关系】依照合同法的规定，委托属于双方法律关系委托是委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。

代理则是代理人在代理权限内，以被代理名义实施法律行为的行为。

两者在概念上有着外延内涵的不同。

仅就代理而言，代理包括委托代理、法定代理、指定代理等类型，而委托代理是由双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系，与法定代理、指定代理毫无关系。

同时委托还适用于代理制度以外的不涉及第三人的经济行为和单纯的事务行为，如委托设计、委托审计等，而法定代理和指定代理都不能适用。

代理，只适用于本人与委托代理行为指向的第三人的关系，即代理相对于委托属于对外关系，否则不成其为代理。

而委托只适用于委托与受委托的相对于代理的内部关系，舍此也不成立其委托合同。

代理关系的成立，被代理授予代理人代理权属于单方的法律行为。

而委托依照合同法第三百九十条的规定属于双方法律关系，即委托法律关系的成立，应有受委托人的承诺，若受委托人不作承诺即不接受委托，委托人就不可能委托其处理委托事务，其委托合同则不能成立。

在委托代理中，委托合同是被代理人(委托人)和代理人(受托人)的内部关系，代理所发生的法律行为和后果是被代理人(委托人)与第三方的法律行为的外部关系。

在这个外部关系中，代理人(受托人)只是被代理人(委托人)的替身而已，代理的后果由被代理人承担，代理人在此与第三人没有合同上的权利义务关系。

自德国民法典以后，各国立法都严格区分委托合同和代理，一般在民法总编中专门规定代理制度，而在债权编中规定委托合同。

我国在民法通则中规定了代理，但只规定了直接代理，在合同法中规定了委托合同并根据形势需要同时规定了民法通则中未规定的间接代理制度，这有一定的不妥之处，在民法典修编过程中，这个不妥相信一定会得到修正。

相关法律咨询请找北京合同纠纷律师原江【/mlist1376/57554/】【篇二：委托合同解除的法律规定】受托人报告义务主要有哪些内容？为何应有报告义务？受托人应当按照委托人的要求，随时或者定期报告受托事务的处理情况；受托事务终了或者委托合同解除时，受托人应当将处理受托事务的始末经过和处理结果报告委托人，并提交必要的证明文件。

动产善意取得制度适用范围例外规定研究(1)「摘要」动产善意取得制度作为一项利益冲突的协调策略，在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。

如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，成为理论界和实务界讨论的重心。

动产善意取得制度适用范围的例外规定，就是兼顾所有权人与善意第三人利益的一项重要措施。

「关键词」动产善意取得制度的适用范围；例外规定；回复请求权动产善意取得制度，作为物权法上的一项重要制度，是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度（依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

这一对动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，目前基本没有异议。

这就对动产善意取得制度的传统概念〈包括构成要件〉提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整）。

近现代民法上，由于该制度在保护交易安全，促进财货流通方面的巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

该制度的确认，在民法上确立了一项裁判规范。

这一裁判规范所内含的对于权利归属的协调策略，以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。

从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。

从该制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。

作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关动产例外不适用动产善意取得制度的规定。

民法典合同编：合同订立规则的完善合同法是市场经济的基本法律，在《民法典》中具有举足轻重的地位。

《民法典》共计1260条，其中合同篇526条，占《民法典》的半壁江山。

在《合同法》的基础上，《民法典》对合同订立、合同效力、合同履行、合同解除等各环节有所修正和完善。

其中在合同订立方面，重要的变化如下：一、增加合同订立方式【规范解读】1. 解决以“要约-承诺模式”之外的其他方式订立合同的问题，规范更加严密周延。

例如《民法典》第494条规定了强制缔约、《民法典》499条规定了悬赏广告。

以强制缔约为例，当事人负有要约或者对要约进行承诺的义务，这是出于公平原则和公序良俗原则对合同法意思自治的法秩序限制。

虽然形式上同样采用要约、承诺的缔约方式，但并无“要约-承诺模式下”的意思自治，因此属于以“其他方式”订立的合同。

2.商事实践的效率性促使交易方式不断更新迭代，缔约形式更为灵活。

同样也超出了典型“要约-承诺模式”的基本结构。

例如，在证券场内交易中采用的集中竞价交叉要约形式，要约与承诺并未要求明确的先后顺序。

二、增加要约邀请和要约种类【规范解读】1.明确将“债券募集办法、基金招募说明书”列为要约邀请，是对《合同法》第15条招股说明书作为要约邀请的应有之义。

2.关于特定商业宣传构成要求的规定，吸收了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定。

三、增加合同成立时间但书条款【规范解读】1.除承诺生效时合同成立外，增加法定和约定的合同成立时间。

允许当事人约定合同成立的时间，更加尊重当事人的意思自治，有利于促成交易。

2.呼应《民法典》第471条当事人以“要约-承诺模式”之外的其他方式订立合同的规定。

相应的，《民法典》490条规定了采用合同书形式订立合同时合同成立的时间，第491条规定了当事人采用信件、数据电文等形式订立合同时合同成立的时间。

四、增加预约合同制度【规范解读】1.本条是对最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规则的升级，预约合同不再仅限于买卖合同领域。

论我国《合同法》中关于权利瑕疵担保责任之规定姓名: 周广全单位:【摘要】瑕疵担保责任起源于罗马法,这一制度自产生之日起就在稳定交易关系、维护交易公正方面发挥着重要的作用。

而如今，随着社会进步、技术发展和商品流转的加快,一般买受人即消费者对于商品中可能存在的瑕疵越来越难以预见和识别,在交易中总是处于劣势地位。

所以,为了特别规制出卖人的行为,现代民法体系仍应坚持瑕疵担保责任这一古老的制度,从而发挥其维护交易安全及保护买受人利益的独特价值和作用。

出卖人的瑕疵担保责任,分为权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任,本文在此仅针对前者进行研究。

我国合同法在广泛参考并借鉴外国的成功立法经验后,在买卖合同一章中引进并规定了权利瑕疵担保制度,这一做法是先进的，但与大陆法系的民法典相比,我国有关权利瑕疵担保责任的条文过于简单,在法律实践中操作性较低。

本文将结合具体的案例与判决对我国的权利瑕疵担保责任进行研究,以期有助于继续完善这一制度。

本文的第一部分对权利瑕疵担保责任的概念、种类、特征、构成要件、内容和效力等基本问题进行了简明的概括论述。

第二部分对我国《合同法》中的权利瑕疵担保责任做了法条分析。

第三部分结合真实的案例和判决，分析了《合同法》第150条—152条规定的在实践中的具体运用。

第四部分则粗浅分析了我国关于权利瑕疵担保责任的规定所存在的缺陷并提出了改进的建议。

【关键词】权利瑕疵；权利瑕疵担保；权利担保义务免除；中止支付价款权【正文】一、权利瑕疵担保责任的基本理论（一）瑕疵“瑕疵”，通俗地讲是指缺点、缺陷。

在买卖合同中有广义和狭义两种含义。

1狭义的瑕疵单指物的瑕疵，意思是所买卖之物价值灭失、减少，或不具备买卖合同当事人约定的或该物应有的通用功能；而广义的瑕疵除了物的瑕疵之外，还包括权利瑕疵，即指买卖之物的所有权不完整或权利受到限制。

（二）权利瑕疵在探讨权利瑕疵担保之前，应该先明确权利瑕疵的内涵和外延。

权利瑕疵大致可分为两类：一种是权利不完整或欠缺之瑕疵；另一种是权利本身根本不存在瑕疵。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》理解与适用作者：郭锋陈龙业蒋家棣作者单位：最高人民法院目次一、《纪要》的起草背景、过程与原则二、《纪要》的主要内容三、民法典总则编、合同编适用中的重点问题（一）申请宣告失踪或宣告死亡的利害关系人（二）诉讼时效的中止、中断和延长（三）违约金司法调整的有关问题（四）其他相关问题四、关于民法典及相关司法解释的新旧衔接适用问题2021年1月4日，最高人民法院召开了全国法院贯彻实施民法典工作会议。

会议研究了当前人民法院贯彻实施民法典工作中需要重点解决的法律适用问题，包括民法典总则编、合同编有关内容的具体适用，民法典施行后有关新旧法律、司法解释的衔接适用等内容，以及有关工作机制的完善问题。

为了确保会议精神贯彻落实，并为人民法院在审判工作中准确适用民法典提供指引，我们组织起草了《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（以下简称《纪要》），并于2021年3月15日由最高人民法院审判委员会第1834次会议审议通过，4月9日印发。

本文就《纪要》的起草背景、基本原则和主要内容进行说明，便于广大法官准确理解与适用。

一、《纪要》的起草背景、过程与原则民法典通过后，最高人民法院立即部署开展司法解释及相关规范性文件的全面清理工作，其中，与民法通则、物权法、担保法、合同法、婚姻法、继承法等配套的司法解释是本次清理的重点内容。

经过清理，上述司法解释全部宣告废止，同时其中的《关于适用物权法若干问题的解释（一）》《关于适用担保法若干问题的解释》、婚姻法、继承法相关司法解释等相应编纂为《关于适用民法典物权编的解释（一）》《关于适用民法典有关担保制度的解释》《关于适用民法典婚姻家庭编的解释（一）》《关于适用民法典继承编的解释（一）》等司法解释。

《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二），根据审委会决议要求，对清理后不与民法典冲突的内容予以保留，通过会议纪要形式为司法实践提供指引，并为下一步制定总则编、合同编的司法解释进一步积累经验。

2017年度最高法院公报案例汇编（45篇）劳动法行天下《最高人民法院公报》2017年第1期编者：本期共刊登典型案例5篇，其中最高法院案例3篇，地方法院案例2篇，涉及合同法402条适用、商标注册中不良社会影响的判断、征收补偿程序、劳动者留置权、保险代位求偿权等法律问题。

001 案例1:厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案裁判摘要：合同法第四百零二条但书前的规定，仅仅适用于单纯的委托合同关系。

实践中因委托合同产生的法律关系，往往不仅仅涉及委托关系，还可能涉及买卖、借贷以及担保等多重法律关系。

在此情况下，如简单适用合同法第四百零二条但书前的规定，可能损害委托方合法权益，故应综合考虑全部案情，谨慎衡量，正确适用合同法第四百零二条的规定。

(合同法第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

)案例索引：（2014）民申字第2225号002 案例2：泰山石膏股份有限公司与山东万佳建材公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案裁判摘要：商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。

判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极负面影响。

如果某标志具有宗教含义，则无论相关公众是否能够普遍认知、该标志是否已经使用并具有一定知名度，即通常可以认为该标志的注册有害于宗教情感、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。

案例索引：（2016）最高法行再21号003 案例3：山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府收回国有土地使用权决定案裁判摘要：有征收必有补偿，无补偿则无征收。

分享最高人民法院法官谈新法对合同效力确定的影响规则：合同效力的认定原则上适用行为时的法，在终审判决作出之前，新法与旧法确定合同效力的规定不同的，应适用认定合同有效的法——安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第9期，最高人民法院（2008）民提字第61号民事判决书)【裁判规则】1．当事人签订的合同，履行期限跨越了新的法律法规生效之时，根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。

2．《合同法司法解释一》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以以违反《合同法》第52条第4项的规定、损害社会公共利益为由确认合同无效。

【规则理解】一、法不溯及既往原则的理解与适用（一）法不溯及既往原则概述任何规范性法律文件都有一定的效力范围。

从时间上看，法律自施行之日起生效，到被废止时失效，对于其生效之前的事实不具有约束力，即法不溯及既往。

法律是否溯及既往应以其所约束的事实发生时间及该事实法律效果延续时间与法律施行的时间先后为依据。

法不溯及既往体现了对法律主体信赖利益的保护，是一项基本法律原则，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第93条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定即为法不溯及既往原则的体现。

需要注意的是，《立法法》将本条规定置于“适用与备案”一章，说明其是关于法律适用的规定，并非立法的规定。

《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用最高人民法院研究室法官喻海松博士一、《解释》的制定背景及经过经《刑法修正案（八）》修改后的《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

（一）背景一段时间来，部分地方用人企业拒不支付劳动报酬的情况层出不穷，特别是农民工工成为拒不支付劳动报酬的主要受害人。

根据全国劳动监察案件统计数据，2011年全国劳动监察办理拖欠劳动报酬案件是20.06万件，涉及追发工资报酬155.1亿元，涉及劳动者553.5万人，到2012年，拖欠劳动报酬案件是21.8万件，涉及追发工资报酬200.8亿元，涉及劳动者622.5万人，同比分别增长5%、29.5%、12.5%。

即是在2011年5月1日，拒不支付劳动报酬入罪后，拖欠工资案件没减少反而增加，造成这一情况的原因主要是国内国际经济环境的影响，同时这种拒不支付劳动者劳动报酬的行为给劳动者个人造成了利益的损害，并给社会带来不稳定因素。

（二）司法实践中亟待解决的问题恶意欠薪和醉驾同时入刑，但产生的结果却完全不同，与两者的条款的构成有关，醉驾的定性只需要解释何种程度为“醉驾”即可认定危险驾驶罪，而恶意欠薪罪，自2011年5月1日实施以来到2012年总共因此罪判刑的只有100多件案件，恶意欠薪入罪条款中设定的不少内容成为司法实践中亟待解决的问题。

1、有关用语的含义有待进一步界定，如刑法第二百七十六条之一规定的“劳动者的劳动报酬”、“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”、“经政府有关部门责令支付仍不支付”等用语。

银保监会考试题库：法律类模拟试题练习（一）单选题1.供求定理：在其它条件不变的情况下，需求变动分别引起均衡价格和均衡数量的（）的变动；供给变动引起均衡价格的（）的变动，引起均衡数量的（）的变动。

A.反方向、同方向、反方向B.同方向、反方向、同方向C.反方向、反方向、同方向D.同方向、同方向、反方向2.若消费者消费更多的某种商品时，则（）。

A.消费者获得的总效用增加B.消费者获得的总效用递减C.消费者获得的边际效用递增D.消费者获得的边际效用递减3.公共物品的最佳提供者是（）。

A.事业单位B.第三部门C.市场D.政府4.2011 年我国宏观经济政策以积极稳健、审慎灵活为基本取向，实施积极的财政政策和稳健的货币政策。

其中，实施稳健的货币政策有利于（）。

①增加投资需求，拉动经济增长②控制信贷规模，缓解通胀压力③调整经济结构，优化资源配置④刺激消费需求，调节市场物价A.①②B.①④C.②③D.③④5.如果完全垄断厂商在两个分割的市场中具有相同的需求曲线，那么垄断厂商（）。

A.可以实行差别价格B.不能实行差别价格C.既能也不能实行差别价格D.上述都不对银保监会考试题库：法律类模拟试题练习（一）答案参考答案1.【答案】B。

解析：供求定理指在其它条件不变的情况下，需求变动分别引起均衡价格和均衡数量同方向变动；供给变动引起均衡价格的反方向变动，引起均衡数量的同方向变动。

2.【答案】D。

解析：总效用：消费者在一定时间内从消费一定量某种物品中所得到的总满意程度。

边际效用：某种物品的消费量每增加一个单位的消费量所引起的总效用的增加。

边际效用递减规律是指：在一定时间内，在其他商品的消费数量保持不变的情况下，随着消费者对某种商品的消费量的增加，消费者由每增加的一单位商品所获得的效用增量即边际效用是递减的。

故本题答案选D。

3.【答案】D。

解析：公共物品是指不具有消费上的排他性与竞争性的物品，理性的经济人不会购买这类物品，既然无人愿意购买，理性的经济人也不会生产这样的物品。

货运代理，英⽂为freight forwarding，“是货主与承运⼈之间的中间⼈、经纪⼈和运输组织者。

” 在我国，国际货运代理是⼀种新兴的产业，“是处于国际贸易和国际货物运输之间的‘共⽣产业’或‘边缘产业’。

” 根据FIATA（国际货运代理协会联合会）的规定，货运代理是具有专门的知识，拥有⾃⼰的络，根据客户的指⽰，并为客户的利益⽽揽取货物，保证安全、迅速、经济地运送货物并控制货物运输的全过程，被认为是国际货物运输的组织者和设计师。

根据1995年6⽉6⽇经国务院批准，并于6⽉29⽇由外经贸部发布实施的《中华⼈民共和国国际货运代理业管理规定》，国际货运代理是指接受进出⼝货物收货⼈、发货⼈的委托以托运⼈的名义或以⾃⼰的名义，为托运⼈办理国际货物运输及相关业务并收取报酬的⾏业。

1998年出台的《中华⼈民共和国国际货物运输代理业实施细则》第⼆条进⼀步明确了国际货运代理⼈可作为代理⼈或独⽴经营⼈从事经营活动。

从以上规定我们可以看出，国际货运代理⼈可能以两种⾝份出现：⼀是作为客户（收货⼈或发货⼈）的代理⼈；⼀是作为契约当事⼈。

⽽这两种法律地位的不同，导致其权利义务、法律责任有着巨⼤的差异。

作为代理⼈，货运代理只收取佣⾦，实际上只是提供代理服务，其法律⾏为的后果由客户承担，其业务活动产⽣的风险相对较⼩。

作为契约的当事⼈，货运代理收取差价，但却是“背对背”两个合同的当事⼈，其义务的完全履⾏往往要靠另⼀⽅当事⼈（或者是货主或者是实际承运⼈），所以，在这种情况下，货运代理要⾯临巨⼤的风险。

因此，国际货运代理⼈在业务活动中应明确⾃⼰处于什么样的法律地位，应当承担什么样的责任，并应根据法律的规定⼒争规避风险，或采取措施减少这些风险。

由于“代理”⼀词在⼤陆法中具有特殊的含义，使⼈很容易误认为货运代理仅是货主的代理⼈。

⽽且由于国际货运代理业务涉及到国际货物贸易、国际货物运输、国际⽀付、保险等诸多领域，极具复杂性，很难形成⼀个确定的标准来判定货运代理在⼀笔实际交易中是处于代理⼈还是当事⼈的法律地位，⽽准确地区分这两种法律地位⼜与货运代理公司应承担的法律责任密切相关。

合同法》中委托人介入权制度和第三人选择权 制度的不足及完善法

关键词：托付合同；托付人的介入权；第三人的选择权 、托付人介入权制度和第三人选择权制度的法理按照 未披露第三人代理中托付人介入权制度和第三人选择权制度要紧 由《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》第‘ #！条加以确定。 规定托付人的介入权和第三人的选择权的法理依据何在？第一,按照经济 学的理论,人们爱护某种利益的主动程度是和自己与该利益的关联程度成 正比的。因此,最主动的利益捍卫者确实是利益享有者自身。相反,受托 人在处理与自己的利益无关或者关系不大的事务时,有可能产生懈怠,甚 至会为一己私利而侵犯托付人的利益。同时,由于受托人直截了当从事交 易,其把握的信息明显比不直截了当介入交易的托付人为多,由此产生相 当程度的信息不对称。这就使得托付人难以有效地监督受托人,从而为受 托人的懈怠提供了客观上的可能性。托付人因此所增加的无谓成本确实是 所谓的“代理成本”。

再次，未披露托付人的代理关系的专门性给予受托人举足轻重的 地位，而这种地位是已披露托付人的代理中的受托人所不具有的。未披露 托付人的代理( agency of undisclosed principal )又称被代理人身份不公 布的代理(undisclosed principal),是指受托人全然不表明自己为他人代理 的身份，更不指明托付人，而是以自己的名义与第三人交易，且第三人对 受托人的真实身份并不知情的代理形式 [1].未披露托付人的代理所形成的 关系,实际上是三方当事人 -托付人、受托人、第三人 -构成的相互联系而又 各自独立的两个法律关系的综合体。这两个法！律关系,一是托付人和受 托人之间的托付法律关系,二是受托人和第三人之间的其他法律关系,受 托人是这两个法律关系的“联接点”。受托人是名义上的交易者，托付人和 第三人是实际交易者，是通过代理关系所得利益的真正享有者，托付代理 事务的真正利害关系人。但由于实际交易一方不明白另一方的存在，或者 实际交易双方不明白彼此的存在，实际交易者无法直截了当交易，必须通 过受托人间接交易。交易结果由受托人直截了当承担，托付人不能自动介 入。这是未披露托付人的代理和披露托付人的代理之间的最大区别。与未 披露托付人的代理相比，披露托付人的代理中的受托人对交易的成败起着 更为重要的作用。然而，未披露托付人的代理中的受托人所负的责任却与 披露托付人的代理中的受托人所负责任相同（《合同法》中“托付合同”章 并非对未披露托付人代理关系中的受托人义务做出专门规定，即为明证） < 权益和义务当具有对应性。只有权益义务相互对应平稳，才可不能导致权 益的滥用。然而，在未披露托付人的代理中，对交易成败的重大阻碍和对 在交易中的超脱地位集于受托人一身，由此产生了极大的不和谐：按照上 述代理成本理论，不能希望受托人如办理自己事务那样来办理托付人事务， 也不能排除受托人采取与实际交易一方恶意串通，甚至利用自己的信息优 势，以欺瞒实际交易双方的方式，以实际交易另一方乃至双方的利益受损 为代价牟取私利的情形发生。 人不明白受托人的代理身份， 致了与其他代理形式相比较， 能付出更高的代理成本。

民法中的不完全性法条汪渊智山西大学法学院教授关键词：说明性法条/限制性法条/引用性法条/拟制性法条内容提要：法条是构成民法的基本单元，根据法条可否作为请求权的独立依据，法条又分为完全性法条和不完全性法条。

不完全性法条是立法技术的产物，在民法中十分普遍，有的是为了描述或说明其他法条上的构成要件或法律效果，形成了说明性法条;有的是为了限制其他法条的适用范围，形成了限制法条;有的是为了避免法条的重复与繁琐或者为了赋予相同的法律效果而要求参照、引用其他法条，这就形成了引用性法条和拟制性法条。

民法在制定法上采取了法条的形式，通过法条的组合形成法律规定，然后通过法律规定的组合形成民法的规范体系，所以法条是构成民法的基本单元，正因如此，民法的研究和民法的运用必须首先从认识民法的法条开始。

只有准确地认识民法的法条，才能把握民法的精神、深刻领会民法的实质，才能恰当地运用民法、提高办案质量，所以民法法条理论对于民法学研究、司法实践以及科学地制定我国的民法典具有重要的指导意义。

一、完全性法条和不完全性法条法条以其可否作为请求权的独立依据为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。

完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条，该种法条的特征是兼具构成要件和法律效果两个要素。

如合同法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”其中，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”属于构成要件“，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”属于法律效果。

与此相反，不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条，换言之，就是不具备法律效果规定的法条，它只是被用来说明、限制或引用另外一个法条或章节的规定, 这种法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能。

不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。

因为在立法上，如果将所有的法条都规定为完全性法条，那么各个规范势必或者一再重复彼此共同的部分，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果就会使法条不仅结构复杂，而且显得臃肿不堪。

法律⾏为内容限制－－违反强制或禁⽌规定丁磊法律⾏为内容限制－－违反强制或禁⽌规定丁磊参考书⽬：陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），北京：法律出版社，2006。

王泽鉴：民法总则（增订版）。

北京：中国政法⼤学出版社，2002。

董安⽣：民事法律⾏为。

北京：中国⼈民⼤学出版社，1994。

[德] 梅迪库斯：德国民法总论。

法律出版社，2001。

⼀、法律⾏为内容违反法律规定的法律范围的界定法律⾏为内容合法是法律⾏为有效成⽴的要件之⼀，但现代的民法并不直接从正⾯规定，⽽采取“不违法便合法”的原则予以确定。

我国《民法通则》第55条第3款规定：“民事法律⾏为不得违反法律。

”但这种笼统化的规定会导致对法律⾏为不得违反法律的法律范围做出过宽或过窄的解释。

事实上各国民法原则上排除了违法概念的笼统话，⽽将法律⾏为违法的概念限定在违反强⾏法的范围内。

如德国把法律⾏为违法的概念限定在违反禁⽌性规定上。

德国民法典第134条规定：“除基于法律发⽣其他效果外，违反法律禁⽌规定的法律⾏为⽆效。

” 我国台湾地区的民法典第71条规定：“法律⾏为违反强制或禁⽌之规定者，⽆效。

但其规定并不以之卫⽆效者，不在此限。

” 这种规定就把任意性规定排除在法律⾏为不得违反法律的法律范围之外。

这是因为任意性规范本为弥补当事⼈具体意思表⽰⽽设置，其⽬的在于避免具体⾏为内容不完整或不具体，在其在其规范结构中往往⼜已指明当事⼈可以通过特约排除其适⽤以及其推定适⽤条件 , 如果在理论上⼀般地确认法律⾏为内容合法包括有不违反任意性规范的含义 , 这必然导致在⽴法和司法上否定法律⾏为制度。

因此，我国1999 年《合同法》第52 条第5 项更为明确地规定：“违反法律、⾏政法规的强制性规定的合同⽆效”。

据此，对违反法律规定的法律范围我国已有了⼀个界定，该考虑下⾯⼀个问题了，即违反了法律、⾏政法规的强制性规定的合同是否必须绝对⽆效？⼆、法律⾏为内容违反法律强制性规定的规范功能⼀般来说违反强⾏法规定的法律⾏为不⽣效⼒。