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奇虎360起诉腾讯：“中国互联网反垄断第一案”今日开庭2012年4月18日，奇虎360公司（NYSE：QIHU），针对腾讯公司在3Q大战期间滥用其即时通讯工具QQ的市场支配地位，强制用户卸载已安装的360软件的反垄断诉讼，今日上午在广东省高院开庭进行公开审理。
奇虎360在起诉书中列举了该案件的三个诉讼理由：1、腾讯公司为了市场竞争的目的，在“3Q大战”中居然擅自中止用户服务，其利用垄断地位“二选一”对奇虎360造成巨大损害，也给网络通信造成了巨大危害。
2、腾讯滥用市场支配地位的垄断行为，剥夺了用户的自主选择权，严重破坏了公平竞争的市场环境。
腾讯的行为，极大地打击和压制了中国互联网业的创新，以及中小公司的创业。
3、腾讯公司拥有中国最大的聊天软件QQ，其将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，滥用了市场支配地位，损害了竞争，违反反垄断法的规定。
腾讯公司的垄断行为已经极大地影响了互联网公司的创新发展。
仅最近一个月，就有网易、捕鱼达人、IMO软件、小米公司等数家创新公司通过媒体或官方微博，公开指责腾讯公司的抄袭与垄断。
奇虎360希望通过此次“中国互联网反垄断第一案”，能够制止腾讯公司越演越烈的滥用市场垄断地位的行为，推动整个互联网行业产业的健康发展。
腾讯的限定交易、搭售行为，并非一时兴起，而是长期的追随策略的体现。
模仿市场中成功的创新性软件，利用其庞大的用户资源，搭售进即时通讯软件，如果遇到反抗，即采用限制交易行为，扼杀企业。
为维护中国互联网的健康生态环境，并保障广大互联网创新者的共同利益，因而奇虎360向广东省高级人民法院就腾讯公司滥用市场支配地位的垄断行为提出诉讼。
奇虎360起诉腾讯是依据《反垄断法》第十七条第一款第四项明确禁止限定交易的行为，同时该法第十七条第一款第五项明确禁止具有支配地位的经营者进行搭售。
360公司认为，腾讯公司在3Q期间的“二选一”行为是典型的滥用市场支配地位限定交易行为。
民事起诉状原告：北京奇虎科技有限公司地址：北京市西城区新街口大街28号D座112室(德胜园区)法定代表人：齐向东被告：腾讯科技(深圳)有限公司地址：深圳市福田区赛格科技园2栋东403号法定代表人：马化腾被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司地址：深圳市南山区高新路南一路飞亚达大厦5-10楼法定代表人：马化腾案由垄断民事侵权纠纷诉讼请求：一、请求法院判令两被告停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于停止限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；二、请求法院判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币150，00万元；三、请求法院判令两被告向原告赔礼道歉，其具体形式包括两被告在其网站连续十日刊登经原告认可的道歉声明，以及要求被告在人民日报、电脑报等平面媒体连续三日刊登经原告认可的道歉声明；四、请求法院判令两被告承担原告为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元；五、请求法院判令两被告承担本案所有诉讼费用。
事实与理由一、原告是360安全卫士软件及服务的提供商，为互联网安全软件相关市场中的经营者，享有在市场中公平竞争、诚信经营的权利原告成立于2007年，系一家提供互联网产品服务的高科技企业。
成立当年，原告即推出了360安全卫士软件及相应运营、维护服务。
经多年潜心经营，原告以360安全卫士软件为核心，开发了360杀毒、360安全浏览器、360保险箱、360手机卫士等系列安全产品，成为中国领先的互联网安全软件及服务供应商。
所谓互联网安全软件，是指保障互联网用户个人隐私或商业信息在网络上传输时的机密性、完整性和真实性的软件。
互联网安全软件及服务构成独立的相关市场，原告系该市场的经营者。
随着互联网的发展，用户对互联网安全的需求与日俱增，互联网安全软件及服务的相关市场日益重要，于是包括被告在内的其他领域互联网企业也推出互联网安全软件，进入该市场，与原告等既有经营者展开激烈竞争。
奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷上诉案二审判决的评析摘要：自2008年《反垄断法》生效以来，“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位一案”是最高人民法院依据《反垄断法》审理的第一起案件，该案的审理过程和判决结果都引发了理论界和实务界的广泛探讨。
以二审判决书为主要分析对象，并结合《反垄断法》的规定和反垄断案件分析的一般思路，研究了最高人民法院对《反垄断法》具体条文的理解和适用的基本立场，为解决将来反垄断执法和私人诉讼中的一些原则性问题提供了参考。
一、引言2014年10月16日，最高人民法院对“奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷上诉案”进行了公开宣判。
尽管最高院在二审判决中指出了一审判决中存在一些事实认定和法律适用的不当之处，并依法进行了改正，但这并未影响最高院做出“维持原判、驳回上诉”的裁判结果。
本案是最高人民法院首次依据《反垄断法》直接审理的案件，也被称为是“互联网反垄断第一案”，影响可谓重大，而尽管二审判决之中不乏可圈可点之处，却也有一些语焉不详、甚至不能自洽的法律分析和推理。
因此本文将就本案中的多个关键问题及其推理展开剖析和评论，冀望有助于对本案判决的全面理解，从而能够对将来的市场竞争行为、司法和执法产生积极的作用。
二、最高院二审判决的积极意义首先，本案二审判决清晰地回答了滥用市场支配地位案件的一般分析方法中的一些原则性问题。
在二审判决书的说理部分，有关实体问题的分析分为三个部分，也可以视为是分析滥用市场支配地位案件的三个基本步骤，分别是：1、界定相关市场2、是否具有支配地位3、是否构成滥用市场支配地位的行为这是符合一般的法理和惯例的做法。
在总体层面上，最高院对三者在分析滥用案件中的作用和相互关系作了进一步分析，例如法院认为界定相关市场通常是“重要的分析步骤”，但并非“目的”，即在存在直接证据的情况下也可以不界定相关市场而从其他证据确定“市场地位”和行为的“市场影响”。
三、最高院判决中存在的一些需要进一步讨论的问题尽管我国并非判例法国家，但最高院判决的重要意义是绝不可被低估的，尤其是作为最高院适用《反垄断法》的第一起案件，其影响力不言而喻。
2010年11月11日，我与同事有幸拜访了奇虎360并就反不正当竞争诉讼及可能的反垄断诉讼进行了初步探讨。
在确定代理关系后，我参与了奇虎360诉腾讯垄断民事纠纷案一审及二审的经济分析的全过程。
本案是中国较多运用经济学分析一个垄断民事纠纷案，其做法对未来反垄断民事诉讼将产生深远影响。
其中有许多反垄断经济分析问题仍然值得进一步研究与探讨。
一、双方的经济学家及报告奇虎360聘请的经济学家是David Stallibrass、Derek Ridyard和余妍。
其中David Stallibrass 和余妍都在一审和二审中作为专家辅助人出庭作证。
David Stallibrass在一审和二审时分别在英国的RBB及美国的CRA工作，因此在二审时有两家国际经济分析机构提供经济分析。
RBB提交过3份经济分析报告，包括一审、二审的经济分析报告，及对腾讯专家的反驳报告。
CRA在二审中提交过经济分析报告及对GEG报告的反驳报告。
腾讯聘请的专家是美国GEG的David Evens。
他在一审开庭后及二审中都提交了经济分析报告，但没有作为专家辅助人出庭作证。
GEG提供了3份经济分析报告，包括一审、二审的经济分析报告，及对CRA的反驳报告。
实际上，在一审选定上述经济学家之前，奇虎360曾经聘请国内某经济学家作为专家辅助人提供经济分析报告并出庭作证，但因其个人原因不能继续为奇虎360提供服务。
因此，上述经济学家临危受命，在短期内完成了一审的经济分析。
对于一审开庭后提交GEG报告而未经当事人质证一事，最高院认为一审判决的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。
一审法院未援引该份报告作为裁判依据，对于该份报告无需组织双方当事人质证。
二、如何界定本案中的相关市场该部分主要争议点包括以下几个方面：- 是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场及一审法院对该方法的运用是否正确?- 关于移动端即时通讯服务是否应纳入本案相关市场范围？- 应否将本案相关市场界定为互联网应用平台?- 本案相关地域市场是中国市场还是全球市场？1. 是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场及一审法院对该方法的运用是否正确?奇虎360的核心观点是：1. 反垄断相关市场界定需要遵循假定垄断者测试的思路（特别是市场范围不够清晰或不易确定时）。
奇虎360与腾讯QQ争斗事件是指2010年中国两间大型软件公司奇虎公司和腾讯公司之间互相指责对方不正当竞争的事件。
2010年9月，奇虎针对腾讯QQ先后发布了360隐私保护器和360扣扣保镖，并称其可以保护QQ用户的隐私和网络安全。
11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上将不能运行QQ软件。
《反垄断法》出台6年来，最高人民法院审理的首例互联网反垄断案11月26日开庭。
诉讼双方为国内互联网行业举足轻重的两位大佬，腾讯和奇虎360。
事件同时牵涉到其他奇虎软件与同类软件的纷争，如360安全浏览器与傲游浏览器和搜狗浏览器之间、360安全卫士和360杀毒与多家杀毒软件之间的纷争。
为此，金山、傲游、可牛、百度等软件公司11月5日联合召开发布会，抵制奇虎360并宣布将不兼容360系列软件。
之后政府介入此次争斗事件，责令腾讯停止不兼容行为、奇虎召回360扣扣保镖。
11月21日腾讯与奇虎两家公司分别在各自官方网站上发表了对网民的致歉信，也正式结束了此次纠纷事件。
2011年4月26日，北京市朝阳区法院就腾讯起诉奇虎360不正当竞争案作出一审判决，奇虎等三家公司赔偿腾讯公司人民币40万元。
2013年12月4日，腾讯和奇虎360再次在最高人民法院相见，这次不再是互联网反垄断案，而是扣扣保镖不正当竞争，这也是3Q大战系列诉讼的最后一场。
据了解，此案由最高人民法院副院长奚晓明担任审判长；知识产权庭庭长孔祥俊、副厅长王闯、资深法官王艳芳、朱理担任审判员等4位法官参与审理。
据了解，上一次最高人民法院5位法官出庭，还要追溯到2008年，由此细节也可以看出这一案件的分量。
（一）执法机构应当加强监管，加大执法力度在这个双方斗争过程中，几乎没有相关执法部门介入调查，至少是没有有采取有效措施制止，以至于纷争愈演愈烈，网民也从最初的“隔岸观火”走到“深受其害”，甚至于可能威胁网络公共安全。
然而，无论是《反垄断法》第三十八条：反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查；还是《反不正当竞争法》第十六条：县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查等法律法规都对执法部门的职责作了规定。
【经济法案例分析】奇虎诉腾讯滥用市场支配地位2013 年3 月20 日广东省高级人民法院（简称“粤高院”）对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案（简称“奇虎诉腾讯案”）作出一审判决。
该案涉及腾讯与奇虎因互联网安全软件领域的恶性竞争而引发腾讯在2010 年11 月 3 日要求其QQ 软件用户删除奇虎360 软件，否则无法使用QQ软件。
这种“二选一”的做法引发各界批评，工信部和公安部介入后，双方软件于2010 年11 月21 日重新兼容。
2011 年奇虎向粤高院起诉腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司，主张两被告通过“VIE”构架控制的腾讯集团（简称“腾讯”）借助即时通讯服务搭售网络安全软件的行为和“3Q 大战”期间的“二选一”做法均属违反《反垄断法》的滥用市场支配地位行为。
粤高院一审判定被告并无市场支配地位，因而不存在滥用市场支配地位行为，驳回原告全部诉讼请求。
在审理奇虎诉腾讯案时，粤高院也意识到该案的核心是市场支配地位的认定，但仍在庭审阶段和判决书中，将更多精力放在相关市场界定的争议上，以至庭审延时、判决书“头重脚轻”。
要避免同样问题，就须先梳理市场支配地位的本质和要考察的因素，厘清相关市场界定与市场支配地位认定的关系，再检讨和重新确定适合该案的市场支配地位认定方法。
我国《反垄断法》第17 条第 2 款界定了市场支配地位，邵建东教授主张反垄断法意义上的“支配”市场是指相关企业享有不受竞争机制充分制约的活动余地，而非一定要有能力积极地控制市场参与者的意思和行为。
全国人大常委会法制工作委员会经济法室认同这一解释，并将欧洲法院和欧盟委员会及其前身欧共体委员会对市场支配地位的界定作为阐释《反垄断法》第17 条第 2 款市场支配地位概念的范本。
腾讯并非简单利用双边市场原理借助即时通讯服务平台卖广告，也不仅局限在即时通讯方面的增值服务，而是着重发展网络游戏等其他更有利润增长空间的业务，以至于即时通讯服务成为腾讯网络游戏、非即时通讯类互联网增值服务的用户入口和分销体系，为腾讯的上游产业提供了庞大而又稳定的活跃用户基础。
奇虎360诉腾讯滥⽤市场⽀配地位案⼀审判决书（三）四、关于被告是否滥⽤市场⽀配地位（⼀）原告认为被告存在限制交易⾏为，依据是：1．在⽹址为/zt2010/360defameqq/index.htm的⽹站登载的《反对360不正当竞争及加强⾏业⾃律的联合声明》称：“我们特此发表本联合声明，⼀⽅⾯披露该公司恶意竞争的真相，同时也表明我们对此种恶意竞争⾏为予以坚决抵制的⽴场。
在此，我们郑重承诺，并呼吁⼴⼤同⾏和我们⼀起做到：⼀、公平竞争，维护⾏业健康、良好的市场氛围；⼆、不与360发⽣任何形式的业务合作；三、共同推动及协助⾏业主管机构出台⾏业规范，有效约束市场竞争⾏为。
……联合声明企业名单（排名不分先后）：⾦⼭公司百度公司腾讯公司傲游天下可⽜杀毒 2010年10⽉27⽇”。
2．在⽹址为/qq.shtml的⽹站登载的腾讯公司《致⼴⼤QQ⽤户的⼀封信》称：360公司停⽌对QQ进⾏外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停⽌运⾏QQ软件。
落款⽇期为2010年11⽉3⽇。
该⽹页还记载以下内容：如果您选择QQ，请选择以下任⼀⽅式卸载360软件：⼯具卸载：下载360软件下载⼯具，⼿⼯卸载：查看360软件卸载指引。
在进⼊QQ2010⽹页后，会弹出⼀对话框：致QQ⽤户的⼀封信：在装有360软件的电脑上将停⽌运⾏QQ软件。
3.在⽹址为/qq.shtml的⽹站登载的腾讯公司《难以承受之痛的背后—致QQ⽤户的第⼆封信》称：360打着“安全”的名义，以“恐吓”的⽅式胁迫不明真相的⽤户卸载掉360的竞争对⼿。
过去两年，国内⼏乎所有浏览器都遭到了360“感染⽊马”名义的恐吓，国内⼏乎所有杀毒软件都遭到360发出的“过期”、“安全隐患”的打击，360杀毒因此⼀家独⼤。
360作为安全软件控制了整个QQ的聊天⼊⼝。
QQ的所有数据包括登录账户、密码、好友、聊天信息都得被360过滤之后才送还给QQ⽤户。
这相对于每个⽤户⾃家门⼝不请⾃来的“保镖”，每次进门都被“保镖”强制搜⾝才能进⾃家门。
22CHINA TOP BRANDS奇虎与腾讯不正当竞争纠纷上诉案于2013年12月4日在最高人民法院公开开庭审理。
上诉一方奇虎与被上诉一方腾讯围绕扣扣保镖是否破坏了QQ 软件的安全性、一审法院适用法律是否适当、是否存在商业诋毁等5大焦点问题展开交锋。
由于该案是迄今为止互联网行业诉讼标的额最大案件，纷争已久，业界、网民普遍关注。
专家认为，最高人民法院的审理将对当前互联网行业发展中暴露出的问题予以较好地规范和指引。
聚焦奇虎腾讯上诉案本刊记者/陈菲 王思北 张辛欣 南婷 编辑/陈案件焦点争议当日的法庭调查阶段，双方陈述了各自的诉请后，审判长奚晓明归纳了5个争议焦点。
案件首先聚焦在360扣扣保镖是否破坏了QQ 软件及其服务的安全性、完整性，是否使被上诉人丧失增值业务的交易机会和广告收入，损害了被上诉人的合法权益这一焦点问题上。
与此相关联的则是一审法院适用工信部《规范互联网信息服务市场秩序的若干规定》和互Copyright©博看网 . All Rights Reserved.23T联网行业协会《互联网终端软件服务行业自律公约》的规定是否适当。
此外，双方还针对360扣扣保镖软件及服务，是否存在贬损QQ 软件及服务的行为，从而构成商业诋毁；是否取代了QQ 软件的部分功能，以推广自己的产品，从而构成不正当竞争；如何看待技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限；如果认定奇虎构成不正当竞争，一审法院确定的赔偿数额是否合理等问题开展了激烈辩论。
在表达各自的诉请时，奇虎一方请求最高人民法院撤销广东省高级人民法院的一审民事判决，驳回腾讯一方的全部诉讼请求。
同时判定案件的一二审诉讼费用均由腾讯一方承担。
腾讯一方则请求最高人民法院依法驳回奇虎一方的所有诉请，维持广东省高级人民法院作出的一审民事判决。
凸显互联网立法不完善2013年12月4日，旁听了该案审理的媒体人士石述思认为，这个案件更多地暴露出了互联网立法的不完善。
QQ不构成垄断奇虎360诉腾讯一审被驳回作者：暂无来源：《商用汽车新闻》 2011年第9期被业内称为“国内互联网领域的反垄断第一案”的奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案日前一审宣判。
广东省高级人民法院驳回奇虎360全部诉讼请求，诉讼费用约79万元由360方面承担。
大战历史2010年9月，奇虎公司发布了其新开发的360“隐私保护器”，专门搜集QQ软件是否侵犯用户隐私，QQ则立即指360游览器涉嫌借黄色网站推广。
随后，双方矛盾升级，腾讯与金山、百度等公司于2010年10月27日联合发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》抵制360。
360则推出“扣扣保镖”声称将对QQ用户提供全方位保障。
同年11月3日，腾讯公司发布了《致广大QQ用户的一封信》，要求终端用户在QQ软件与360软件之间只能选择其一使用，要么删除360软件，要么退出QQ软件。
正当双方打得不可开交之时，国家工信部“出马”要求两家公司必须立即停止一切损害用户合法权益的行为，事件最后才得到了平息。
然而，双方之间的战火并没有熄灭。
2011年10月，360正式向广东高院起诉腾讯，认为它逼迫用户在360与QQ软件之间“选边站队”，妨害了市场竞争，构成了滥用市场支配地位，请求广东高院判决两被告立即停止垄断民事侵权行为，赔偿其经济损失 1.5亿元及相关诉讼费用。
360连败3月28日，广东高院宣判的是“360诉腾讯滥用市场支配地位案”。
腾讯告360“扣扣保镖”不正当竞争并索赔1.25亿元的案件仍在审理中。
近5万字、80页的裁判文书对垄断侵权行为的司法认定过程进行了详细的解读，法庭总结了该案的3个争议焦点：相关市场如何界定；腾讯在相关市场是否具有支配地位；腾讯是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
关键点解释：相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。
要确定是否构成反垄断，必须先界定相关商品市场。
奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案：维持原判驳回360诉求10月6日，最高人民法院就360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案二审宣判，法院认为，一审判决认定事实虽有不当之处，但适用法律正确，裁判结果适当，故驳回上诉，维持原判。
【案情简介】2011年11月15日，一审原告奇虎公司向广东省高级人民法院提起本案诉讼称：一、腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位。
本案相关地域市场为中国大陆地区的即时通信软件及服务市场。
腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%。
由此可以推定腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位。
腾讯公司和腾讯计算机公司具有强大的财力和技术条件，可以有效提高价格，阻碍竞争对手的进入、发展与壮大，排除相关市场内的竞争。
由于腾讯公司和腾讯计算机公司用户群庞大，其他潜在竞争者难以进入相关市场，即便进入也难以形成有效竞争。
二、腾讯公司和腾讯计算机公司滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）的规定。
2010年11月3日，腾讯公司和腾讯计算机公司发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了奇虎公司相关软件。
腾讯公司和腾讯计算机公司的上述行为构成限制交易。
腾讯公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。
三、腾讯公司和腾讯计算机公司应对其垄断民事侵权行为承担相应法律责任。
腾讯公司和腾讯计算机公司共同实施滥用市场支配地位的行为，导致奇虎公司受到损害，应当承担连带责任。
综上，请求判令：1. 腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为，包括但不限于限定QQ软件用户不得与奇虎公司交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；2. 腾讯公司和腾讯计算机公司连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元；3. 腾讯公司和腾讯计算机公司向奇虎公司赔礼道歉，具体形式包括腾讯公司和腾讯计算机公司在其网站连续十日刊登经奇虎公司认可的道歉声明，以及在《人民日报》《电脑报》等平面媒体连续三日刊登经奇虎公司认可的道歉声明；4. 腾讯公司和腾讯计算机公司承担奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元；5. 腾讯公司和腾讯计算机公司承担本案所有诉讼费用。
一审被告腾讯公司和腾讯计算机公司共同答辩称：奇虎公司对本案相关市场界定错误；腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信服务市场内不具有市场支配地位；被诉垄断行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生排除、限制竞争的效果。
请求驳回奇虎公司的全部诉讼请求。
一审广东省高级人民法院认为：由于奇虎公司对本案相关商品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明腾讯公司和腾讯计算机公司在相关商品市场上具有垄断地位，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回奇虎公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费796800元，由奇虎公司负担。
奇虎公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求本院撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持其诉讼请求；判令本案一、二审诉讼费均由腾讯公司和腾讯计算机公司承担。
【最高人民法院裁判文书节选】案号:（2013）民三终字第4号本院认为，综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，并结合本案相关证据和事实，本案二审过程中的争议焦点集中在五个方面：第一，如何界定本案中的相关市场；第二，被上诉人是否具有市场支配地位；第三，被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为；第四，一审法院审理程序是否违法；第五，本案相关民事责任的承担。
一、如何界定本案中的相关市场该争议焦点可以进一步细化为九个具体问题，本院逐一分析如下：（一）一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定是否属于基本事实认定不清第一，并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。
竞争行为都是在一定的市场范围内发生和展开的，界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束。
在滥用市场支配的案件中，合理地界定相关市场，对于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要意义。
因此，在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤。
尽管如此，是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况，尤其是案件证据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等。
同时，本院认为，在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。
即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。
因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。
第二，在滥用市场支配地位案件中，主张他人滥用市场支配地位的当事人对相关市场的界定承担举证责任。
法院根据案件证据、当事人主张及专家意见等对当事人所主张的相关市场是否合理作出判断。
如果认定当事人所主张的相关市场界定并不合理，则应尽可能根据案件具体情况对相关市场进行重新界定。
但是，受证据、数据以及竞争复杂性的局限，在某些具体案件中对相关市场作出清晰界定是极为困难的。
第三，关于一审法院对本案相关市场的界定。
本案中，一审法院对本案相关市场进行了如下分析和界定：首先，认定综合性即时通信服务、跨平台即时通信服务、跨网络即时通信服务属于本案相关商品市场范围，单一的即时通信、社交网站、微博服务属于本案相关商品市场范围；然后，将传统电话、传真以及电子邮箱排除在本案相关商品市场之外；最后，考虑了互联网领域平台竞争的特点对本案相关商品市场界定的影响。
在此基础上，一审法院认定上诉人奇虎公司关于综合性即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。
可见，一审法院实际上已经对本案相关商品市场进行了界定，只是由于本案相关市场的边界具有模糊性，一审法院仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给出明确结论。
有鉴于此，上诉人关于一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定，属于本案基本事实认定不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于本案是否适合运用“假定垄断者测试”方法界定相关市场以及一审法院对该方法的运用是否正确第一，作为界定相关市场的一种分析思路，假定垄断者测试（HMT）具有普遍的适用性。
假定垄断者测试的基本思路是，在假设其他条件不变的前提下，通过目标商品或者服务某个变量的变化来测试目标商品与其他商品之间的可替代程度。
实践中，假定垄断者测试的分析方法有多种，既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法进行，又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）的方法进行。
同时，作为一种分析思路或者思考方法，假定垄断者测试在实际运用时既可以通过定性分析的方法进行，又可以在条件允许的情况下通过定量分析的方法进行。
第二，在实践中，选择何种方法进行假定垄断者测试取决于案件所涉市场竞争领域以及可获得的相关数据的具体情况。
如果特定市场领域的商品同质化特征比较明显，价格竞争是较为重要的竞争形式，则采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法较为可行。
但是如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法则存在较大困难。
特别是，当特定领域商品的市场均衡价格为零时，运用SSNIP方法尤为困难。
在运用SSNIP 方法时，通常需要确定适当的基准价格，进行5%-10%幅度的价格上涨，然后确定需求者的反应。
在基准价格为零的情况下，如果进行5%-10%幅度的价格增长，增长后其价格仍为零；如果将价格从零提升到一个较小的正价格，则相当于价格增长幅度的无限增大，意味着商品特性或者经营模式发生较大变化，因而难以进行SSNIP测试。
第三，关于假定垄断者测试在本案中的可适用性问题。
本案中，被诉垄断行为是腾讯公司与腾讯计算机公司滥用在网络即时通信服务市场上的支配地位，损害奇虎公司的利益；涉及的商品是QQ即时通信软件，被上诉人通过该软件、基于互联网提供免费网络即时通信服务。
在被诉垄断行为发生之时，利用免费的基础服务吸引和凝聚大量用户，利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网服务提供商通行的商业模式。
因此，互联网服务提供商在互联网领域的竞争中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争。
在这一商业模式下，如果互联网服务提供者针对广大用户提高基础服务价格即价格从免费提高到较小幅度收费，则可能引起大量用户的流失，进而影响其增值服务和广告服务的收入。
在本案被诉垄断行为发生之时，腾讯QQ、飞信、阿里旺旺、百度Hi、MSN等即时通信服务都是免费的。
根据CNNIC《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）的调查结果，不愿意为使用即时通信服务付费的用户比例高达60.6%。
根据艾瑞咨询《中国即时通信用户行为研究报告》（2010-2011年）的调查结果，2009年中国即时通信用户不愿意支付任何费用的比例为64.9%，2010年51.2%的中国即时通信用户从未支付任何费用。
eNet的新闻调查也显示，如果腾讯QQ即时通信服务收费，只有6.69%的用户表示将付费并继续使用；81.71%的用户将转而使用其他即时通信软件。
可见，在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。
同时，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直接盈利模式。
在这种情况下，如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。
因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用。
一审法院在本案中未作变通而直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试方法，有所不当，本院予以纠正。
上诉人有关一审法院错误地运用假定垄断者测试的上诉理由部分成立，本院予以支持。
应该说明的是，尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。
