法律规则的适用之实效
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第1篇一、引言法律解释是法律适用过程中的重要环节,对于法律的理解和适用具有重要意义。
在法律解释中,类推适用是一种常见的解释方法。
类推适用是指将一个案件的裁判理由或法律规则应用于另一个具有相似性但法律文书中未明确规定的情况。
本文将探讨法律解释中的类推适用,分析其理论依据、适用原则以及存在的问题。
二、类推适用的理论依据1. 法律的普遍性原则法律的普遍性原则要求法律对所有人平等适用,无论其身份、地位如何。
在法律解释中,类推适用体现了这一原则,将法律规则应用于相似情况,实现法律的平等适用。
2. 法律的发展性原则法律的发展性原则要求法律随着社会的发展而不断完善。
类推适用作为一种解释方法,有助于法律适应社会变化,解决法律滞后问题。
3. 法律的合理性原则法律的合理性原则要求法律具有合理性和可预测性。
类推适用在一定程度上保证了法律的合理性和可预测性,使法律更加贴近实际。
三、类推适用的适用原则1. 相似性原则类推适用的前提是两个案件具有相似性。
相似性包括案件事实、法律关系、法律规则等方面的相似。
在判断相似性时,应充分考虑案件的具体情况,避免主观臆断。
2. 适当性原则类推适用要求将法律规则应用于相似情况时,应保证法律规则的适当性。
即法律规则在相似情况下能够产生合理、公正的裁判结果。
3. 法律目的原则类推适用应遵循法律目的原则,即在解释法律时,要充分考虑立法目的和立法意图。
类推适用不能违背法律的基本原则和精神。
4. 法理依据原则类推适用应建立在法理依据之上,即类推适用必须符合法律的基本原理和法理逻辑。
四、类推适用存在的问题1. 类推适用的滥用在法律实践中,类推适用有时被滥用,导致法律适用不公。
例如,一些法官为了追求所谓的“公平”,不顾法律规定的限制,随意进行类推适用。
2. 类推适用的主观性类推适用具有一定的主观性,不同法官对相似性的判断可能存在差异,导致裁判结果不一致。
3. 类推适用的不确定性类推适用在一定程度上具有不确定性,可能导致法律适用结果的波动。
!"!!年#月$%&'!"!!重庆工商大学学报!社会科学版"()*&+,-)./0)+123+14560+)-)17,+89*:3+5::;+3<5&:3=7!>)63,->635+65?83=3)+"第@A 卷第!期B )-'@ACD )'!8)3!E"'@AFA G H I 3::+'EFJ!K "LAM'!"!!'"!'""!收稿日期!!"!EK"AK EL C 基金项目!!"EA 年国家社会科学基金重大项目!EAcR $EJ""#中华民族伟大复兴视域下民族事务治理法治化研究$C 作者简介!宋才发!EAL@&"'湖北省武穴市人%法学博士'二级教授'贵州民族大学特聘教授(博士生导师'主要从事民族法学研究)C 本文引用格式!宋才发I -民法典.绿色原则在生态环境损害赔偿中的司法适用*(+I 重庆工商大学学报!社会科学版"'!"!!'@A !!",EJN !FI )民法典*绿色原则在生态环境损害赔偿中的司法适用宋才发!贵州民族大学C 法学院'贵阳CLL""!L "摘要!*民法典+是一部以*宪法+为根本遵循#以绿色原则为基本指引的%固根本$稳预期$利长远&的基础性法律#绿色发展的生产生活方式#已成为中国!E 世纪的时代主题'确立绿色原则体系是民法典的使命担当#绿色原则是新时代生态文明建设的支撑点#确立了新时代的价值判断准则#为私益与公益奠立了双重保护原则'绿色原则为环境资源保护提供了民法依据#规范了义务约定和强制使用路径#绿色法定义务是对合同制度的创新与调整#侵权责任为生态环境损害拓展了权利救济空间'*民法典+绿色原则保护生态环境的路径是)绿色原则为生态环境诉讼提供制度基础#为侵权责任制度全面实施提供法治保障#为惩治破坏生态环境的行为提供损害赔偿依据#是推行生态环境损害修复与赔偿的司法保障'关键词!民法典(绿色原则(生态环境(司法适用(损害赔偿(权利救济中图分类号!R A!@CCC 文献标志码!$CCC 文章编号!EFJ!K "LAM "!"!!#"!K ""EJK E"-中华人民共和国民法典.!以下简称-民法典."是一部以绿色原则为指引的#固根本(稳预期(利长远$*E +的基础性法律)推行低碳(环保(绿色发展的生产生活方式'已成为!E 世纪中国的时代主题)-民法典.作为公民(社会组织权利保障与行为方式塑造的基本法'把绿色条款载入其中使之成为#绿色原则$'最基本的目的就是要实现环境保护与生态平衡发展)把绿色原则确立为民事活动的基本原则'不仅在我国民法立法史上是首次'在世界民事立法史上也是首创)一 民法典 关于绿色原则的基本内涵"一#确立绿色原则体系是民法典的使命担当传统民法理论是工业文明时代的产物'它始终坚持#人是万物的尺度$的理念'存在着人与自然关系重庆工商大学学报 社会科学版 第@A卷紧张的内在缺陷'是导致现代生态环境危机的理论根源和制度根源)要创制契合生态文明发展要求的绿色原则'就必须摆脱有碍于生态文明建设条条框框的束缚'从思想观念上克服传统民法理论的内生性缺陷)-中华人民共和国宪法.!以下简称-宪法."在#序言$中强调'要把我国建设成为#富强(民主(文明(和谐(美丽的现代化强国$)在习近平同志提出的#创新(协调(绿色(开放(共享$*!+的发展理念中'#绿色发展$凸显了生态环境保护的重大战略意义)-民法典.依据-宪法.规定'不仅把资源合理利用和生态保护作为基本价值追求'而且把环境资源的生态价值和人格利益属性纳入民法保护体系的范畴)新时代#绿色发展$理念所指的#自然$'是人与自然和谐发展的自然'构成了人与自然之间互融互通的生命共同体)-民法典.采纳和延续了-民法总则.这一和谐共生的理念和立法原则)如果单纯从#全面节约资源$ #社会成本最小化社会财富最大化$的视角理解和适用绿色原则*@+'是有违或背离立法初衷的过度解读) -民法典.第九条的规定'实质上从立法上明确了#绿色原则$是民事活动领域的基本原则'是公民从事民事活动的基本准则'有利于构建生态文明下人与自然的和谐关系)严格来说'-民法典.第九条的规定'并不存在#两个原则$抑或#双重面向$的解释空间)因为这里所论及的#资源$'理应理解为生态系统构成要素'具有直接环境意义上的自然资源的意蕴)-民法典.确立绿色原则体系'既是-民法典.在新时代的使命担当'也体现中国为构建人类命运共同体所承担的历史使命)-民法典.绿色原则体系'从法律上确立了人与自然新的价值判断标准'蕴含着科学完整的生态价值理念)它强调要协调好经济社会发展与生态安全的关系'从#节约利用资源$和#保护生态环境$两个方面确立民事领域#私益$和#公益$双重保护机制)-民法典.绿色原则体系和功能机制为我国新时代国民经济和社会发展框定了环境权益的民法保护范围'为民生领域实现#节约利用资源$#物尽其用$提供了强有力的民法依据)二 绿色原则是生态文明建设的法治保障绿色原则是贯穿-民法典.始终的一条主线)-民法典.所涵盖的全部内容'是对现实经济社会生活的真实记载和科学表达'承载着厚重而深刻的时代烙印)作为母法和国家根本大法的-宪法.'为-民法典.绿色原则确立了根本遵循和立法依据)-民法典.确立的#绿色原则$'是贯彻落实-宪法.战略目标的必然选择'是具有法律约束力(价值判断性的义务性规范)我国是一个有超E#亿人口的发展中国家'生态环境保护得好'人人都是受益者%保护得不好'人人都是受害者%漠视对生态环境的保护抑或放松警觉'也可能成为意料不到的危害者)为了维护生态环境公益免受人为的损害'广大民众有权力(有责任以公民个人名义或组织名义'向人民法院提起#生态环境诉讼$请求)从诉讼分类来说'生态环境诉讼是一种典型的公益诉讼)我国诉讼程序法规定'#原告能提出哪些诉讼请求'取决于原告能否找到支撑这些诉讼请求的请求权规范)如果没有请求权规范'原告所提出的诉讼请求就得不到法律的支持'当然也就无法得到法官的赞同)$*#+-民法典.第一百三十二条规定,#民事主体不得滥用民事权利损害国家利益(社会公共利益或者他人合法权益)$*L+这条规定实质上构成了绿色适用规则的基础'绿色原则因之而成为新时代生态文明建设的支撑点)绿色原则是一条贯穿于-民法典.始终的主线'使-环境保护法.条款与-民法典.绿色条款相辅相成'直接体现为新时代生态文明建设的法律制度和规则)三 绿色原则确立了新时代的价值判断准则在-民法典.第三编#合同$的第四章#合同的履行$中'第五百零九条第三款规定,#当事人在履行合同过程中'应当避免浪费资源(污染环境和破坏生态)$*L+-民法典.第五百零九条把绿色义务单列为第三第!期宋才发)*民法典+绿色原则在生态环境损害赔偿中的司法适用款'从合同法体系看'它实质上是履行合同的绿色附随义务'附随义务在性质上为法定义务*F+)必须深刻认识到#-民法典.合同编的绿色条款'并没有触及合同法的核心制度'不管是绿色附随义务(旧物回收义务还是绿色包装义务'在合同法中都仅具有附属性甚至边缘性地位'而合同效力规则(合同解释规则等相对更核心的合同法制度中并未体现绿色原则的要求'与合同法绿色化的制度设想仍有差距)$*J+-民法典.绿色附随义务'是对合同附随义务的进一步扩展'其扩展范围适用于与资源环境有关的合同'体现了绿色原则对合同履行活动的约束'是新时代合同履行应遵循的基本价值导向'从事实上确立了新时代的价值判断准则*M+)生态破坏和环境污染是经济活动过于频繁(对有限资源过度利用的#副产品$'这种严重后果#在目前的经济技术水平下难以完全消除'只能进行利益衡量'不能走向两个极端'既不能过于强调1环境优先2'也不能过于强调1经济优先2$*A+)民法典以宪法规定为根本遵循(以绿色原则为具体指引'以相关环境资源法律为配套'构建民法典绿色条款规则和价值判断标准)从一定意义上说'民法基本原则是指#各种民事行为(民事立法和司法活动的根本准则)作为民法的基本原则'绿色原则是具有法律约束力(价值性判断的指导性和义务性规范$*E"+'它能够从法律源头上规范民事主体的民事活动'坚守节约利用资源(保护生态环境的可持续发展理念)四 绿色原则为私益与公益奠立双重保护原则-民法典.#物权编$的绿色制度'具有直接保护环境私益和间接保障环境公益的双重功能)对前者来说'-民法典.从法律制度和立法原则上为环境私益提供了多层次的法律保护)#对后者来说'-民法典.通过对自然资源国家所有权的重申和用益物权行使的环保约束'为环境公益保障提供正(反两方面激励*EE+$)在环境私益法律保障方面'-民法典.#物权编$第二百八十八至二百九十六条'对居民日常生活中的用水(排水(通风(采光(日照以及污染物质排放等相邻关系做出规定'确立了保护居民生活环境的底线*E!+)在环境公益法律保障方面'-民法典.第二百零九条(二百二十四条和二百二十五条等'#确认并扩展了宪法有关国有资源的范围'把重要环境要素纳入国有资源范畴'并重申1国家所有即全民所有2'为从全民利益(公众需要角度分配(管理和保护这些重要资源奠定了根基$*E@+)-民法典.从保护稀缺资源和生态环境的原则出发'在尊重民事主体契约自由的前提下'对某些合同行为进行必要的#绿色干预$)这种#绿色干预$完全是基于环境公共利益考量的'即使是合同自由和契约自由'也要受到生态环境保护目标的制约)相对于民法体系中自愿原则和平等原则这些体现个人本位和价值追求的基本原则而言' -民法典.绿色原则在本质上是一个超越个人本位'从社会本位出发的(兼顾公益和私益双重保护的法律原则)它从立法上明晰了环境资源的生态价值'指引-民法典.各分则以专门法的方式确立了环境生态领域特殊侵权行为规则和侵权行为制度的内涵)譬如'我国是一个土地资源稀缺的国家'农村土地!主要指耕地"既是发展农业生产(#把饭碗牢牢地端在自己手里$极为重要的稀缺资源'也是农民群众修建住宅和其他生活设施不可或缺的土地资源'必须像爱护眼珠子一样珍惜每一寸土地)所以'-民法典.第二百四十四条规定,#国家对耕地实行特殊保护'严格限制农用地转为建设用地'控制建设用地总量)不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地)$*L+-民法典.第二百八十六条规定了业主修建建筑物应当节约使用土地资源(履行生态环境保护义务'以及不履行法定义务所应承担的法律责任)这就要求土地利用人不得违反-民法典.绿色原则的法律规定'擅自把用于种粮的承包土地改为非农建设用地%依法获得建设用地使用权的权利人'必须合理使用其建设用地使用权'严格履行节约使用土地资源(自觉保重庆工商大学学报 社会科学版 第@A卷护生态环境的法定义务%政府因国家建设需要征收征用土地'不得违背绿色原则规定侵害物权人的合法权益)在基层法院的司法审判实践中'#法官要准确把握物尽其用与绿色使用的关系)不仅需要通过各种物权制度充分实现物的效用'促进各种资源的有效利用'还要保证物的利用符合资源节约和生态环境保护的需要'避免在物的利用过程中损害自然资源利益(生态环境利益和他人生态环境权益)$*E#+二 民法典 绿色原则在司法实践中的适用一 绿色原则为环境资源保护提供民法依据#原则$与#规则$在基本涵义上是有根本区别的'两者的根本区别在于'#原则$蕴含着某种或多种价值取向)譬如'民事法律上的基本原则具有价值宣示(补充说理和规范补充三大基本功能)#绿色原则$作为-民法典.的基本原则'#其司法适用的实效性主要体现在功能实效性上)$*EL+在环境公益诉讼司法实践中'生态环境的公益性既体现为受益主体的公共性'又体现为诉讼目的的公益性'因而往往成为阻挠和#排除原告利益$的理由)*EF+这种从基层法院暴露和反映出来的观点与做法'严格来说'其做法是欠妥当的'其观点是值得商榷的)因为#排除原告利益$的做法'在本质上会动摇人们对其自身权利基础的正确认识)*#+-民法典.绿色原则的规定为环境资源保护提供了民法依据)要确保生态环境公益诉讼的良性运行和判决结果的公正性'就需要构建对原告必要和合理的诉讼支持制度)比如'诉讼费用可以一部分由国家负担'另一部分由社会分担)即'诉讼费用的主要部分由国家公共财政负担'生态环境公益诉讼社会保险分担当事人的费用'同时依法免除原告的诉讼负担并分散诉讼风险)*#+建立和完善私人原告胜诉奖励机制'包括公益诉讼基金与保险制度(费用减免制度(法律援助制度等一系列制度体系'是保障和维护生态环境公益得以实现的有效举措)为了鼓励社会公众积极参与保护环境公共利益'需要从立法上设置相关的精神表彰和物质奖励制度)-环境保护法.第十一条规定#对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人'由人民政府给予奖励)$*EJ+-中华人民共和国水污染防治法.等单行环境保护法律也在各自的法律文本中做出了相类似的激励规定)当下迫切需要把这些散落在各种法律文本中的奖励制度和实施机制延伸到生态环境公益诉讼制度体系当中去'同时还需要从制度保障和法律体系上设置和健全侵害责任追究机制'凡属于私人起诉主体遭受被告方打击报复的'可以向人民法院申请法律救济)二 绿色原则规范义务约定和强制使用路径在节约利用资源和保护生态环境双重任务下'-民法典.对合同关系的规范要求和法律约束力主要是通过法律强制性规定来实现的'这就需要把强制性规定引入合同领域)有关合同绿色义务'既可以经过当事人约定而成为约定义务'也可以通过法定义务方式来实现)以约定方式促进合同绿色义务的实现'符合合同法的未来发展方向'约定绿色义务是当事人合作以保护环境(落实民法绿色原则的具体途径)对合同绿色义务的约定可以排除司法裁量'直接确定履行标准以及违反的责任)*EM+民法上当事人的合同绿色义务规范'需要经过司法程序的强制性体现出来)由于裁判机关是以行为规范作为其裁判标准的'故行为规范在逻辑上同时为裁判规范)*EA+合同绿色条款尽管没有直接规定当事人义务的内容'但可以在具体情形中经过合理性权衡'使之成为可操作的义务*M+)实现物尽其用既是-民法典.#物权编$立法的宗旨'也是法律对物的使用者的义务约定)-民法典.第三百二十二条规定,#因加工(附合(混合而第!期宋才发)*民法典+绿色原则在生态环境损害赔偿中的司法适用产生的物的归属'有约定的'按照约定%没有约定或者约定不明确的'依照法律规定%法律没有规定的'按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定)因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的'应当给予赔偿或者补偿)$*L+在法律缺乏相应具体规范的时候'人民法院和法官在穷尽规则的前提下'才能把-民法典.规定的#绿色原则$在审判中直接类推适用'即'-民法典.规定的绿色原则'只能作为法官裁判说理的补充依据'而不能单独作为司法审判依据予以适用)三 绿色法定义务是对合同制度的创新与调整-民法典.#合同编$有关绿色条款的规定'事实上带来了绿色硬约束和尊重意思自治之间的冲突)合同法是调整平等民事主体之间彼此交易关系的法律规范'它强调和突出的是民事主体的契约自由'坚持和体现私法领域的意思自治原则)而-民法典.的绿色条款突出和体现的是公法价值'对因生态环境造成严重损害的合同'从法律效力上予以否定性的价值评价)譬如'-最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释.第十八条指出,#当事人约定在自然保护区(风景名胜区(重点生态功能区(生态环境敏感区和脆弱区等区域内勘察开采矿产资源'违反法律(行政法规强制性规定'损害环境公共利益的'应依法认定合同无效)$*!"+当然'也不是所有的违反绿色规定的合同一概无效)-民法典.第六百一十九条规定,#出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物)对包装方式没有约定或者约定不明确'依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的'应当按照通用的方式包装%没有通用方式的'应当采取足以保护标的物且有利于节约资源(保护生态环境的包装方式)$*L+该法条规定了合同当事人必须严格履行绿色法定义务'采取足以保护标的物体现绿色环保的包装方式)当合同执行进入终止阶段后'还必须依据-民法典.第五百五十八条的规定'根据交易习惯履行旧物回收等义务*L+)-民法典.的这条法律规定'正是基于绿色发展(生态环境保护的原则'对传统合同制度做出的创新与调整'以法律规定的硬约束方式规范合同当事人的行为)在合同#附随义务$方面'-民法典.增加了#当事人在履行合同过程中'应当避免浪费资源(污染环境和破坏生态$*L+的规定)绿色#附随义务$规定'实际上突破了传统合同的相对性'不再只是限定于履行合同的双方当事人之间'凡参与其中的民事主体只要违反了绿色规定的'就要承担恢复生态抑或赔偿损失的责任)四 侵权责任为生态环境损害拓展了权利救济空间新中国成立以来陆续出台的法律'到目前为止还没有对生态环境损害概念做出规范的界定)-生态环境损害赔偿制度改革方案.所使用的定义'即#生态环境损害是指因污染环境(破坏生态造成大气(地表水(地下水(土壤(森林等环境要素和植被(动物(微生物要素的不利改变'以及上述要素构成的生态系统功能退化)$*!E+-民法典.把生态环境损害纳入民法救济范畴'通过立法的方式促使环境公共利益成为我国-民法典.的保护对象'这是提起生态环境民事公益诉讼的实体法依据)-民法典.#侵权责任编$的绿色制度规定'#在权利救济的范围(程度和方式三个方面进行了创新'具体体现为,引入生态破坏责任以扩张权利救济范围%增设环境侵权惩罚性赔偿制度以拓深权利救济程度%创设生态环境损害赔偿责任机制'为1绿色诉讼2确立请求权基础'通过规定衔接条款以拓展权利救济方式)$*!!+一旦发生#侵权行为危及他人人身(财产安全的'被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害(排除妨碍(消除危险等侵权责任)$*L+受害人还有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任)第一千二百三十五条规定了生态环境损害赔偿的具体范围)对生态环境损害赔偿的救济方式'实行#修复优先$的环境治理理念'可以说#生态环境损重庆工商大学学报 社会科学版 第@A卷害修复$和#生态环境损害赔偿$制度是民法典的新亮点)-民法典.第一千二百三十二条规定,#侵权人违反法律规定故意污染环境(破坏生态造成严重后果的'被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿)$*L+这里所论及的#惩罚性赔偿$'#是指行为人恶意实施某种行为'或者对该行为有重大过失时'以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的'法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时'还可以判令行为人支付受害人高于实际损失的赔偿金)$*!@+-民法典.规定的惩罚性赔偿制度'#是由法庭所做出的赔偿数额超过实际损害数额的赔偿'具有补偿受害人遭受的损失(惩罚和遏制不法行为等多重功能)$*!#+#利用私法机制实现本应由公法担当惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度'是一种旨在惩罚准犯罪行为的私法制度$)*!L+其目的和功能指向公法'实施方式和实施程序又偏向于私法*!F+)这既是对传统侵权法理的更新和制度创新'又是对绿色原则要求的严格落实'具有实现大规模生态环境侵权救济的功能)-民法典.规定的惩罚性赔偿制度'体现了!E世纪的时代特色和中国特色'吸收了党的十八大以来生态文明建设的制度成果'是一项前所未有的(创造性的法律制度*!!+)三 民法典 绿色原则保护生态环境的路径一 绿色原则为生态环境诉讼提供制度基础-民法典.从生态环境保护的实际情况出发'旗帜鲜明地把绿色原则规定为民法基本原则)绿色原则具有明确的社会导向性和倾向性)绿色原则扩展到了人与自然的关系)-民法典.#侵权责任编$为民法典绿色原则有效衔接生态环境保护法奠定了制度基础'完善了环境私益侵权责任和环境公益侵权责任的责任体系)由于生态环境损害属于对公共利益的损害'往往不容易认定哪个人或哪些人就是#被侵权人$'故需要由相应的国家机关或社会组织行使请求权)归纳起来'在我国能够行使环境公益诉讼请求权的主体有四大类,一是-民事诉讼法.第五十五条第一款所列法律规定的机关*!J+%二是-民事诉讼法.第五十五条第一款所列法律规定的有关组织*!J+%三是-民事诉讼法.第五十五条第二款所规定的人民检察院*!J+%四是根据中共中央办公厅(国务院办公厅-生态环境损害赔偿制度改革方案.的规定'国务院授权的省级(市地级人民政府及其指定的部门(机构'受国务院委托代行全民所有自然资源资产所有权的部门)*!M+为了遏制对环境资源和生态环境的人为破坏'-民法典.提高了对环境侵权行为的违法成本代价'以列第七章为#环境污染和生态破坏责任$专章形式'对环境污染和生态破坏的侵权责任实行#零容忍$*!!+)-民法典.第一千二百二十九条把污染环境(破坏生态作为环境侵权的具体类型'规定了侵权行为者应当承担的侵权责任'扩大了环境侵权责任的规制类型与范围'为生态环境公益诉讼提供制度基础*!A+)从法律区分的视角看'有关民法典基本原则类型的划分'归纳起来主要有两大区别,一是#一般法律思想$与#概括条款$之间的区别*@"+%二是#体制原则$与#限制原则$之间的区别*@E+)从法律适用的视角看'#体制原则$与#限制原则$两者之间的区别主要体现在规范作用的方式和规范作用的范围上)绿色原则属于体制限制性原则'从体制原则视角看'#体制性原则是民法的立身之本'体现民法的永恒追求'对所宣示价值的保障和实现没有止境'其功能从使违反者遭受不利后果的1反面禁止2到使遵守者获得倾斜保护的1正向激励2'是一种1没有最好'只有更好2的设计)在法律作用范围上'几乎适用于一切民事领域'具有所谓1效力贯彻始终性2)$*@"+从环境司法实践视角看'在当下和未来相当长的一段时间内'。
司法解释和法律解释效力一样吗为什么在法律领域,司法解释和法律解释是两个常被提及的概念,它们都在对法律文件进行解读和界定方面发挥着关键作用。
然而,司法解释和法律解释之间存在一些重要差异,导致它们在法律实施和效力方面具有不同的意义。
司法解释的概念和作用司法解释是指由司法机关根据法律规定对具体案件进行解释和裁决的过程。
司法解释通常由法院或其他司法机构进行,其目的是明确法律规定在具体案件中的适用和意义,从而为当事人提供权利和义务方面的指导。
司法解释的形式多样,可以是裁判、判例解释、司法观点等,其核心在于解决具体争议并保证法律在实际操作中的适用。
法律解释的概念和作用法律解释是对法律文本或法规进行解读和诠释的过程。
法律解释不限于特定案件或争议,而是针对法律条文和法规本身的解释。
法律解释通常由立法机关、行政机关或专门的解释机构负责,其目的是确保法律规定的正确理解和适用,为社会生活提供统一和稳定的法律环境。
司法解释和法律解释的差异1.适用范围不同:司法解释主要适用于具体案件和争议,而法律解释则适用于一般性的法律规定和条文。
2.实效性不同:司法解释的效力是具体、直接和有约束力的,其效力基于具体案件的解决;而法律解释的效力依赖于其被采纳和理解的程度,其影响更广泛但较为间接。
3.权威性不同:司法解释通常由权威的司法机关进行,具有较高的权威性和约束力;而法律解释可能由多个机构或个人进行,其权威性因解释者身份和资质而异。
司法解释和法律解释的互补关系虽然司法解释和法律解释在形式和效力上有所区别,但它们在法律实施和适用中是相辅相成的。
司法解释通过具体案例和争议的解决来明确法律规定的意义和适用范围,提供法律规则在实践中的具体指导;而法律解释则为司法解释提供了理论基础和背景,使司法解释不脱离法律规定的整体框架。
综上所述,司法解释和法律解释在法律领域中都具有重要的意义和作用,尽管它们在形式和效力上存在一些差异。
司法解释与法律解释之间应当形成合理的互动关系,以确保法律规定的正确理解和适用,从而维护法治社会的稳定和秩序。
法理学概论引论一、法学1、概念:所谓法学就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
2、性质:(1)法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的;(2)法学具有务实性;(3)法学是反映人的经验理性所谓学问,是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现;(4)法学是职业性知识体系,它所使用的语言是经过提炼的行业语言;(5)法学不同于自然科学,在于它研究的是一种“价值性事实”,即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实;3、法学的研究对象法律制度问题;社会现实或社会生活关系问题;法律制度与社会现实之间如何应对的问题;二、法学思维1、概念:法学思维是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法;2、特点:法学思维是实践思维;法学思维是以实在法(法律)为起点的思维;法学思维是问题思维;法学思维是论证的思维、说理的思维;法学思维是评价性思维;三、法理学1、概念:法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
2、法理学体系:从研究范围和功能两方面研究。
从范围上看,法理学包括法本体论(尤其法概念论)、法价值论、法认识论和法方法论等,从功能上看,包括经验功能、分析功能和规范功能;3、学习法理学的意义(1)人类精神的烟花离不开四边的哲学;(2)法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识,而且更重要的是培养法律和法学工作者的见解和境界;(3)法理学忠在训练人们的法律思维方式和能力;第一章法一、法的名称二、法概念的争议(一)应然法与实然法1、所谓应然法就是,“应该是怎样的法”,即根据其自身的特性而应达到的某种理想或理念状态的法,有是被称为“理念法”或“理想法”;2、所谓实然法,就是“实际上是怎样的法”即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法,有时也被称为“实际的法”。
(二)自然法与实在法1、自然法:以对人的预设为出发点,进而认为人得基本权利是自然发的关键,因此侵犯人的基本权利的法将会丧失实际上的约束力,即“恶法非法”,代表人物:格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等;2、实证法:认为只有实在法才是严格意义上的法律,是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律,也只有实在法才是法理学研究的对象,主张“恶法亦法”。
法不溯及既往原则的适用摘要当今,法律不溯及既往原则已经成为公认的法治原则。
但是这里的法律往往多指侵害性的法律,例如刑法、税法、行政处罚法等。
例如在刑法等处罚法中,如果新法规定的刑罚轻于旧法或旧法认为有罪而新法规定为无罪的,则新法具有溯及力,也就是“从旧兼从轻”原则。
有种说法,授益性的法律的追溯力不会对人权构成威胁,所以一般不需要法律不溯及既往的规定。
刑法中的溯及力理论不能照搬到法理学中,因为有许多法律并不存在“处罚轻与重”的问题,例如民法中的规定有许多是任意性规范。
所以法理学有责任去研究适合一切法律的关于溯及力的原则。
本文首先概述了法律不溯及既往原则的含义,然后从法律不溯及既往原则的地位和历史传统的基础上分析了法律不溯及既往原则的有关异议。
论文最后对论点法律不溯及既往原则做出建议和展望。
笔者希望通过对法律不得溯及既往原则的探讨,能够抛砖引玉,促进国内法理学界及司法界对此的研究。
关键字:法律效力;法律溯及力;法律不溯及既往原则引言法律不得溯及既往原则的本意是要求国家保障公民的信赖利益,也就是要求国家不得对已完结的事实重新做出法律评价。
该原则实际上是对国家立法、司法和行政机关的约束,具有法治原则的性质。
世界上绝大多数的现代法治国家不管在宪法中有没有规定法律不得溯及既往原则,在立法和执法中一。
[1]般都适用该原则,但是为了国家、社会利益往往也会作出一些除外规定。
笔者认为,法律效力问题是法学理论与立法和司法实践的首要问题,法律的溯及力是其至关重要的构成,如果此问题不能被明确而妥当地理解,在理论和实践中就难以排除其他因素对法律的干扰和破坏,从而将造成法律观念上的混乱和法律公信力的下降。
这一点,作为正在中国法治建设道路上艰苦工作的我们,应当感受尤深。
全文期刊网/一、法律不溯及既往原则的含义根据上文对法律效力和法律溯及力的论述,我们看到不管在立法还是司法、执法领域,法律的溯及力问题都是不可回避的。
在当今世界,各国均将法律不溯及既往原则作为一‘项法律的普遍原则,该原则也已经成为公认的法治原则。
实用主义,能为法律提供什么?【摘要】本文探讨了实用主义与法律的关系,介绍了实用主义对法律的影响。
在实用主义的基本原则中,强调了以实际效果为导向的原则,并探讨了实用主义在法律解释、应用、制定和执行中的影响。
实用主义在法律实践中的应用,促使法律更贴近社会实践,提高了法律的实效性。
结合实用主义与其他法律学说,可以促进法律的发展和完善,为法律提供了理论基础和实践指导。
强调实用主义的思想对于法律体系的规范和修正具有积极意义。
实用主义为法律提供了更加实用和有效的指导,引导法律更好地适应社会需求,推动法治社会的建设。
【关键词】实用主义,法律,关系,影响,基本原则,解释,应用,制定,执行,影响,实践,效果,效益,评估,理论基础,实践指导,发展,完善,思想,规范,修正,积极意义。
1. 引言1.1 介绍实用主义与法律的关系实用主义强调法律应该在解决具体问题时关注实际情况和社会需要,而不应仅仅依靠传统规则和理论。
实用主义主张法律应该根据当时的情境和需求来灵活解释和应用,以达到最大的效益和公正。
实用主义对法律的影响在于提倡法律的灵活性和适时性,使法律更具现代性和实用性。
实用主义与法律的关系还体现在法律的制定和执行过程中。
实用主义认为法律的制定应当基于社会实际需要和效果评估,避免形式主义和空洞的规则。
在法律执行方面,实用主义强调司法机关应根据实际情况和社会效益来裁判案件,而不是僵化地套用规则和先例。
实用主义与法律的关系在于强调实践性、效用性和社会价值导向。
实用主义为法律提供了一种灵活、现代和实用的解释和应用方法,从而促进法律的发展和完善,更好地服务社会。
1.2 解释实用主义对法律的影响实用主义对法律的影响主要体现在对法律的解释和运用上。
实用主义认为法律应当以实现社会利益和实用性为出发点,而不是僵化地奉行法律原则和规则。
在法律解释方面,实用主义强调要考虑法律规则的实际效果和目的,而不是死板地套用文字规定。
这意味着法官和法律解释者在处理案件时应当灵活运用法律原则,注重案件的具体情境和社会背景。
《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》的理解与适用作者:周翔朱理罗霞作者单位:最高人民法院目次一、起草背景和过程二、起草思路和原则三、主要亮点四、重点条款五、其他问题最高人民法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》(简称新的品种权司法解释)已于2021年6月29日由最高人民法院审判委员会第1843次会议通过,并于7月5日公布,自7月7日起施行。
新的品种权司法解释共25条,涉及品种权行使、品种权保护对象和侵权行为认定、侵权例外、品种权保护司法救济措施及赔偿计算、鉴定等5个方面的内容。
新的品种权司法解释的出台,标志着我国种业知识产权司法保护上了一个新台阶,保护规则更加清晰,保护力度进一步增强。
本文就新的品种权司法解释起草的背景、指导思想和适用中应当注意的问题作一阐述,以期对该解释的正确理解和适用有所裨益。
一、起草背景和过程种子是农业的芯片。
我国已是世界种业大国,加强种业知识产权保护、推动种业自主创新,对于农业高质量发展和维护国家粮食安全具有基础性、决定性的战略意义。
习近平总书记和党中央高度重视粮食安全和种业问题。
2021年中央一号文件《关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》要求打好种业翻身仗和加强育种领域知识产权保护。
5月13日,习近平总书记在河南南阳考察期间强调,要牢牢把住粮食安全主动权,要坚持农业科技自立自强,加快推进农业关键核心技术攻关。
习近平总书记的重要指示和党中央决策部署为人民法院加强种业知识产权保护工作指明了方向。
植物新品种权保护事关国家粮食安全,事关乡村振兴和农业农村优先发展,加强种业知识产权保护势在必行。
近年来,种业市场品种同质化、仿冒套牌等问题较为严重,侵权行为易发多发,取证难、鉴定难、认定难较为突出。
第1篇一、引言在我国,债权债务关系是市场经济活动中最为常见的法律关系之一。
在债权债务关系中,债权人为了保障自己的合法权益,往往需要采取一系列措施来确保其债权得到实现。
其中,首封优先受偿制度便是我国法律为保护债权人利益而设立的一项重要制度。
本文将从首封优先受偿制度的立法背景、法律依据、具体规定、适用范围、实施过程中存在的问题以及完善建议等方面进行探讨。
二、首封优先受偿制度的立法背景1. 市场经济条件下,债权债务关系日益复杂,债权实现困难。
2. 债权人为了维护自身权益,需要寻求法律保护。
3. 现行法律对债权人权益保护不足,存在债权难以实现的现象。
4. 首封优先受偿制度能够有效保障债权人利益,维护市场秩序。
三、首封优先受偿制度的相关法律依据1. 《中华人民共和国民法典》2. 《中华人民共和国物权法》3. 《中华人民共和国破产法》4. 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》四、首封优先受偿制度的具体规定1. 定义首封优先受偿,是指在债务人财产不足以清偿全部债务的情况下,债权人可以申请法院对债务人的财产进行保全,并优先受偿其债权。
2. 适用范围(1)债务人财产不足以清偿全部债务的,债权人可以申请首封优先受偿。
(2)债务人被宣告破产的,债权人可以申请首封优先受偿。
(3)债务人因其他原因导致其财产不足以清偿全部债务的,债权人可以申请首封优先受偿。
3. 申请条件(1)债权人有明确的债权主张。
(2)债务人财产不足以清偿全部债务。
(3)债权人未对债务人财产采取保全措施。
4. 实施程序(1)债权人向法院提交首封优先受偿申请书。
(2)法院审查申请,决定是否受理。
(3)法院受理后,依法对债务人财产进行保全。
(4)债权人优先受偿其债权。
五、首封优先受偿制度的适用范围1. 贷款纠纷2. 买卖合同纠纷3. 租赁合同纠纷4. 劳动争议5. 知识产权纠纷6. 其他债权债务纠纷六、首封优先受偿制度实施过程中存在的问题1. 法律依据不明确,导致适用范围存在争议。
《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2020.09.07•【分类】司法解释解读正文《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的理解与适用作者:刘树德胡继先作者单位:最高人民法院2020年6月1日,最高人民法院审判委员会第1802次全体会议讨论通过了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》(法发〔2020〕24号,以下简称《意见》),自2020年7月31日起实施。
《意见》在总结全国部分法院有益探索经验的基础上,进一步完善了类案检索机制,围绕类案的界定、类案强制检索的适用情形、检索平台、检索范围和顺序、结果运用、法官回应、法律适用分歧解决等问题,提出明确的指导意见,对规范法官裁判权行使、统一法律适用等将发挥积极作用。
现就《意见》的起草背景和过程、基本原则及主要内容等予以说明。
一、《意见》的起草背景和过程法律统一适用是维护社会主义法制统一和尊严的基本要求,也是司法公正的应有之义。
但受法律本身的抽象性、一般性、模糊性以及法官对法律的理解和认识可能存有偏差等因素的影响,法律适用不统一成为困扰人民法院的一个难题,在一定程度上影响了司法的公信力。
为解决这一问题,2015年最高人民法院印发《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》,提出通过类案参考、案例评析等方式统一裁判尺度。
此后,最高人民法院结合工作实际,先后出台《关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见(试行)》(法发〔2017〕11号)、《司法责任制实施意见(试行)》(法发〔2017〕20号)、《进一步加强最高人民法院审判监督管理工作的意见(试行)》(法办发〔2019〕10号),创建类案检索机制,要求本院承办法官在审理案件时对相关类案进行检索并制作检索报告,为合议庭、主审法官会议、审判委员会研究讨论案件提供必要参考。
就地方法院而言,北京、四川、广西、贵州、福建、江苏、辽宁等高院,上海一中院、重庆一中院、浙江台州中院、辽宁葫芦岛中院等,以及一些基层法院,也分别出台规范性文件,探索建立类案检索机制。
95:1.法的概括性:即法的一般性,法律规范是一种抽象,概括的规定,即它的对象是一般的人而不是特定的人;它是反复使用的,而不是仅适用一次的;它意味着同样情况同样适用,也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。
2.古典自然法学说3.对抗制程序4.义务性规范5.法人96:1法律意识:是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。
2法律文化:是指在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论的复合有机体。
法律文化含有内在的结构,一是物质性的法律文化,如法律规范、法律制度,二是精神性法律文化,如法律学说、法律心理等。
如果说前者旨在建构一定的法律调整机制,那么,后者则是展示人类关于法和法律的精神世界的活动。
法律文化是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念,法律意识、法律制度、法律实践都体现一定的法律文化。
3法的价值:4法律调整机制5.调整性法律关系971.一般法2.法的渊源:法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所或者法之产生的原因和途径,故又简称为法源。
法的渊源作为法学的基本范畴,它表明一国的法可以或可能基于何种途径产生,是一国的法和法律规范的预备库或半成品。
法的渊源分类有四:实质渊源、效力渊源、形式渊源和历史渊源。
3.法的社会性4.法律心理5法的继承6.法的现代化7.法律规范的结构8.法的部门9.法的适用10.法律规范的溯及力981.立法体制:是指由关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。
立法体制一般分为单一制、复合制和制衡制。
中国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权,多级并存,多类结合的立法权限体制。
最高权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定的权力,是其突出的特征。
2.法的实现3.法的历史类型4.特别法5.法的概括性6.(法律文化)的结构7.法系:又称法律家族,是指对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中所形成的概念。
法的基本特征:法是调整社会关系的行为规范,法是由国家制定和认可的行为规范,法是规定权利和义务的社会规范,法是由国家强制力保证实施的社会规范法律概念:概念是对各种法律事实进行概括,抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴法律规则:具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则,或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定法律原则:可以作为法律规则的基础或本源的综合性,稳定性原理和准则原则可分为政策性和公理性原则和规则的区别:规则在适用时要么有效要么无效,或是被遵守或是被违反。
在一个法律体系中,规则之间如果相互冲突,其中必有一个是无效的。
原则必不可少:原则具有使法律规则保持连续性稳定性协调性的作用,是正确进行法律推理的重要保障,可以弥补规则的不足唯心史观法的起源:神意说,父权说,社会契约说,暴力说,心理说唯物史观法的起源:原始社会后期社会生产力提高私有制取代原始公社公有制法产生的基本标志:国家产生,诉讼与审判出现,权利与义务区分法产生的一般规律:法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育,萌芽,并与国家组织相伴发展和确立起来的。
法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。
法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。
法律,道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
法是一种历史的现象,它有着产生,发展和灭亡的一般规律。
大陆法系又称罗马法系,民法法系,法典法系或罗马日耳曼法系,是指以罗马法为基础,以法国民法典和德国民法典为代表的法律制度以及仿照这种制度建立起来的各国法律制度的总称。
英美法系又称英国法系,普通法系和判例法系,是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。
大陆法系与英美法系的区别:法律渊源,法律结构,法官权限不同法的价值的特征:协调兼顾,法益权衡法的渊源:与法的效力相联系的法的表现形式,法的渊源必须与法的效力相联系,只有能产生法的效力的规范才有可能成为法的渊源,任何法律规范都必须有一定的表现形式,正如任何内容都必须有一定的形式一样。
农村适用的主要法律法规一、法律法规的基本概念及其重要内容(一)法的涵义、本质和基本特征所谓法,是由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系及社会秩序为目的的行为规范体系。
法的本质,包括以下两层含义:法是统治阶级意志的体现;法所反映的统治阶级意志是由其特定的物质生活条件决定的。
法的基本特征包括:(1)法是调整人的行为或社会关系的规范。
(2土法是国家制定或认可,并具有普遍约束力的社会规范。
(3)法是以国家强制力保证实施的社会规范。
(4)法是规定权利和义务的社会规范。
(二)法的表现形式及其分类法的表现形式问题实质就是法的效力等级问题。
根据宪法和有关法律的规定,我国法律的主要形式有:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、特别行政区的法、国际条约等。
对法律种类的划分,可以从不同角度,有不同的划分方法。
如:从法律的文字表现形式方面划分,可分为成文法和不成文法;从法律的适用范围方面划分,可分为普通法和特别法;从法律制定的主体方面划分,可分为国际法和国内法;从法律的内容方面划分,可分为实体法和程序法;等等。
(三)法律法规的作用法律的作用是指法律对社会生活的影响,包括法律调整钓影响和法的思想影响。
法律的作用可以分为法律的规范作用和法律的社会作用。
1、法律的规范作用。
法律的规范作用是指法律作为一种特殊的行为规则,对主体的意志行为发生影响,从而对主体的行为具有的指引、评价、预测、强制和教育的作用。
2、法律的社会作用。
法律的社会作用是指法律具有维护一定阶级统治和执行一定社会公共事务的作用。
主要包括:法律在政治方面的作用;法律在经济方面的作用;法律在执行社会公共事务方面的作用。
(四)法律的实施与对实施的监督法律的实施,是指法律在社会实际生活中的具体运用和实现。
法律实施包括执法、司法和守法。
法律监督,是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督导。
法理学名词解释1.法学法学是以法律这一特定的社会现象及其发展规律为研究对象的社会学科,包括理论法学、应用法学、法解释学、法社会学等。
2.法理学法理学,是法学理论学科,它通过研究法律现象来探寻法的内在规律,它研究整体的法、一般的法、探讨法的一般原理和最高原理,讨论法学和法律实践中带有共同性、根本性的问题。
3.法律广义的法律,指所有由国家制定的规范性法律文件,包括狭义的法律、行政法规、地方性法规、规章以及经国家认可的习惯法。
狭义的法律仅指由全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常委会制定的基本法律以外的法律。
4.法律的可诉性法律作为一种规范人们外部行为的规则。
可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用。
5.法的本质法的本质是指法律这一事物自身的组成要素之间相对稳定的内在联系。
6.法律原则法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。
7.法律规则法律规则是由国家制定或认可,由国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规则。
8.法律概念法律概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴,具有对内同质性和对外区隔性。
9.法律体系法律体系也称部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
10.法律部门法律部门,也叫部门法,是指根据一定的标准和原则所划分的调整同一类法律规范的总和。
11.规范性文件的规范化规范性文件的规范化是指有权国家机关在制定规范性文件时,必须遵循有关要求,使规范性法律文件符合一定的规格和标准,从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。
12.法律渊源在实质意义上,法律渊源指法律内容的来源,如法律来源于经济或经济关系。
在形式意义上,指一定国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法效力和地位法律的不同表现形式。
13.法律的非正式渊源法律的非正式渊源,是指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在国家正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、公共政策、道德信念等。
法理学(马工程)期末背诵版可以分为一般规则和特殊规则作用上,可以分为指导性规则和强制性规则适用范围上,可以分为普通规则和特殊规则法律制度概念:法律制度是指由一系列法律规则、法律机构、法律程序和法律原则等组成的有机整体特点系统性、整体性、稳定性、动态性作用保障国家的政治稳定和社会秩序促进社会经济发展和人民福祉的提高维护国家主权和民族尊严法律体系概念:法律体系是指一个国家或地区内所有法律规则、法律机构、法律程序和法律原则等的有机整体特点综合性、层次性、权威性、动态性作用保障法律的统一和一致性维护社会秩序和公正促进法治建设和社会进步观点的发展和历史类型在本章中,我们将探讨法律规则的不同类型和法律原则的作用。
首先,我们将介绍不同类型的规则,如义务性规则、命令式规则、禁止式规则和授权性规则等,以及委任规则、组织规则和审判规则等。
此外,我们还将介绍规范性规则和标准性规则的区别,以及调整性规则和构成性规则的功能。
接下来,我们将探讨法律原则的概念和分类。
政策性原则和公理性原则是两种不同的原则类型,它们分别涉及国家发展战略和基本原则。
公理性原则具有较宽的覆盖面和宏观的指导性,而且稳定性强。
此外,我们还将讨论原则和规则之间的区别。
规则在适用时要么有效要么无效,而原则的适用则比较灵活。
原则不规定符合规定条件时将自动发生的法律后果,也不规定使其非适用不可的条件。
在一个法律体系中,规则之间如果相互冲突,其中必有一个是无效的,而原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合中的相对分量来解决。
最后,我们将探讨法的产生、发展与历史类型。
唯心史观和唯物史观是两种对立的法的起源观,分别强调法的精神和经济、社会和政治根源。
在这个章节中,我们将介绍这些理论以及相关的历史类型。
在原始社会,人们的行为规则主要是基于部落、氏族和家庭等群体的传统惯和。
随着社会的发展,法律的出现成为了历史的必然。
法的产生过程和基本规律包括了法的创制、宣布、实施和强制执行等方面。
法理分析论述题1.法律即主权者的命令法理学创始人奥斯丁的观点。
突出了法律与公共权力、强制的关联性。
不足之处:忽略了法律与“权利设定”的关系2.法律以社会为基础马克思主义法学的重要观点。
法律是社会的产物,是社会的一种制度。
社会性质决定法律性质,社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。
法律不仅仅是消极地反映社会,而是对社会起着强大的反作用,或者对社会发展起促进作用,或者对社会发展起阻碍作用。
4.法律解释应当以立法者意图为标准解释目标理论中的“立法者意图说”。
按照现代社会的人民主权原则和权力分立原则,立法者的意志是人民意志的体现。
因此,法律解释应当以立法者的意图为准,才能符合现代民主政治的要求。
法官在解释法律时也应该以立法者的意图为准,否则僭越了自己的职权,侵犯了立法机关的权力。
当然确定立法者意图本身,仍然存在难题。
二、判断说明题(本大题共4小题,每小题4分,共16分)1.法律行为就是指行为人以积极的、直接的对客体发生作用的方式进行的活动。
(×)在现代法理学中,法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
法律行为可分为作为和不作为两种,积极的、直接的对客体发生作用的方式的行为是作为的法律行为。
(3分)2.法律的作用具有局限性。
(√)法律作为一种具有国家强制力的和调整社会关系的手段,有自己的调整领域,它并不可能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用,也不可能做到规范社会生活的方方面面。
此外,法律作为具有普遍性的社会规范,它自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在,使它对千变万化的人类事务的调整并不可能非常完美。
(3分)3.程序法即使离开实体法也有其存在价值。
(√ )程序法不能完全被理解为实体法的附庸,程序法也有独立存在的价值和地位,通过程序实现正义也是程序法的目标。
程序正义可以独立于实体正义而存在。
(3分)4.不具有法律知识的人就不具备法律意识。
(×)法律意识的概念不同于法律知识。
承认规则(一)承认规则的概念及表现形式哈特在《法律的概念》正文部分没有明确提出承认规则的含义,他更多的是从属性和职能的角度阐述了承认规则。
从属性上讲,承认规则是一种社会规则。
哈特把法律规则都视作是一种社会规则,作为法律中次级规则的一种,承认规则自然也是一种社会规则。
正如前文所述,一个社会规则的存在要满足两个条件:一是规律性行为模式的存在,二是人们对这一规律性行为模式的批判反思态度-—内在观点,承认规则的存在也需要借助于这两个条件。
哈特提出:“检验这个规则是否存在的方法,就是去查明一件事实是否存在,这件事实就是:一定的行为模式实际上是否被接受为一项准则,并是否具备作为社会规则所应该拥有的特征,而能够与纯粹是众人一致的行为习惯区分开来。
”可以看出,存在特定的行为模式的事实(外在观点)和人们对于该行为模式的接受态度(内在观点)共同构建了一条承认规则,两者缺一不可。
他接着说:“承认规则的存在形态,必须是法院、政府官员和一般人民在援引其所含判准以鉴别法律时,所为之复杂但通常是一致的实践活动本身。
承认规则的存在是事实问题。
”从这些论述中可以得出以下结论:当法院、政府官员和一般人民一致的做出某种鉴别法律的行为模式时,承认规则就存在了。
哈特同时指出,当这些主体对于特定承认规则的内涵发生分歧时,以法院的观点为准。
他说:“当然,由法院来使用承认规则所提供的判准,与由其他人来使用是很不一样的:当法院判断某项特定规则可以正确的被识别而成为法律,而在这个基础之上做出判决结论时,法院所说的就是具有权威性的地位。
”哈特指出,在早期社会,承认规则的表现形态比较单一,就是去考察统治者立了什么法。
但是在现代法体系中,“‘法源’较为多样,因此相应的承认规则也更为复杂:“鉴别法律的标准是众多的,通常包括一份成文的宪法,立法机关通过的法案,以及司法的裁判先例。
”④由此可见,承认规则中的判准是相对应于法律渊源的各种形式的。
(二)承认规则的特征1.承认规则的事实性和法律性哈特认为承认规则的存在与否是个事实问题。
法律规则的适用之实效
[摘要]随着法治社会建设的不断发展,法律在人们的日常生活中发挥着越来越重的作用,寻求法律帮助保护的群体日益增多,这就无形之中加重了法律适用者的负担,对他们的责任心要求同时亦提高了一层,换句话说,法律职业群体适用法律的方式、现状会对一些对法律知识知之甚少的普通老百姓产生重大的影响。
但现实生活中,却存在着许多问题,究其原因,很大一部分是由于法律适用者对法律的适用不当,最主要的是表现为法律虚无主义与法律教条主义,从而忽视了法律规则被应用所产生的实效以及应该产生的实效。
文章将会对教条主义的不足从三方面结合案例稍做一些阐述,来反射法律实效的重要性。
[关键词]法律规则;教条主义;形式主义;案例;不足;适用;实效
引言
法律规则,通俗的理解为对人们的行为具有约束力,规范人们应当有何作为与不作为的一种行为准则。
学理上对法律的定义大致为:法律是国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。
“国家”、“强制力”、“普遍约束力”,由此可以看出,法律规则的必守性与强制性,也就是说,无论何人都必须在法律给我们预设的“轨道”(法律规定的作为与不作为)上行使,否则,就会受到其强制性的制裁,这就涉及到了一个问题,那就是:谁是法律的“法定代理人”,谁来代表法律将对“越轨人”的制裁贯彻到实处,又将如何落实等等这一系列的问题即法律规则的适用。
当这种制裁借助“法律法定代理人”的力量施加到行为人身上的时候,我们还需继续关注能取得何种效果,是否达到了法律的预期目标,也即法律规则适用的实效。
法律实效,不仅指法律被人们实际实施的状态和程度,更包括法律实施后所产生的实际效果。
而对大多数的普通老百姓来说,他们关注的更多的是法律能给自己带来什么,自己的行为在法律上是受到何种评价,至于一部法律的体系,适用的现状等不加深究。
笔者认为造成这种现象的原因,一方面是由于“法盲”的存在,只有切身利益受到威胁与损害的时候才能想到法律,才能有闲暇去了解法律是何物;而另一方面则是根基于法律的本质,法律被国家制定与认可,有强制力保障其实施,其目的最主要的是维系社会的安定与和谐,从而促进社会的进步,而这归根结底是为了人们的利益,保障人们的正常生活,因此,法律的本质就是保障人民的合法权益。
当一则法律被多数人所排斥,所反抗的时候,它也就必须面临着被修改或废除。
如若只一味地维护法律的权威性,稳定性,认为法律一旦被制定,被实施后就必须严守而不考虑其对社会所产生的效应,那势必会产生法律形式主义,造成法律与社会需求的脱节,从而影响社会的发展,这就违背了国家制定或认可法律的初衷。
本文将通过论述法律教条主义的不足以期引起大众对法律规则的适用之实效的重视。
一、从法律名言透析法律教条主义的不足
霍姆斯曾说:“法律的生命在于经验而不是逻辑”,[1]“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”[2] 以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等,[3]都是体现了对法律形式主义,法条主义的反动。
在这里,所谓的“法律的生命在于经验而不是逻辑”很透彻地说明了法律适用者在运用法律的时候不能仅仅注重法条本身的词义解释,而要把相当的社会经验包括过去对法律的适用产生的效果的反思以及对在此适用其可能产生的效果的预测加入到自己适用法律时所要考虑的
范围之内,这也就进一步说明了必须考虑到法律在使用前以及使用后的反应,而仅仅是注重法律的形式主义最终导致的结果很可能就是法律与现实需要的脱离,那么,法律也就很可能成形式上的恶法,因此,为了法律的良性贯彻实施,为了法律保障社会秩序目的的实现,我们必须注重法律的实际效应,不能形而上学地去利用法律。
二、从法律的类型来分析法律形式主义的弊端
北京大学法学院院长朱苏力老师曾经将法律分为一下四种类型:实质非理性、形式非理性、实质理性、形式理性。
依据本文的中心论点,在这里笔者借鉴一下朱老师的观点分析法律形式主义的不足:
(一)实质非理性
所罗门国王对两个妇女争夺一个孩子的判决:大意是,两个妇女同时说同一个孩子是属于自己的,所罗门断案时就说既然谁都拿不出确定的证据,那就把孩子一分两半,这时,孩子的生母由于心疼就放弃了争夺,说不要伤害孩子,我不要了;而另一位所谓的母亲则想反正我也得不到孩子,也不让她如愿,同意分割,这就很明显地断定此孩子是谁的。
在这个案件中,所罗门没有运用理性也即明明白白的条文规定,而是从人性的常理出发使看似疑难的案件迎刃而解。
(二)形式非理性
古时一度盛行的“神明裁判”,其倒有一定的规则,但假如我们至今还在教条地运用这种规则,那么结果可想而知。
(三)实质理性
《刑法》就有这么一则规范,依据罪刑法定原则,它就可以被这样适用。
但不知道那些法律适用者有没有意识到法律并不是死的,而是包涵着其自身的价值理念——公平与正义,法律的存在不只是为了单纯地被“利用”,更重要的是得到公众认可。
可见,一味地搬用法律条规,不考虑社会效应,其结果往往适得其反。
(四)形式理性
20世纪30年代,美国最高法院审理了一个案子:一个人因偷了一架飞机并从一州飞往另一州
被美国最高法院依据;“禁止盗窃灵巧运输工具”判处刑罚。
该人提出上诉,称自己偷的是飞机,并不在上述法律规范所划定的范围之内美国最高法院最终赞同了此人的说法并将其释放。
从这可以看出,美国最高法院是严格遵守了法律的规则,可结果呢,显然不是法律所代表的公平、正义。
当然,笔者并不是斥责美国最高法院的这种做法,只是想从中让大家了解到如果法律的规则被教条地运用其带来的结论很显然是未必合理的,这就要求我们不得不注重法律运用后所产生的效果。
这一案例出现之后,美国的法律规则体系会因此而完善许多,这就是注重社会实际问题的结果。
综合上诉,法律规则的适用离不开社会实效的考虑,否则法律的落实就会存在很大的问题。
三、社会现象反射法律形式主义的缺陷中央电视台《今日说法》栏目在2008年的11月份曾经有过一则报道,大体意思是,一位名叫杨涛的职工,曾经在北京市修铁路段的时候,突遭横祸,被一根不知何由飞来的铁棍砸伤了脑袋,后经过当时杨涛所在单位附近的卫生所检查,最终被确定为是脑震荡,并给予其做了简单的包扎,就让杨涛休假回家静养。
但出乎意料的是,十几天后,杨涛突然精神失常,不仅伤害了自己的妻子与儿子,而且杨涛最后则是自杀身亡。
妻子经过了解情况后,要求单位认定为工伤,并依法给予适当的赔偿,但当时的《工伤保险条例》却有这样的规定:当事人自杀或者自残的,不得认定为工伤。
基于此,
北京海淀区劳动和社会保障局认为杨涛因是自杀身亡,不符合《工伤保险条例》所规定的工伤条件,不应将杨涛的事故认定为工伤。
杨涛的妻子对此结果不服并向海淀区法院起诉,要求认定为工伤,但海淀区法院还是基于同样的理由,坚持不认定为工伤。
[4]其妻子向北京市第一中院提起上诉,法院请示了法医专家,经过鉴定,专家认为杨涛的自杀行为与之前的脑袋被砸有着直接关系。
据此,二审法院依法改判,认定杨涛为工伤,有关单位应该依法给予赔偿。
很多人都会看出,同样的事故,同样的法律问题,适用法律的方式不同,会得出截然不同的结果,海淀区劳动和社会保障局以及海淀区法院没有考虑案件的具体情形,机械、教条地套用《工伤保险条例》,最终得出显失公平的结果,而北京中院却没有单从字面上机械地去解释杨涛的“自杀”行为,本着正义的理念解释了法律,从而实现了法律所追求的实质正义。
由此可以看出,一个如此简单的案件,也可会因为法律教条主义而变的曲终复杂,导致许多司法资源的浪费,损害法律所要追求的正义的精神,同时,也会降低人们对法律的信心。
因此,要想法律的被切实有效地贯彻,就必须克服法律的教条主义、形式主义,注重法律的实效。
[参考文献]
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[3]李秀清.法律格言的精神[M].中国政法大学出版社,3003-1-1.
[4]吴情树.法律教条主义是现实法治的障碍[N].检查日报,2008-
11-12.。