制度是如何形成的

我由这本书知道苏力先生
这是我读的第一本苏力先生的书.我当时在达二寒假.带回家不少书.但真正看下来就这本.
关于法社会学.法经济学的朦胧的意识从此时开始形成.
对于诸如马克斯韦伯. 迪尔凯姆.福柯.哈耶克等学者的思路也由他的文章的注释.引用中开始了解.
[地方性知识"[非线性历史"[知识考古学"等概念也是从他的文章中则见端倪.
苏力先生的许多文章曾在<读书>中发表(<读书>是我本人最喜欢的书评类读物.我曾经在旧书摊淘到很多.甚至八十年代的纸页发黄的都有找到).编辑黄平曾讲.<读书>的选稿标准是"内行看门道.外行看热闹"--苏力先生的文章无疑是合乎他们的品位的. 我一度因为法学教材里面充斥着大量政治性的内容.痛恨法学的学习.甚至连考试前应付考试而背书都深感恶心.
但是.这本书无疑是洗去了很多我对于法学的误解与偏见.
大陆的教材的编写无疑受到了[教育行政体制[上的[不可抗力"的阻挠.而且课程安排上许多法学院将抽象的法理学安排得最早.让学生难以捉摸.
苏力先生＜法学本科教育的研究与思考＞(见＜法治及其本土资源＞(中国政法大学出版社1996年10月第一版苏力著))说.[我建议.从第一学年开始就讲授民法总论.第二年开始讲授刑法.刑诉和民法.事实上将这些课程作为法律系的基础理论课.而将诸如法理学.法律史等理论程排在三四年级上.之所以作这种安排.并不是不要或弱化理论.而是因为民法.刑法和诉讼法实际是一切法律的基础理论"
其实如果这种改革有困难的话.完全可以指定将这类似的法学家的学术随笔类(再如刘星的<西窗法语>)课外阅读作业作为弥补法理学枯燥难学的补充.
我倘若早些读的话.可能浪费的时间会少很多
读<制度是如何形成的>
这本书汇集了作者这些年发表的部分论文.学术随笔和读书笔记.老师一贯的做法是从身边日常的[俗话.俗语或俗事"出发.分析出令人惊叹的学术意义来.本书亦是如此.对我们习以为常的一些观点.看法或认为想当然的东西进行了细致的分析.比如对[法"字与<说文解字>不同的解说.比如对已经意识形态化的[人治"的重新审视.比如对[犯罪嫌疑人"和政治正确的剖析.比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等.这些出人意料又让人颇为折服的解说.常常让人耳目一新.掩卷沉思.尽管有时候我不一定同意老师的观点.但是他对问题的态度.对观点的论证过程.特别是他独特的叙述方式.足以让我们在阅读的同时感觉到思考的愉悦.让人感觉[原来文章可以这样写.原来理论可以这样表述.原来我们的周围还有这么多的理论素材".尽管有的学者也对此提出了善意的批评(我是在网上了解到的).
总体的感觉已经说了.下面就来具体的谈谈一些问题吧:
1.为什么[朝朝暮暮"--讲的是两性之间的恋爱.婚姻以及性之间的问题.作者在用法律分析的时候.似乎运用较多的社会学方面的知识.我非常同意老师的几个观点:一.仸何的婚姻制度必须和社会的需求相适应,二仸何的婚姻制度.不能由少部分人决定其
合理性.而应该考虑到绝大多数人的需要,三.离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数.四.传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女的[自由"的同时.也规制了(特别是通过社会舆论)规制了男人的行为.从这个角度讲其也是一种对女人的保护--
2.我和你深深嵌在这个世界中--老师对戴安娜之死的一些看法.分析了戴安娜之死中媒体和那几位记者应该承担的责仸.引起人们的反思:为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪.在苏力老师看来.其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种[符号".而人们之所以关注她超过其他的人并将责仸推倒那几位记者身上在于[当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时.社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身".在现代社会陷入巨大的精神分裂的情况下.戴安娜一方面利用了媒体型塑了自己的形象.另一方面又被其所害.尽管这并不对其死亡起决定性的影响.可怕的是.在现代社会的这种分裂中.我们看到媒体和公众仍旧会毫不悔改地继续加深这种分裂.哪怕它是以一种[反省"的方式.
3.罪犯.犯罪嫌疑人和政治正确--我很感兴趣的一篇文章.学问和睿智的完美体现.用来一些假设性的事例(详见P38)告诉我们:有些原则是有特别的适用对象的或者说主要的适用对象的.而且原则的确立时为了杜绝某些错误的观点.所以当我接触到这些原则的时候.我们应该首先理解这些.切不可将该原则推之四海.语境化的东西不能一般化.普适化.特别是在政治正确的强力下.我们更容易犯这样的错误.如果真的这样那就是[一种地地道道的语言和思想的暴政".[仸何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要.而不是为了迈向某个确定的方向.在这个意义上看.一个发展也许只是一轮新试错的开始".
4.制度是如何形成的?--关于马伯里诉麦迪逊案的故事.先说明一点.该文中老师有一些错误.特别是细微的事实上和日期上.瑕不掩瑜.老师的观点还是很富有哲理的.作者通过马歇尔诉麦迪逊案的分析.对于制度的发生与形成得出了这样几点认识:一.仅仅追求个人的动机或以[道德"来评价历史和制度的形成是不贴切的.至少是不完整的.因为近代以来.由于对人类理性的力量的过分崇拜.我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开.视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物.把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来,我们不仅日益注重制度设计.而且在设计时.也往往注重所谓的制度的[本质关系",在考察一个制度时.也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁.崇高的起源.而一个制度的失败.也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷.然而.制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的.在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环,而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来[凝视"(福柯语)它和凝视我们自己.二.制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的.而更多是历时性的.制度的发生.形成和确立都是在时间的流逝中完成的.是在无数人的历史活动中形成的.三.社会的构成在仸何时候都不可能只依赖某一个制度.而需要的是一套相互制约和补充的制度,这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的.而且可能更重要的是包括了社会中不断形成.发展.变化的惯例.习惯.道德和风俗这样一些非正式的制度.四.制度的形成不是理性设计的或具
有偶然性时.但也不完全是随机的.无需仸何条件的.而是需要有多种社会的因素.包括有法学家.法律家的职业因素和努力.
5.把道德放在社会生活的合适位置--标题已经充分地说明了老师的观点.[有过这样的时代吗?公众认为社会道德水准正在提高?"面对这个问题.我是不敢发言的.但我想我还是能明白苏力老师的意思:在现代社会中.道德可能实际具有的地位.不是我或你认为应该具有的地位.非常认同下面这个观点:学者的议论往往只是有助于理解问题.而不是解决问题.
6.这里没有不动产--从西藏的故事讲起.说的是法律的移植问题.[不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据`外国有的我们也要有`这样一种简单逻辑.不仅会浪费大量的人力物力.而且移植过来也是白费力气.最令人可怕的是.这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的.一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫".
7.家族的地里构成--充分展现老师思考路径的一篇文章:[别人想不到的.你就去想,别人不敢做的.你就去尝试,别人想到了而这样理解的.你就换一种思路".[感受有挑战意味的事实也并不只是为了推翻已有的习惯命题,还是要尽可能尊重以被广泛接受的命题.尽可能把旧命题纳入新的命题中.形成一个更具包容解释力的理论命题.只有当新旧命题完全无法兼容时.才大胆且果敢地同哪怕是被他人都当作真理的旧命题决绝.学术的目的不是挑战.也不是反抗.不是提出一个[前不见古人.后不见来者"因此只能[独怅然而泪下"的思想和观点.而在于推进理论的解说力以及这种解说力中蕴涵的(因此是尚未工具化的)更有效率地改造世界的进路.角度.方向和方案"(摘自P90).
8.法律和科技问题的法理重构--作者向读者展示的一种法律进化论的观点.同时表现了作者在科技飞速发展.高度发达情况下.对法律执着的信心.
9.透视中国农村的司法需求--从金桂兰法官经验说起的中国司法现实.作者指出:法学界需要关注农村的法律需求.理解农村司法的特点,特别是应注意到:中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的.同时又是在发展和转型中的大国.我们思考问题.必须针对中国的这些特点.问题和需求来设计改革调整司法制度.而不是教条主义地按照某种法治或司法制度的理念来设计改造司法制度和法官体系.
10.阅读中国市场经济中秩序--用形象的比喻指出中国市场经济的现状并不是很多人认为的那样[无序".中国只是没有按照[常规"走而已.并不一定就是[出轨".
在本书的第二编主要讲的是[法"的故事.第三编主要是老师的一些书评.应该说老师的想法很多.也很新颖.譬如[法"的解释问题.不是原来的[平之".而是[从上而下".感觉很有说服力.[反思法学的特点"和[法学知识的分类"触动我的有两点:一是感受法学知识的[社会大环境"需求和法学知识的三种类型.二是让我产生一种思考政治学的特点以及其分类的思考.后一问题的答案基本上也和法学差不多.政治哲学是纯粹理性的.政治科学则是实践理性和技艺.前一个问题很复杂.我的看法是政治思想能在一个动荡的社会环境下蓬勃发展.而完美的.合乎规则的政治学则只能在比较宽松的环境内发展.[法律如何信仰"是个严肃的问题.我还是同意老师的看法的:能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的.而且信仰法律并不是
一个只要下决心信仰就能信仰的事件.而是一个过程.或者说是一系列社会活动.经验.感受之中而达到的[皈依"--
说得很多了.还是大家去读原书吧!
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