论竞技体育恶意伤害行为的刑法规制

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 论竞技体育恶意伤害行为的刑法规制 作者：王桢 来源：《山东体育学院学报》2014年第04期

摘要：对竞技体育中恶意伤害行为的范围进行划分，在对现有的主流理论不足进行分析的基础上，用违法阶层论对其进行修改与补正。将竞技体育中的恶意伤害行为纳入到刑法的规制之下，解决了何种情况下刑法可以对竞技体育中的伤害行为进行处罚，并在提出运动员的等级与经验、技术动作的规范性与目的性、伤害前的情绪流露与运动员的技术风格等证据法上认定竞技恶意伤害的标准。

关键词：竞技体育；刑法规制；竞技违法阶层论；竞技恶意伤害 中图分类号：G80-051文献标识码：A文章编号：1006-2076（2014）04-0017-06 Abstract：The range of malicious injury behaviors in competitive are divided and the existing deficiencies of the mainstream theory are analyzed， based on which the risk theory is employed for modification and correction. To include the malicious behavior under the criminal regulation makes it clear under which circumstances the criminal law can be used to punish the malicious behavior in competitive sports， which has provided a reliable legal protection for the healthy and orderly development of competitive sports.

Key words：competitive sports； criminal law； risk theory of class； athletic injury 体育运动的作用在于强健人们的体魄，磨练人们的意志，对于促进人的全面发展起着重要的作用[1]。特别是竞技体育运动，以其特有的对抗性、观赏性唤起人们心中的激情，使人们更加热爱生活。然而，高强度的对抗和高超技艺的背后伴随的是高风险性，从一般的运动生活到业余比赛到职业竞技比赛，我国都会每年发生大量的体育伤害事件，其中运动员重伤、死亡的事例并不少见。而这些伤害可能来自于竞技体育的本身，可能来自于运动员自己的疏忽，但更多的时候来自于对方运动员的恶意伤害行为。面对竞技体育中的恶意伤害行为，是否有必要动用刑法进行调整，在刑法上认定竞技恶意伤害标准又是否具有可操作性，这是刑法学和体育法学共同面临的重要问题。

1刑法规制竞技恶意伤害行为的现实依据 1.1竞技体育中恶意伤害行为的现状 由于竞技体育伤害的不可避免性，从业余比赛到职业的竞技比赛总是伴随着伤害的发生，而其中不乏恶意伤害。1996年世纪拳王争霸赛上，泰森咬掉霍利菲尔德的耳朵；2004年中国足球超级联赛首场比赛现代队隋东亮将冠城队刘玉建铲成重伤；2009年巴西杯决赛中，球员达历桑得罗恶意踢倒球员威廉；2013年CBA联赛第24轮，北京主场对阵青岛比赛中麦蒂肘龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 击吉喆……这些案例只是竞技场上恶意伤害行为的冰山一角。现实生活中，竞技体育的恶意伤害行为不胜枚举，始终笼罩在运动员的周围。其后果是，有的运动员因为恶意伤害行为终身残疾，更甚者失去生命；有的运动员因为恶意伤害行为运动生命缩短，技术水平下滑；更重要的是恶意伤害行为使得运动员忙于自我保护，而不敢进行激烈的身体对抗，限制竞技运动整体水平的发展。职是之故，竞技体育中的恶意伤害行为越是多发、严重，就越需要强有力的法律保护运动员的法益。

1.2现行规制缺失，界定困难放纵竞技恶意伤害行为 我国的体育运动事业开始于20世纪的20年代，特别是改革开放后竞技体育运动的水平发展迅猛。但是与我国体育事业发展相比，我国有关体育竞技伤害犯罪的相关立法还相当滞后，未见有专门性的规定。对竞技体育伤害行为的理论研究也刚刚起步，许多发生在竞技体育比赛中，有技术动作外观的恶意伤害行为因为难以界定，都被当做非罪处理，竞技体育运动中严重侵害运动员法益的行为得不到该当的处罚，不利于保证运动员的合法权益。因此，对于造成严重后果的竞技恶意伤害行为，有必要在刑法上进行规制与界定，打击恶意伤害行为，保障运动员的合法权益和体育运动健康、有序的发展。

1.3竞技体育运动中存在刑法所保护的法益 我国的刑法学中，虽然没有体育刑法这一专门学科，但这并不意味着刑法不保护竞技体育中的法益。虽然我国也未有明确的法律条文划定竞技体育中的法益来源，但是根据前实定法益的概念，竞技体育运动的法益并非出自刑法的条文，这些法益可以从体育运动社会的现实产生，也可以从宪法的精神中推导出来，因为“一个在刑事政策上有制约力的权利，会从我国的宪法所昭示的个人自由之上法治理念所产生”[2]。而这些法益就是刑法所必须予以保护的权益。对竞技体育来说，公平比赛是其核心法益，它纳入了友谊比赛的概念即尊重对手以及永远以正确心态从事体育运动。公平比赛是一种思维方式而不是行为方式，关系到消除欺骗、耍花招、兴奋剂、暴力等[3]。所以具有以下子法益：运动员的生命、身体健康、公平竞赛、体育运动的真实性和纯洁性等。

正因为如此，刑法应当对竞技体育的领域中严重的恶意伤害行为给予处罚，在保护每位运动员的同时，预防恶意伤害行为的再度发生。

2刑法规制竞技恶意伤害行为的理论依据 刑法理论界把竞技体育中的恶意伤害行为作为犯罪来看待尚有争论，司法实务中又缺少对竞技体育中的恶意伤害行为定罪量刑的案例。现有的理论把竞技体育中的伤害行为排除在犯罪之外的主流学说有：正当业务说、被害人承诺说、社会相当性说以及法益衡量说。所有的学说都把竞技体育本身风险所造成的人身伤害排除在犯罪之外，这在保证竞技体育运动的对抗性和观赏性层面无可非议，但容易忽略、放纵产生于竞技体育中的恶意伤害行为。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 2.1竞技恶意伤害行为非罪化的理论批判 2.1.1正当业务说之不足。所谓正当业务，是指从事业务之人，在业务必要上所为之正当行为，阻却其违法性[4]。“我国刑法学界关于竞技体育中的人身伤害一般都是放在正当的业务行为中进行研究，从而排除该行为的违法性[5]。”例如马克昌教授认为：“竞技体育是危险性很高运动，稍有不慎容易致运动员的伤残丧失生命。由于其属于正当的业务行为，只要遵守了有关竞技规则，非故意违反比赛规则，就排除犯罪性，不负刑事责任[6]。”

应当说正当业务说对于解释竞技体育中的人身伤害很有说服力，但是美中不足的是正当的业务说无法把职业运动员以外的运动员（业余运动员、大学生运动员）或者普通的体育运动员参加的运动比赛解释为业务行为。同时正当的业务说也没有给出判断属于正常竞技体育业务的判断标准，所以需要对其理论进行补充。

2.1.2被害人承诺说之误解。所谓被害人承诺说是指，被害人的承诺符合一定条件便可以排除被害人法益的行为的违法性。罗马法谚上就有“得到承诺的行为不违法”的格言[7]。一般人们认为对于运动员参加竞技比赛而受到的人身伤害也可以用被害人的承诺来解释，即运动员站在赛场竞技，便以自己的实际行动表示接受竞技运动本身的风险以及对手给自己带来的伤害。

应当说运动员承诺说有一定的说服力，具体体现在运动员接受竞技体育自发的风险上。但是在运动员接受对手给自己带来的伤害的层面上存在一定的误解。首先并非竞技运动中的所有风险运动员都有接受的义务，对于那些对手故意制造的风险，运动员没有容忍这种不法的义务。正如美国学者harary所说的那样：“一个人不会免除另外一个因其违法行为而承担的刑事责任[8]。”其次，被害人对于承诺的法益必须具有处分权。重伤与死亡相对应的法益，运动员通常没有处分的权利。所以运动员以参加比赛这种默认的方式承诺的事项应当是“如果是竞技运动自发的伤害以及你以正常、符合竞技规则的行为造成的伤害，我可以接受。但是如果你故意违反运动规则造成人身的伤害，这是不允许的。”修正了这种误解后，被害人承诺理论似乎可以在宏观的层面解释竞技体育中的伤害行为，但又有一个新问题相伴而生，“竞技体育中何种的风险是被刑法排斥、所不容许的？”这一理论无法解决这一问题，所以仍然需要对其进行一定的补充，本文的第三部分将着重说明。

2.1.3社会相当性说之瑕疵。社会相当性说指的是，将竞技体育行为作为具有社会相当性超法规违法阻却事由，作为体育活动而进行的摔跤拳击等活动，虽然不能说是业务，但是只要社会一般观念认为是正当的，就应当认为是正当的行为阻却违法[9]。

应当说社会相当性说从社会学入手，重视社会的一般观念以及社会整体利益对刑事法律的影响，具有一定的新颖性。但是社会观念本身就是变化、不清晰的，使用社会观念这种模糊而变化的事物去解释刑法，颇具主观随意性，易造成刑法的滥用，违反罪刑法定主义。另外，社会观念上的竞技体育的正当性并不能掩盖竞技体育中个人行为的违法性，所以社会相当性说无法为竞技体育中伤害行为提供正当化的依据。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 2.1.4法益衡量说之缺憾。法益衡量说指的是，当两种法益存在不可避免的冲突时，应当考虑何者对于人类社会的发展、文明的进步起到的积极作用更大，进而给予这种法益以优先的保护。从宏观上来看，运动员的个人法益显然小于竞技体育整体的法益带给人们的积极作用，那么法律也应当尊重这种更大、更优越的法益，优先保护竞技体育运动的整体发展，把发生在竞技体育运动中的伤害行为作为非罪来对待。

应当说法益衡量说着重于整体利益的衡量，对于促进整个竞技体育事业的发展有着举足轻重的作用。但是法益衡量说忽略了对运动员个人法益的保护，虽然个人法益整体相对社会法益是较轻微的法益，但是对于个人来说它就是运动员的全部。因为“在法律慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家[10]”。法律不仅着眼于整体，更加关注个人。所以法益衡量说的缺憾就在于没有取得保护竞技体育的发展与保护运动员的个人法益之间的平衡。

2.2刑法规制竞技恶意伤害行为的违法根据与责任根据 2.2.1违法性根据。正常合理的竞技体育动作当然属于不具有违法性。但是，当一个运动员以明显超出竞技规范的动作造成其他运动员身体伤害时，应当得到法律的负面评价。而在竞技体育违法性这个问题上存在三个层次：第一层是不被竞技体育运动的规则所允许的违法；第二层是不被侵权法、体育法所允许的违法；第三层是不被刑法所允许的违法。三个层级在处罚的力度上是递进关系，组成了一个严密的逻辑体系，将竞技体育中整体的违法性进行细致的划分，解决了在何种情况下刑法可以对某种竞技行为进行处罚的问题。