论实行行为的分类与解释论纲(一)
- 格式:docx
- 大小:15.43 KB
- 文档页数:4
基本概念1.间接正犯:行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者,从而支配构成要件实现的犯罪主体,就是间接正犯。
2.共犯独立性说:共犯的可罚性在于共犯的行为本身,共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。
共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意,这是主观主义立场。
3.共犯从属性说:共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪,并使法益受到具体、紧迫的危险。
如果被教唆者没有实行被教唆的罪,教唆者不成立犯罪;如果被帮助的人没有实行被帮助的罪,帮助者的行为不成立犯罪。
4.未遂的教唆:指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。
5.间接教唆:是指教唆教唆者的情况,教唆行为本身也是犯罪行为,故教唆他人实施教唆犯罪的,仍然是教唆犯。
对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。
6.帮助犯:指帮助正犯实行犯罪的人。
7.共犯的正犯化:刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为,并为其设置了独立的法定刑,属于共犯的正犯化,包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。
重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件:对实行者具有支配力。
(一)间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪,或利用他人的错误支配犯罪事实。
2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。
3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为,但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
(二)间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素(1)行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为:利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。
结果无价值论认为有意性不属于行为的要素,此种情况成立教唆犯。
(2)真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为,则属于间接正犯;如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为,则属于直接正犯。
2.被利用者具有违法阻却事由(1)利用他人的合法行为:区分是否支配犯罪事实(2)利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志,或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误,导致被害人实施了损害自己法益的行为时,由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性,故应认定利用者成立间接正犯。
第八章第一节危害行为行为-危害行为-实行行为不作为一、行为概述2、行为的不同含义和地位(1)自然行为:有体性(2)有意行为:有意性(3)危害行为:有害性(4)实行行为:实行性构成要件行为3、行为理论(作为犯罪论体系基础的“犯罪行为”的性质和特征)因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论4、“犯罪行为”(危害行为)的特征和要素(1)举止性(体素)(2)有意性(心素)❖不具主观意愿的行为:反射动作、机械动作、本能动作❖具有主观意愿的行为:自动化动作、冲动行为、精神胁迫行为(胁从犯)、忘却行为(忘却犯)、原因上的自由行为(3)危害性:客观上侵害法益或具有侵害法益的危险性5、实行行为与非实行行为(预备、教唆、帮助行为)(1)形式上是刑法分则规定的行为,着手(2)实质上是直接造成法益侵害的行为(3)直接正犯行为、间接正犯行为(支配他人)(4)特殊情况下刑法分则会将某些非实行行为规定为实行二、实行行为的形式(一)作为:“不当为而为之” (违反禁止性规范)❖利用自身身体动作实施的作为❖利用工具实施的作为❖利用动物实施的作为(关联:对动物侵害防卫是正当防卫还是紧急避险)❖利用自然力实施的作为(关联:因果关系的判断)❖利用他人实施的作为(间接正犯)❖宋福祥故意杀人案❖1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵撕打。
李霞说:“三天两头吵,活着还不如死了。
”被告人宋福祥说:“那你就去死。
”后李霞在寻找准备自缢的凳子时,宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。
叶走后,二人又发生吵骂撕打。
李霞又寻找自缢用的绳子,宋福祥意识到李要自杀,但却无动于衷。
直到听到李垫脚用的凳子响声后,宋才起身过去,但其仍未采取有效措施或呼叫近邻,而是离开现场到一里以外的父母家中去告诉自己父母,待其家人赶到时,李霞已无法抢救而死亡。
经河南省南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定:李霞系机械性窒息死亡自缢。
❖河南省南阳市人民法院审理认为,被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢,应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生,在家中只有夫妻二人这样的特定环境中,被告人宋福祥负有特定义务,其放任李霞自缢身亡的行为,已构成故意杀人罪不作为,但情节较轻。
“教唆他人犯罪的”之解释李瑞杰【摘要】我国采取的是不同于共犯从属性说的单一正犯体系,“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”,不限于实行行为.所以,该款包括教唆他人直接实行犯罪、教唆他人与第三人共同直接实行犯罪、教唆他人帮助第三人犯罪、教唆他人教唆第三人犯罪、帮助他人(一起)教唆第三人犯罪等诸多情形.因此,在《刑法》第29条“教唆”行为主体的确定上,应当不限于德国、日本刑法中的“教唆犯”,不能等同理解中、德、日这两种语境下的“教唆犯”.我国这种独具特色的教唆犯规定,具有明显的优越性,弥补了采取共犯从属性说可能带来的处罚漏洞,避免陷入区分犯罪参与类型的泥淖,理顺了参与论的核心关系.并且,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”,对于教唆犯,应当在遵从对一般预备犯处断规则的基础上,再适用第29条第2款的未遂教唆处断规则.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2018(031)003【总页数】8页(P77-84)【关键词】教唆;正犯;帮助犯;教唆犯;预备犯;单一正犯体系【作者】李瑞杰【作者单位】南京师范大学法学院,江苏南京210023【正文语种】中文【中图分类】D924.1近些年来,受德国、日本刑法学的影响,我国不少刑法学者认为,应该用德国、日本的二元制相关学说来解释我国刑法关于共同犯罪的规定。
例如,有学者认为:“由于我国刑法承认了教唆犯的存在,便意味着认同分工分类法的价值,从此意义上说,我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。
”①陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第5页。
更有学者认为:“正犯=主犯,帮助犯=从犯(还包括胁从犯),即我国规定了正犯(主犯)、帮助犯(从犯)、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。
”②杨金彪:《分工分类与作用分类的同一》,载《环球法律评论》2009年第3期。
相同观点参见陈兴良:《共犯论:二元制与单一制的比较》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心编:《刑事法热点问题的国际视野》,北京大学出版社2010年版,第155页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第354页;周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,载《法学研究》2013年第4期。
《柏浪涛讲刑法》笔记【刑法总论】一、刑法论(一)刑法的功能1.保护法益﹣保障人权2.事实存疑时有利于被告(二)刑法的解释1.解释技巧:类推解释——扩大解释2.解释理由:文理解释(符合词意)、体系解释(一词多义、多词一义)、当然解释(举重以明轻、举轻以明重)、目的解释(保护法益)(三)刑法的原则1.罪刑法定原则(法无禁止皆可为):保护国民预测可能性(不溯及既往、不类推)2.罪刑相适应原则:法益侵害性(客观)、可谴责性(主观)、人身危险性(再犯可能性)(四)刑法的效力1.空间效力:属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖2.时间效力:从轻兼从旧(适用未决犯,事发、判决时间点)(司法解释有特殊)二、犯罪构成(一)定罪标准:两阶层犯罪构成体系1.客观要件﹣客观阻却事由行为主体、危害行为、危害结果、因果关系正当防卫、紧急避险、被害人承诺2.主观要件——主观阻却事由犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性3.共犯问题(满足客观要见即可认定为阶段性的"犯罪")(二)定罪方法:三段论1.大前提:法律规定的构成要件2.小前提:案件事实3.结论(一个行为触犯多个罪名:想象竞合犯,应当择一重罪论处)(三)客观要件一:行为主体1.个人真正身份犯(定罪身份)、不真正身份犯。
(量刑身份)、国家工作人员(公务)2.单位(1)主体资格:私营须有法人资格,其他不需要。
例:子公司(有资格)、分公司(无资格,特例:以分公司名义、为分公司谋利)(2)主观条件:成立主要目的是犯罪或主要从事活动是犯罪的只构成个人犯罪。
3.个人与单位(1)只有单位意志+单位利益才是单位犯罪。
(2)如果单位实施了只能由个人承担的罪名(故意杀人、贷款诈骗罪),则认为单位主要责任人的个人犯罪。
4.处罚(1)单位消失,追究主要责任人责任。
(2)单位合并,仍追究原单位责任。
(四)客观要件二:行为1.危害行为(1)特征:有体性、有意性、有害性。
答案+我名字从解释的效力上,刑法解释可以分为()。
立法解释司法解释学理解释论理解释得分:40分本题分值:40分回答正确您的答案:二、判断题(共1题,共30分)得分:30分1、刑法所保护的社会关系的范围更为广泛()。
:对:错得分:30分本题分值:30分回答正确您的答案:三、单选题(共1题,共30分)得分:0分1、刑法是一个历史的()。
规章范畴转变蔓延得分:0分本题分值:30分您的答案:我国刑法解决溯及力问题的原则是()。
从旧原则从新原则从新兼从轻原则从旧兼从轻原则刑法的基本原则吧必须是贯穿全部刑法规范的原则()。
T 、适用刑法人人平等原则包括()。
定罪上的平等量刑上的平等刑罚执行上的平等制刑上的平等单选题(共1题,共30分)得分:30分1、刑法空间效力解决国家()的范围问题。
刑事责任刑事管辖刑事统治刑事适用得分:30分本题分值:30分回答正确您的答案:二、多选题(共1题,共30分)得分:30分1、刑法空间效力的原则有()。
属地原则属人原则保护原则普遍原则得分:30分本题分值:30分回答正确您的答案:三、判断题(共1题,共40分)得分:40分1、我国公民在我国领域外犯罪的原则上都适用我国的刑法()。
:对:错得分:40分本题分值:40分回答正确您的答案:、关于生效时间一般有以下规定方式()。
公布之日起生效公布时间起生效公布后一个星期之内生效公布之后经过一段时间再实行得分:40分本题分值:40分回答正确您的答案:二、单选题(共1题,共30分)得分:30分1、从新原则、即对于生效前未经审判或判决尚未确定的行为()。
新法一律具有溯及力旧法依然有溯及力新法没有溯及力旧法的溯及力一律失效得分:30分本题分值:30分回答正确您的答案:三、判断题(共1题,共30分)得分:30分1、刑法的时间效力是指刑法的生效时间()。
:对:错得分:30分本题分值:30分回答正确您的答案::对:错得分:30分本题分值:30分回答正确您的答案:二、单选题(共1题,共30分)得分:30分1、犯罪最本质最基本的特征()。
论实行行为的分类与解释论纲论文关键词:实行行为;类型;解释论文摘要:根据不同的标准,实行行为可以区分为不同的类型,其中,复合的实行行为、拟制的实行行为、间接的实行行为、共同的实行行为和过失的实行行为具有特殊性,需要在刑法理论上特别研究。
实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为。
作为“行为刑法”的根本范畴,实行行为的众多问题需要在理论上深入研究,本文拟对其典型类型及所涉及的解释论问题作必要探讨。
一、单一的实行行为与复合的实行行为根据构成要素的单复,实行行为可以区分为单一的实行行为与复合的实行行为。
所谓单一的实行行为,是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由单一要素构成的情形。
我国刑法分则条文规定的犯罪,如故意杀人罪、盗窃罪等大多数都是由单一的实行行为构成。
其中,有的是绝对单一的实行行为,如故意杀人罪;有的是选择性单一的实行行为,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
在选择性单一的实行行为中,行为人选择一个实行行为实施,成立一罪,即使选杼数个实行行为实施,也仍然只按照一罪处罚。
复合实行行为是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由复合行为要素组成的情形,最为典型的复合实行行为如我国刑法规定的强奸罪、抢劫罪、诬告陷害罪等。
在复合实行行为中,作为具体犯罪构成客观要素的每一个行为都为刑法分则规定,因此,原则上每一个构成要素的行为都属于特定犯罪的实行行为。
与单一实行行为相比,复合实行行为在诸多方面表现了其复杂性:第一、从侵犯的客体看,由复合实行行为成立的犯罪往往侵犯的是复杂客体。
第二、从组成复合实行行为内部要素的各个行为问的关系看,有的是从属关系,有的则是并列关系。
比如抢劫罪中作为手段的暴力行为和劫取财物的行为之间存在的就是手段和目的的牵连关系。
而如诬告陷害罪,捏造犯罪事实的行为和向司法机关告发的行为都属于犯罪的实行行为,但两者之间则属于并列关系。
第三、从构成要素各行为在特定犯罪中的地位看,也不一样。
有的只实行前一行为而未实行后一行为,便成立犯罪的未遂或中止,如强奸罪,行为人只实施暴力行为而未实施奸淫行为的,成立强奸罪的犯罪中止或者犯罪未遂;有的实行前一行为而未实行后一行为的,则不可能构成犯罪,如诬告陷害罪,若行为人仅实施捏造犯罪事实的行为而未告发的,不成立犯罪。
刑法(马工程)1.名词解释1、刑法:掌握政权的统治阶级,为了维护其阶级利益和统治秩序,根据本阶级的意志,以国家的名义颁布的,规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范的总和。
有广义和狭义之分,在我国,狭义的指系统规定犯罪,刑事责任和刑罚的刑法典;广义的指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。
2.单行刑法:是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。
3.附属刑法:即民法,行政法,经济法等非刑事法律文件中有关具体犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范。
4.刑法体系:广义的指刑法的各种渊源及其相互关系;狭义的指刑法典的组成和结构。
5.立法解释:最高立法机关对刑法的含义所作的解释。
6.司法解释:指有最高司法机关对刑法的含义所做的解释。
7.学理解释:指专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。
8.文理解释:指对法律条文的字义,包括单词、概念、术语,从文理上所作的解释。
9.论理解释:指按照立法精神,联系有关情况,从逻辑上所做的解释。
包括a)当然解释:指刑法规定虽未明示某一事项,但依规范目的、事务属性和形式逻辑,将该事项当然包含在该规范使用范围之内的解释。
b)扩张解释:是指根据立法原意,对刑法条文作超过字面意思的解释。
c)限制解释:是指根据立法原意,对刑法条文作狭于字面意思的解释。
4、刑法基本原则:刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义,并体现我国刑事法治的基本精神的准则。
具体来说有以下两点:(1)刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范,具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。
(2)刑法基本原则必须体现我国刑事法治的基本精神,这就是坚持法治,摒弃人治;坚持平等,反对特权;讲求公正,反对徇私。
10.罪行法定原则:罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。
布卢姆的教学目标分类理论对教育目标分类体系的设想,最初是1948年由出席在波士顿召开的美国心理学年会的一些考试专家在一次正式会议上提出的。
其主要代表人物有布卢姆、克拉斯沃尔(D.R.Krathwohl)等人。
布卢姆等人把教育目标分为三大领域──认知领域(cognitive domain)、情感领域(affective domain)和动作技能领域(psychomotor domain)。
他们的教育目标分类强调指导教学过程和对结果实行评价,其实是一种教学目标分类。
(一)认知领域的目标分类布卢姆等人在1956年出版的《教育目标分类学,第一分册:认知领域》中把认知领域的目标分为六个亚领域,即知识(knowledge)、领会(comprehension)、使用(application)、分析(analysis)、综合(synthesis)和评价(evaluation)。
1.知识知识目标要求学生在学习情境中把某种信息储存有大脑中,以后所要做的就是回忆这些信息。
知识这个类别所涉及的主要心理过程是记忆。
在知识的测验情境中,提问的形式与最初的学习情境中的形式有所不同,这要求学生在回答下列问题时有一定水准上的联想和判断过程,但这仅仅是一小局部;在其他类别的学习和测验中也有记忆,同样这也仅仅一小局部。
知识包括具体的知识、处理具体事物的方式方法的知识、学科领域中的普遍原理和抽象概念的知识三大类,每一类型又包括若干个小类型。
(1)具体的知识是指对具体的、孤立的片断信息的回忆。
它包括:①术语的知识,即具体符号的指称事物的知识,如熟悉的大量词汇的一般意义;②具体事实的知识,指日期、事件、人物、地点等方面的知识,如对某些特定文化中的主要事实的回忆。
(2)处理事物的方式方法的知识,是指相关组织、研究、判断和批评的方式方法的知识。
它包括:①惯例的知识,即相关对待和表达各种现象和观点的独特方式的知识,如理解演讲与写作中的准确形式和习惯用法;②趋势和顺序的知识,即时间方面各种现象所发生的过程、方向和运动的知识,如最近50年美国政府的发展趋势;③分类和类别的知识,即相关类别、组织、部类及排列的知识,如各类文献的范围;④准则的知识,即相关检验和判断各种事实、原理、观点和行为所依据的准则的知识,如对某种作品及其阅读目的作出适当判断的准则;⑤方法论的知识,即相关在某一特定学科领域使用的以及在调查特定的问题和现象时所用的探究方法、技巧和步骤的知识,如相关用科学方法评价健全概念的知识。
中华人民共和国刑法释义刑法解释:第一条【制定刑法的目的和根据】第一条为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。
【解释】本条是关于制定刑法的目的和根据的规定。
刑法和其他法律一样,是建立在一定的社会经济基础之上的上层建筑的一部分,是社会经济基础的反映。
根据我国宪法的规定,我国是实行人民民主专政的社会主义国家。
这一性质决定了我国的刑法与其他资本主义国家的刑法有着本质的不同。
在制定刑法的目的和立法根据的规定中明确地体现了我国刑法的本质特征。
本条主要规定了以下两方面内容:一、制定刑法的目的根据本条的规定,制定我国刑法的目的就是为了“惩罚犯罪,保护人民”。
我国《宪法》第一条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。
”因此,它决定了我国的刑法与其他一切剥削阶级的刑法是根本不同的,它是工人阶级和广大人民意志的体现,是保护社会主义经济基础、政治制度和社会秩序的有力工具,是掌握在工人阶级和广大人民手中的法律武器,因而也就决定了制定我国刑法的目的只能是“惩罚犯罪,保护人民”。
其中“惩罚犯罪”,就是通过刑法,规定什么是犯罪,哪些行为是犯罪,犯什么罪应受到什么样的惩罚的方式,对任何触犯刑法规定的犯罪分子,依照刑法的规定追究其刑事责任。
为惩罚犯罪提供法律武器,这是制定刑法的目的之一。
“保护人民”是制定刑法的根本目的,这里所说的“保护人民”,不仅是指保护人民个人的人身权利、民主权利、财产权利等合法权利不受侵犯,也包括代表人民根本利益的国家安全、社会主义政治制度、社会主义经济基础不遭到破坏。
二、制定刑法的依据根据本条的规定,制定我国刑法的依据有两个:一是宪法;二是我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况。
宪法关于国家维护社会秩序、镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济秩序的犯罪活动,惩办和改造犯罪分子的规定,关于国家的政治、经济的基本制度的规定,关于保护公共财产、公民私人所有的财产的规定,关于保护人身权利、民主权利的规定等等,都是制定刑法的依据。
论实行行为的分类与解释论纲(一)论文关键词:实行行为;类型;解释论文摘要:根据不同的标准,实行行为可以区分为不同的类型,其中,复合的实行行为、拟制的实行行为、间接的实行行为、共同的实行行为和过失的实行行为具有特殊性,需要在刑法理论上特别研究。
实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为。
作为“行为刑法”的根本范畴,实行行为的众多问题需要在理论上深入研究,本文拟对其典型类型及所涉及的解释论问题作必要探讨。
一、单一的实行行为与复合的实行行为根据构成要素的单复,实行行为可以区分为单一的实行行为与复合的实行行为。
所谓单一的实行行为,是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由单一要素构成的情形。
我国刑法分则条文规定的犯罪,如故意杀人罪、盗窃罪等大多数都是由单一的实行行为构成。
其中,有的是绝对单一的实行行为,如故意杀人罪;有的是选择性单一的实行行为,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
在选择性单一的实行行为中,行为人选择一个实行行为实施,成立一罪,即使选择数个实行行为实施,也仍然只按照一罪处罚。
复合实行行为是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由复合行为要素组成的情形,最为典型的复合实行行为如我国刑法规定的强奸罪、抢劫罪、诬告陷害罪等。
在复合实行行为中,作为具体犯罪构成客观要素的每一个行为都为刑法分则规定,因此,原则上每一个构成要素的行为都属于特定犯罪的实行行为。
与单一实行行为相比,复合实行行为在诸多方面表现了其复杂性:第一、从侵犯的客体看,由复合实行行为成立的犯罪往往侵犯的是复杂客体。
第二、从组成复合实行行为内部要素的各个行为问的关系看,有的是从属关系,有的则是并列关系。
比如抢劫罪中作为手段的暴力行为和劫取财物的行为之间存在的就是手段和目的的牵连关系。
而如诬告陷害罪,捏造犯罪事实的行为和向司法机关告发的行为都属于犯罪的实行行为,但两者之间则属于并列关系。
第三、从构成要素各行为在特定犯罪中的地位看,也不一样。
有的只实行前一行为而未实行后一行为,便成立犯罪的未遂或中止,如强奸罪,行为人只实施暴力行为而未实施奸淫行为的,成立强奸罪的犯罪中止或者犯罪未遂;有的实行前一行为而未实行后一行为的,则不可能构成犯罪,如诬告陷害罪,若行为人仅实施捏造犯罪事实的行为而未告发的,不成立犯罪。
理论上区分单一实行行为与复合实行行为具有重要的意义:首先,有助于科学认定犯罪的阶段与停止形态。
在由单一实行行为构成的犯罪中,一般来说,只要行为人一开始实施实行行为,法益的侵害就面临现实的危险,因此,即可以认定为实行的着手。
在由于行为人意志以外的原因未得逞的,成立犯罪未遂。
但在复合实行行为构成的犯罪中,则需要具体分析。
有些由复合实行行为构成的犯罪,如强奸罪、抢劫罪,只要行为人开始实施做为手段的暴力行为,法益的侵害即面临现实的危险,可以认定为实行的着手,当由于行为人人意志以外的原因未完成犯罪的,则成立未遂犯;但是,也有另外一些复行为犯,如诬告陷害罪、招摇撞骗罪等,当行为人只是实施了刑法分则规定的前一个构成要件的行为,如捏造犯罪事实的行为,虽然可以说行为人已经开始实施了犯罪的实行行为,但是在此阶段由于还不存在法益侵害的危险。
即使由于意志以外的原因犯罪未完成的,也不宜认定为犯罪未遂。
其次,有助于共同犯罪场合的准确定罪。
两人以上共同实施由单一实行行为构成的犯罪的场合,虽然行为人之间也可能存在分工,但不同行为人实施的行为性质是完全相同的,因此,行为人的性质容易认定。
但在复合实行行为的情况下,不同行为人实施的行为的具体性质可能存在差别,比如在强奸罪中甲行为人可能实施的作为手段的暴力行为,乙行为人实施的则可能是作为目的行为的奸淫行为。
但不管行为人实施的是手段行为还是目的行为,由于都属于强奸罪的实行行为,因此,甲、乙都成立强奸罪的实行(正)犯。
二、普通的实行行为与拟制的实行行为根据实行行为属性的不同,实行行为可以区分为普通的实行行为和拟制的实行行为。
普通的实行行为,也可称原始的实行行为,是指刑法分则将在一般社会观念上具有实行性质的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形,如故意杀人罪的实行行为,盗窃罪的实行行为,抢劫罪的实行行为等。
所谓拟制的实行行为,是指某些本来并不属于犯罪的实行行为,而是属于共同犯罪的组织行为、教唆行为、帮助行为以及犯罪阶段形态中的预备行为,由于刑法分则的特别规定而成为另一犯罪的实行行为的情况。
根据我国的刑法规定,我国拟制的实行行为包括以下重要形态:1.组织性的实行行为。
组织行为,一般是指在犯罪集团中实施组织、领导、策划、指挥的行为。
根据我国刑法的规定,组织行为是针对犯罪集团而言的,为组织犯实施,属于共同犯罪的行为,自然是犯罪非实行行为,如组织盗窃集团的行为。
但是,当立法者将特定的组织行为规定为独立的罪名时,该行为就不再属于共同犯罪行为,而是成立该特定犯罪的实行行为。
如刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。
即使行为人实施了组织恐怖组织的行为,也不成立该恐怖犯罪的组织犯,而是构成组织、领导、参加恐怖组织罪的实行犯。
此外,属于组织性实行行为的还有我国刑法第358条规定的组织卖淫罪、294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪、317条规定的组织越狱罪等。
2.帮助性的实行行为。
帮助行为一般属于共同犯罪中使犯罪实行行为容易实施的加功或加担行为,或者维护犯罪利益的行为。
帮助行为由于对惹起法益的侵害具有因果关系,客观上对法益侵害的实现具有促进作用,各国多是将其作为独立的共犯行为类型在刑法总则中加以规定处罚,因此,帮助行为原则上属于共同犯罪中与正犯实行行为相对犯罪的非实行行为。
但是,如果刑法分则将某种帮助行为规定在刑法分则中时,该种帮助行为就不再属于犯罪的非实行行为,而成为被规定犯罪的实行行为。
在我国刑法中,协助组织卖淫罪、帮助毁灭、伪造证据罪等中的帮助行为也是属于帮助性的实行行为。
3.教唆性的实行行为。
同帮助行为一样,教唆行为也是属于共同犯罪中与正犯实行行为相对的犯罪非实行行为。
教唆行为由于积极地启动了他人的犯罪意念,创造原不存在的法益风险而被处罚。
在大陆法系,刑法一般是将其作为教唆犯进行处罚的,我国刑法也在总则中规定有教唆犯,因此,教唆犯在我国属于一种独立的共同犯罪人类型,教唆行为是与正犯实行行为相对的犯罪非实行行为。
但是当刑法分则将某种特定的教唆行为规定为独立的犯罪类型时,该特定犯罪中的教唆行为也不再属于犯罪的非实行行为,而是属于该种特定犯罪的实行行为。
我国刑法353条规定的教唆他人吸毒罪中的“教唆行为”就是属于教唆性实行行为。
4.预备性的实行行为。
预备性的实行行为是指某种行为本来属于某一犯罪的预备行为,但由于刑法分则的规定而成为另一犯罪的实行行为。
如为实施杀人行为而购买毒药的,由于购买毒药的行为在刑法分则中并没有单独规定为犯罪,因此,购买毒药的行为相对于故意杀人而言,属于犯罪的预备行为。
但若行为人为杀人而盗窃爆炸物,盗窃爆炸物相对于要实施的杀人犯罪而言,可以说是预备行为,但由于我国刑法规定有盗窃爆炸物罪,因此,盗窃爆炸物的行为就不再是故意杀人罪的预备行为,而是成立盗窃爆炸物的实行行为。
此外,我国刑法规定的属于典型预备性实行行为的犯罪是刑法205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、折扣税款发票罪。
那么,立法者为何要将上述本不属于实行行为的情况规定为特定犯罪的实行行为呢?从我国刑法的规定看,我认为,主要是基于以下原因:1.避免因无法将行为人认定为成立共同犯罪而形成处罚的漏洞。
我国刑法规定的部分组织性实行行为、教唆性实行行为、帮助性实行行为多属于该种情况。
根据我国刑法理论,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,其中,教唆犯是教唆他人犯罪的情形;帮助犯是帮助他人犯罪的形态。
教唆犯和帮助犯在犯罪的成立上,都具有从属性,如果被教唆、帮助的对象根本不可能成立犯罪,行为人便难以成立共同犯罪中的教唆犯或帮助犯。
行为人的教唆行为和帮助行为不成立共同犯罪中的教唆犯或帮助犯,并不表明该行为不可能对我国刑法保护的利益造成严重的侵害。
比如,我国刑法353条规定的教唆他人吸毒罪,虽然吸毒行为本身不成立犯罪,但教唆他人吸毒却侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的身心健康,因此,为了维护国家对毒品的管理制度保护他人的身心健康,仍然有必要将教唆他人吸毒的行为规定为犯罪进行处罚。
此外,我国刑法规定的307条帮助毁灭、伪造证据罪、358条规定的组织卖淫罪、417条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪等也都属于同样的情形。
2.前一阶段行为侵害的法益超出为后一阶段行为侵害法益的范围,有独立评价的必要。
我国刑法中规定的预备性实行行为有的属于这种情况。
预备行为是实行行为的前阶段,行为人在实施犯罪行为后进而又实施犯罪实行行为的,预备行为往往被之后的实行行为所吸收,不再具有独立评价的必要,这是预备行为与实行行为的一般关系。
比如意图杀人购买砒霜的行为,购买砒霜是杀人行为的预备行为,在行为人一旦着手实行了杀人行为时,购买砒霜的行为就不再具有独立评价的意义。
但犯罪情况复杂,实践中也存在大量预备行为无法为实行行为包容的例外情形,比如我国刑法规定的盗窃爆炸物罪等,爆炸物本身并不具有可收藏性,行为人盗窃爆炸物往往是为了实施特定的犯罪,可能是实施故意杀人,也可能是实施盗掘古墓葬,相对于故意杀人罪和盗掘古墓葬罪来说,盗窃爆炸物的行为无疑属于犯罪的预备行为,但盗窃爆炸物罪侵犯的法益是社会公共安全,无法为故意杀人等某个单一犯罪保护的法益全面涵盖,若将盗窃爆炸物的行为仅仅理解为意图实现犯罪的预备行为将无法全面评价该类行为法律性质,鉴于盗窃爆炸物行为本身已对社会公共安全具有极大的危险性,所以,有必要特别规定。
3.严厉刑罚处罚范围,有效预防特定类型犯罪的需要。
我国刑法之所以将某些组织行为规定为特定犯罪实行行为多是出于此种原因。
在我国刑法上,存在大量组织性的实行行为,如组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪、组织越狱罪、组织偷越国边境罪等。
即使刑法不设置这些特定罪名,也并非完全不能对这些行为进行刑法规制。
比如行为人实施组织越狱行为的,完全可以根据刑法总则的规定,将行为人认定为脱逃罪的组织犯。
但问题是,若按照我国共同犯罪中组织犯的理论,当越狱行为还未来得及实施就被监狱管理人员成功制止的情况下,组织者实施的行为充其量只能评价为脱逃行为的预备行为,行为人也只能成立脱逃罪的预备犯。
而对于如组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪,由于“恐怖组织罪”、“黑社会性质组织罪”都不是刑法分则规定的具体罪名,若按照共同犯罪中组织犯的理论,当“恐怖组织罪”、“黑社会性质组织罪”还没来得及实施具体犯罪时,组织者的行为将无法认定成立犯罪。
组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪等都是我国刑法中罪行严重的犯罪类型,为了体现刑法预防犯罪的机能,防患于未然,将组织、领导行为本身就作为具体的犯罪行为类型加以规定,为国家抗制该类犯罪的工作能够尽早进行提供了便利条件,也有助于防止具体类型恐怖犯罪、黑社会性质犯罪的发生。