单位犯罪不被认定自首的情况

法条分析题@刑法车润海1．我国《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

请分析：（1）前半句与后半句分别体现了刑法的何种机能？【答案】前半句体现了保护机能；后半句体现了保障机能。

（2）请列举哪些情形违反了罪刑法定原则（至少3项）？【答案】重法的溯及既往、习惯法作为定罪量刑的依据、不明确的罪状和法定刑等。

2．我国《刑法》第6条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

请分析：（1）“领域内”具体包括哪些情形？【答案】包括领土、领水、领空。

除此之外还包括悬挂中国国旗或国徽的船舶与航空器。

（2）“法律有特别规定的以外”包括哪些情形？【答案】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；香港、澳门和台湾的犯罪行为适用当地法律审判；民族自治地方制定的变通或补充规定。

3．我国《刑法》第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

（1）单位犯罪的，单位及其成员应当承担什么刑事责任？【答案】原则上是两罚制：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；例外是单罚制：仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不再追究单位的刑事责任。

（2）如果法律没有规定为单位犯罪，应如何处理？【答案】构成单位犯罪，必须有法律的明文规定。

如果法律没有规定，对组织、策划、实施危害社会行为的自然人，追究刑事责任。

4．我国《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

（1）成立故意犯罪需要认识到哪些客观事实？【答案】①对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识；②对行为结果的认识，即对行为导致或者可能导致的危害结果及其性质的认识；③对与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识；④不包括行为人认识到自己行为的违法性，但须有违法性认识的可能性。

刑法主观模拟题解析1、2019年2月，刘某通过虚报注册资本，成立薄小公司，主要从事正当业务经营。

直至2020年2月，因为爆发疫情，刘某发现口罩行业可以谋取暴利，于是召开股东会讨论，经全体股东一致同意后，公司开始在互联网上设立医用口罩销售网站，通过互联网向客户销售不符合医用标准的口罩，并且定点卖往医疗机构，获利上百万。

后来因公司没有年检而被工商局注销。

刘某被抓获。

刘某的妻子宋某得知刘某被公安机关抓走后，便与刘某离婚，光明正大的带着刘某的儿子刘小某和隔壁安某居住在一起。

平日里宋某对儿子不加以管教，一日，宋某回到家中，发现儿子刘小某（16岁）正在对同班同学任小花实施强奸，宋某心想：“果然和你爹一个德行”，于是置之不理，悄然离开。

2020年6月，安某发现楼下邻居家中着火，奋不顾身前去救火，在卧室中发现一个婴儿，但是由于火势过猛，安某只能将孩子抛出窗外。

小孩落地后受重伤，安某跳下去后欲将孩子送往医院，但宋某此时过来说：多一事不如少一事，让这孩子自生自灭吧。

二人遂离去，后孩子因得不到救助而死亡。

2020年8月，安某怀疑宋某和别人有染，心生杀意，做饭时放了三包毒鼠强欲毒死宋某，宋某中毒后，安某见其痛苦不堪，回想起往日二人的美好时光，心生悔意，欲将宋某送往医院，在路上遭遇车祸，宋某被他人撞死。

安某后悔不已，去公安机关投案自首。

问：（1）刘某销售口罩的行为是否属于单位犯罪，为什么？该案应当如何定性？（2）关于强奸，刘小某和宋某是否构成犯罪？如果构成，是否属于共同犯罪？（3）安某将婴儿抛出窗外的行为如何定性？安某后续不救助是否构成犯罪？宋某的行为如何定性，为什么？（4）对于杀人行为，安某是否成立犯罪中止？为什么？解析：（1）采取虚假手段设立的单位，仍可以成立单位犯罪。

在本案中，薄小公司主要从事正当业务经营，后来以单位名义售假，成立单位犯罪。

对于单位犯罪，当公司主体消失之后，可以追究自然人的刑事责任。

根据《刑法》第145条规定：“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，构成生产、销售不符合标准的医疗器械罪。

Legal S y st e m A nd S o ci e t_rf叁墨!查塾垒三!!!竺!型生：!i●—圈函圜一职务犯罪自首情节研究钟国辉摘要近些年以来，职务犯罪自首情节的认定和运用存在诸多不严肃和不规范之处，两高为此发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首，立功等量刑情节若干问题的意见》，进一步规范了职务犯罪自首情节的认定和运用。

关键词自首自动投案准自首中圈分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：10090592(2010)12—37502近些年以来，司法机关进一步加大了对贪污贿赂等职务犯罪案件的打击力度，呈现出对打击该类案件的高压态势。

但同时，在司法实践中因为办案部门的不同和对法律及司法解释理解的不同，采取了相互不同的认定和运用职务犯罪自首情节的标准，并且通过自首而逃避和减轻处罚的情况明显上升。

对于职务犯罪滥用自首的轻刑化目前已经成为一个严重的社会问题，这种做法不仅严重违反了从重处罚的立法原则，而且给职务犯罪的预防和打击工作带来了很大的负面影响。

“’为此，最高人民法院和最高人民检察院进行了大量的调研，于2009年发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，笔者拟缝合该解释探寻认定和运用职务犯罪自首情节的正确方法。

阜一、职务犯罪自首情节认定和运用存在的问题1．各地检察机关对职务犯罪自首情节认定标准不统一。

在司法实践中，对于法律及司法解释未触及的空白地带，各地的执法标准往往尺度不一，这在职务犯罪自首情节认定标准上表现得尤为突出。

例如对于纪委移送案件中的犯罪嫌疑人是否认定自首情节，各省甚至一省内的各市、区都有不同的认定标准，有的认为纪委不是司法机关，犯罪嫌疑人在接受纪委调查后在检察机关主动供述犯罪事实的，属于“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法、机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制揩施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，应认定为自首：另一种观点则不区分纪委和检察机关是否具有司法机关属性，对此一概不予认定自首。

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知最高人民法院最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知法发〔2009〕13号各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。

最高人民法院最高人民检察院二OO九年三月十二日为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见:—、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。

犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。

在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。

单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。