预防性行政诉权

预防性行政诉权及其保护初探孔维臣（武汉大学法学院湖北武汉430072）内容摘要：目前我们研究诉权保护侧重于事后救济，对于未发生或即将发生违法或不当的行政行为缺乏事先的救济机制，不利于给行政相对人提供完整而有效的诉权保护机制，因此确认与保护预防性行政诉权势在必行，对于可能出现的滥用预防性行政诉权之行为必须同时建立起必要的防范机制。

关键词：行政诉讼预防性诉权保护行政诉权这一概念，随着《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，在上个世纪八十年代开始出现。

我国行政诉讼法关于行政相对人诉权的保护以事后救济为主，这种“亡羊补牢”式的补救方式，不利于一些违法行政行为的事前预防，因此赋予行政相对人预防性行政诉权不但必要而且迫在眉睫。

今天，我们将“公平”“公正”“效率”作为行政诉讼制度的所不懈追求的目标，必须为公民建立起全过程、无缺漏、具有实效性的行政诉权保障机制，因此有必要对预防性行政诉权进行研究与探讨。

一、预防性行政诉权之解读诉权的概念最早起源于罗马法。

罗马最高裁判官享有至高无尚的权力，有权决定提供法律保护的前提条件，也就是决定诉权是否存在。

①在德语中，“诉权”（Klagrecht）是指“可以为诉的权利”，这一概念不同于实体法和诉讼法合为一体的罗马法上的“诉”或者“诉权”（Actio），更接近于实体法和诉讼法有一定分离的法国民事诉讼法典中的“诉权”。

关于诉权与审判权的关系，诉权是审判权行使的条件，审判权是行使诉权产生的结果，二者有内在联系。

可以说。

没有诉权。

就没有审判权；国家之所以设置行政审判权并交由人民法院行使,其目的是为了保障当事人诉权的充分行使与依法实现。

②行政诉权是—种程序权利，是启动行政诉讼、建立具体的行政诉讼法律关系①薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社，1999年5月第1版，第2页。

②参见张显伟：《行政诉权及其保障》，载《广西民族学院学报》2004年7月第26卷第4期，第163页。

的前提与条件。

行政诉权是行政法律关系当事人,因行政职权的存在和行使发生争议,依法向法院起诉,请求提供司法保护和帮助的权利。

法律关系当事人在不能自行解决因行政职权的存在和行使而引起的行政争议时,依法请求法院提供司法保护和帮助的权利。

行政诉权包括三个权利，即起诉权、获得行政裁判权及得到公正裁判权。

③原告行使行政诉权是寻求国家司法权保护的一种意思表示，是原告维护自身合法权益的重要手段，没有行政诉权或者丧失行政诉权也就意味着原告的合法权益不能获得法律的保护。

由于我国行政诉讼法关于行政诉权的保护，仅限于事后补救的救济机制，对于可能发生的或者即将发生的行政行为的侵害，因法无明文规定，不能获得事前的保护与救济，因此赋予行政相对人预防性行政诉权势在必行。

所谓预防性行政诉权，是指行政相对人为防止或者避免行政行为对其合法造成的不可弥补的损害，在法律规定的范围内，在行政决定付诸实施前向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院审查行政决定的合法性，阻却违法或不当的行政行为实施的一项权利。

原告提起行政预防性之诉，旨在防止合法权益受到行政机关损害，预防性行政诉权的行使时间应是在纠纷已经发生但损害尚未发生之前。

笔者认为，预防性行政诉权有四个特点：1、功能上的预防性。

一般行政诉权的行使属于事后救济，权利人在其合法权益受到侵害后才提起诉讼，目的在于补救或恢复受损害的权益。

预防性诉讼最大的优点是预防性，改变了行政诉讼事后救济的特征，使行政相对人在其权益没有受到侵害前，就能提起诉讼。

避免了行政决定的实施给当事人造成不可弥补的损害，因此当事人可以在损害发生之前就提起行政诉讼，以阻止行政决定的执行。

2、行使条件的严格性。

设立预防性行政诉权的目的在于，为预防侵权的行政行为造成的损害发生。

法律若无条件允许当事人事先提起行政预防性之诉，则有可能引起预防性行政诉权之滥用，造成诉累。

为防止滥诉，法律相应地为提起行政预防性之诉规定了比一般行政诉讼更为严格的条件。

如在否具备行政诉讼诉的利益这问题上，当事人提起行政预防性之诉要受到更为严格的审查。

③马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版，第208页。

3、行使主体的多元性。

基于行政诉讼制度的特殊性，行政诉讼的原告恒定为行政相对人，即公民、法人和其他组织；被告则恒定为行政主体，即行政机关和法律法规授权的组织。

因此，能够行使预防性行政诉权的主体必然是与行政诉讼原告资格相对应，即行政相对人。

至于行政机关能否成为预防性行政诉权行使的主体？我们需要一分为二地看待这个问题。

行政机关基于其身份的特殊性，其的行政职权、履行行政职责的时候是作为行政主体而存在的，则其不能行使预防性行政诉权；另一方面，有的行政机关处于被管理一方，如公安局要盖职工宿舍，需要规划局批准的行为，其既不是行使行政职权也不是履行行政职责，因此在这一行政法律关系中，公安局不是作为行政主体而存在的，其地位仍然被视为行政相对人，类似于其他组织的法律地位。

4、执行上的停止性。

行政行为基于公益的目的，具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在其未被有权机关撤销以前，公民、法人和其他组织仍有服从的义务。

预防性行政诉权的行使，尽管不能消灭行政行为的公定力、确定力和拘束力，却有暂时性执行停止之效力。

因为，承认预防性行政诉权的目的在于避免行政行为给公民、法人和其他组织造成不可弥补的损害。

若该诉权的行使不具有执行停止的功能，在行政诉讼过程中仍容忍行政行为付诸实施，该诉权设立的预防性目的则无法实现。

二、研究预防性行政诉权之意义1、权利完整救济之需要。

据统计，自美国的《权利法案》和《人权宣言》颁布后，世界各国宪法明确规定了公民基本权利的多达95%。

④但是权利宣示并非意味着权利的完全享有。

世界各国的人权保障和权利实现状况，大多在相当长时期内是不能令人们满意的。

列宁曾将宪法称为“一张写着人权权利的纸”。

但即使是写满了权利的纸也并不能意味着权利的享有，它确实只是一张纸而已。

法定的权利不能为人们所享有,更何况所谓的应然权利、自主权利的诉权,于此,司法部门和理论界开始逐步地重视公民自然权利以及法定权利向实有权利的转化,设计制度、出台举措为诉权的行使扫除掣肘,可以这么说,保障行政诉权的行使,已成④参见江国华：《无诉讼即无宪政》载《法律科学》2002年第1期第29页。

为各国法治建设和权利实现事业的重任之所在。

2、法律规定不周延之弥补。

行政诉讼法就其本质而言是司法审查法，或可以将其归纳为司法审查法。

行政之诉的内在属性正是人民法院主持下，对行政机关的行政行为合法性进行审查，而这种审查以当事人把有关行政争议诉诸于法院为前提条件。

我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。

”第41条又规定：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实依据……”但对“合法权益”没有相应的立法解释和司法解释，导致人们误认为只有相对人的既定权利受到直接影响才能起诉，同时，忽视了权利受到威胁时也能行使行政诉权这一现实。

3、国际司法惯例之遵循。

英美法系司法救济的方式可分为两类，即处罚性救济和预防性救济。

其中预防性救济主要包括申请宣告判决之诉、申请禁令之诉和未来履行之诉等。

英国的行政判决是与其令状制度相关联的。

在公法的救济上，存在一种特别的救济令状-----禁令。

禁令是用来纠正行政机关正在实施的违法行为。

禁令与其他令状的区别在于，其他令状适用于已经实施完毕的行为，而禁令则是用来禁止行政当局超越权限或滥用职权的行为。

法院审查禁令案件的判决有两种判决形式：作出禁令判决和驳回诉讼请求。

与此相对应还有一个概念---禁止令。

和禁令相比，禁止令着重于对私权利的保护，禁令强调的则是禁止行政机关违法行为的实施。

禁令和禁止令的相同之处在于适用的目的都是禁止某种行为。

在大陆法系国家，行政法比较发达，对行政相对人提供救济的渠道修面而畅通。

在该法系国家行政诉讼立法中，对行政相对人权利保护有三种类型，即事后的权利救济、暂时性的权利救济和预防性权利救济。

⑤德国是行政诉讼中预防性权利保护理论构造和实务运作最为成熟的国家。

德国基本法19条要求为公民提供有效且无漏洞的权利保护，并为此建立了预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼。

预防性不作为诉讼是指为防止有侵害当事人权益之虞的行政处分之作成，当⑤参见（台）朱建文：《行政诉讼中预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93页。

事人请示法院预防性地加以制止的诉讼。

预防性确认诉讼是指当事人有特别的确认利益时，请示法院确认即将发生之虞的法律关系的存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。

⑥预防性不作为诉讼同英国的禁令、禁止令的功能相似；预防性确认诉讼同英国的确认判决的功能相似。

无论是大陆法系还是英美法系，皆承认预防性诉权之存在，并建立了相应的权利保障机制，为公民建立起全面而完善的诉权保障机制。

国外关于预防性诉权的规定与保障，为我们建立起预防性行政诉权制度起到积极的借鉴意义。

三、预防性行政诉权之保护（一）受案范围行政诉讼受案范围，又称“行政审判权范围”，指的是法院受理行政争议案件的界限，亦即可以受理什么样的案件，不可以受理什么样的案件，哪些活动可以由人民法院审查，哪些案件不能由人民法院审查。

各国行政诉讼制度发展总的趋势是：行政诉讼受案范围由窄到宽，不断扩大公民权利保护的范围，强化对行政机关的监督。

从预防性行政诉权的特殊性，不可能对所有的行政行为均可以提起预防性行政诉讼。

本文认为，公民行使预防性行政诉权，提起预防性行政诉讼，应当以非金钱给付为限，即公民的诉讼请求中不能带有金钱给付的内容，仅以纠正行政行为的违法为目的。

具体包括：1、限制人身自由的行政行为。

人身自由权是公民最基本的人权，因此对公民人身自由的限制，应当适用“法律保留原则”。

限制人身自由的行政行为包括行政拘留与劳动教养。

该行政行为一经执行完毕，行政相对人被剥夺的人身自由，就再也无法得到恢复。

同时法律、法规付予了行政机关较大的自由裁量权，如果不能很好地控制与制约，则极容易造成该权力的失控与滥用。

即使可以通过事后救济的方式得到纠正、甚至国家赔偿，但这种“亡羊补牢”式的事后救济，对公民造成的伤害，尤其是对公民心理所造成的伤害难以通过金钱的方式进行弥补。

因此对于限制人身自由的行政行为，应当允许公民行使预防性行政诉权，在行为实施之前进行司法审查，防止违法限制人身自由的情况发生。

⑥参见胡肖华：《论预防性行政诉讼》，载《法学评论》1999年第6期，第92页。

2、行政不作为。

行政机关享有行政职权，同时也应当履行行政职责。

在行政机关职责范围内，对当事人的申请，应在法律规定的期间内做出决定，法律没有规定期间的应在合理期间内做出决定。