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第２９卷第２期２００７年３月湘潭师范学院学报（社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＸｉａｎｇｔａｎＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＥｄｉｔｉｏｎ）ＶｏＩ．２９Ｎｏ．２Ｍａｒ．２００ｒ７两大法系法官地位差异成因刍议蝴也远光（湘潭大学法学院，湖南湘潭４１１１０５）摘要：两大法系在法律渊源、法典编纂、法律结构、法律适用、诉讼程序和职业教育等方面，法官地位的差异是比较突出的的差异比较大，其中法官地位差异是二者差异的一个方面，但专门论述两大法系法官差异的比较少，拟从哲学、形成传统、革命历史背景、经济因素和法律职业等方面阐明了两大法系法官地位差异形成的原因，有利于由我们更好地理解两大法系的差异以及今后的发展趋势。
关键词：大陆法系；普通法系；法官地位差异中图分类号：ＩＹ）０２文献标识码：Ａ文章编号：１００９—４４８２（２００７）０２—００３３—０３世界诸多法系中，大陆法系和普通法系以其独特的魅力和深厚的理论渊源以及巨大的影响，使其在法律王国中成为两朵竞相绽放的奇葩。
两大法系各具特色，其差异主要表现在：法律渊源传统、法典编纂、法律结构、法律适用传统、诉讼程序传统和职业教育传统等方面，而在诉讼传统等方面，法官地位的差异是比较突出的，故本文对这一方面加以探讨。
一大陆法系和英美法系法官地位差异的表现任何制度性的东西，都离不开人的参与，缺乏了人的参与，任何制度都将最终成为元源之水，无本之木。
人的因素对于制度的构成和实践，有着至关重要的意义。
在司法过程中，作为沟通着理性而冰冷的制度和感性而纷杂的现实的唯一桥梁，法官作为唯一温暖的人性因素的代表，其作用常常超出我们的想象。
两大法系法官的差异主要表现在他们在法律的创制以及法律的适用等方面，英美法系法官在实践中不仅可以灵活地适用法律，在必要的时候还可以创制法律，而大陆法系的法官只能消极地适用制定法及法典。
即大陆法系法典的运作与法律制定是相分离的法律的消极适用，普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施，因此法官在司法实践中的地位存在着较大的差异。
法官所需的法律知识与技巧解析在司法领域，法官是执法的主要角色之一，他们的决策和判决直接影响着社会的公平与正义。
为了胜任这一重要职责，法官需要具备广泛的法律知识和技巧。
本文将对法官所需的法律知识和技巧进行解析，以期对这一职业有更深入的了解。
首先，法官需要具备扎实的法律知识。
法律知识是法官的基础，他们需要熟悉宪法、法律法规以及相关司法解释和判例。
只有通过深入学习和理解法律，法官才能准确地把握案件的本质和法律适用。
此外，法官还需要了解不同领域的专业知识，比如经济学、会计学等，以便更好地审理相关案件。
只有通过不断学习和积累，法官才能在司法实践中游刃有余。
其次，法官需要具备良好的逻辑思维和分析能力。
在审理案件过程中，法官需要从大量的证据和法律条文中提取关键信息，并进行合理的推理和判断。
良好的逻辑思维和分析能力能够帮助法官理清案件的事实和法律关系，从而做出准确的判决。
此外，法官还需要具备辨别真伪和判断证人证言可信度的能力，以便从复杂的案情中找出真相。
只有通过不断训练和实践，法官才能提高自己的逻辑思维和分析能力。
另外，法官需要具备公正和中立的原则。
法官是司法的代表，他们的决策和判决应当遵循公正和中立的原则，不受个人情感和利益的影响。
法官应当客观地审理案件，根据法律规定和实际情况做出公正的判决。
此外，法官还需要保护当事人的合法权益，确保审判过程的公开和公平。
只有具备公正和中立的原则，法官才能赢得社会的信任和尊重。
此外，法官还需要具备良好的沟通和协调能力。
在审理案件过程中，法官需要与当事人、律师等各方进行有效的沟通和协调，以便了解案件的真实情况和各方的意见。
良好的沟通和协调能力能够帮助法官更好地处理案件纠纷，化解矛盾，达到公正和和解的目的。
此外，法官还需要具备良好的书面表达能力，以便准确地表达自己的观点和判决理由。
只有通过不断的实践和学习，法官才能提高自己的沟通和协调能力。
最后，法官需要具备决断和抗压能力。
审理案件是一项复杂而繁重的工作，法官需要在压力下做出准确的决断。
我国法院诉讼效率的法经济学分析随着经济社会的不断发展，社会纠纷也日益增多，对法院的诉讼效率要求也越来越高。
在我国的法院审判中，仍然存在一些问题，如案件审理时间长、资源浪费等。
法经济学分析可以为我们理解这些问题的原因提供一种新的视角。
我们可以从成本效率的角度考虑。
在法院诉讼中，成本主要包括时间成本、人力成本和资源成本。
随着案件数量的增加，法院的工作量也随之增加，这就导致了法院资源的有限性。
法院审判过程中涉及的人力资源也需要耗费大量的精力和时间。
在一些重大案件中，由于涉及到大量的证据和相关文件的审查，导致案件审理的时间非常长。
这就造成了资源的浪费和效率的降低。
提高我国法院的诉讼效率，应该从降低成本的角度出发，合理分配资源，提高办案效率。
我们可以从契约经济学的角度考虑。
在诉讼过程中，原告和被告之间是存在契约关系的。
原告向法院提起诉讼，是因为他们认为自己权益受到了侵害，希望通过法律手段获得赔偿。
而被告则希望在诉讼过程中能够尽量减少损失。
在我国的法院审判中，由于程序繁琐、费用高昂等原因，很多人选择不通过法院解决纠纷，而是选择采取其他方式解决问题。
这就导致了法院审判的效率降低。
为了提高我国法院的诉讼效率，应该从减少契约成本的角度出发，简化诉讼程序，降低诉讼费用，提高人们通过法院解决纠纷的意愿。
我们可以从激励机制的角度考虑。
在我国的法院审判中，法官是主要的决策者。
由于一些原因，如法官的工资水平相对较低，工作压力大等，导致了法官的积极性不高，审判效率低下。
由于一些监管不到位等原因，法官的廉洁性也存在问题。
为了提高我国法院的诉讼效率，应该从激励机制的角度出发，提高法官的收入水平和职业声誉，加强对法官的监管，建立激励机制，提高法官的工作积极性和廉洁性。
法经济学分析可以帮助我们理解我国法院诉讼效率低下的原因，并提出相应的改进措施。
通过降低成本、简化程序、建立激励机制等方式，可以提高我国法院的诉讼效率，更好地为人民群众服务。
法官职位职责法官，作为司法系统中重要的一环，承担着维护社会正义、保障法律公平正义的重要职责。
在司法解决纠纷、判决案件的过程中，法官担负着特定的职责。
本文将围绕法官的职位职责展开论述，介绍法官的角色定位以及其在司法体系中的重要性。
一、法官的角色定位法官是司法系统中的重要角色，代表法律面对纠纷和争议的解决者。
他们既是独立的第三方，又是法律的应用者和执行者。
法官的角色定位可以总结为以下几个方面。
1. 独立中立的第三方法官作为独立中立的第三方，负责公正、公平地解决纠纷和争议，并保障诉讼各方的合法权益。
法官在审判过程中应当始终保持中立、公正，不受任何外界干扰，以确保判决的客观性。
2. 法律应用者和解释者法官是法律的应用者和解释者。
在审理案件时，法官需要准确理解、解释法律条文，并将其运用到具体案件的审判中。
他们需要做到法律遵循、正确判断，并在判决时充分说明判决的法律依据。
3. 纠纷调解者和协调者法官在解决纠纷和争议时，需要具备调解能力和协调能力。
他们不仅要解决纠纷双方的矛盾和冲突，还要平衡社会公众的利益，在案件当中维护社会稳定和公共秩序。
二、法官的职位职责法官在司法体系中承担着多项重要职责，主要包括以下几个方面。
1. 审理案件法官的首要职责是审理案件。
他们需要仔细研究案卷材料，听取双方当事人的陈述和证据，进行相关调查和取证工作，并判断案件事实、认定适用的法律并做出判决。
在审理案件过程中，法官需要保证审判的公正、公平，确保各方当事人的权益得到有效保障。
2. 法律解释和适用法官需要对相关法律条文进行解释和适用。
他们需要对案件中的法律问题进行研究和判断，并将法律准则应用于具体案件的审判中。
法官在法律解释和适用方面的准确性和公正性直接关系到判决结果的合法性和公正性。
3. 判决宣告和执行法官在案件审理完毕后，要对判决结果进行宣告，并监督其执行。
他们需要确保判决得到及时有效地执行，保障当事人的权益得到实际保障。
法官还需要对履行判决不力的当事人进行相应的强制执行措施。
经济学对于法律与司法的影响经济学是一门探讨资源分配和决策制定的学科，它与法律与司法有着紧密的联系。
在当代社会中，经济学对于法律与司法的影响十分重要，不仅在法律制定过程中提供了参考和指导，也在司法实践中发挥了重要的作用。
本文将从经济学对法律的制定和对司法的决策制定两个方面论述其影响。
一、经济学对法律的制定影响经济学为法律制定提供了理论基础和指导。
经济学中的微观经济学和宏观经济学的理论和原则，为政府和立法机构在制定法律和政策时提供了重要的参考。
比如，在市场竞争与垄断方面，微观经济学的理论揭示了市场失灵和垄断对资源配置的影响，为反垄断法律的制定提供了依据。
同时，宏观经济学的理论和政策也为立法机构提供了应对通胀、经济周期等宏观经济问题的指导，为金融监管和稳定法律的制定提供了理论依据。
经济学对于法律的制定也影响了法律的内容和形式。
法律在制定过程中需要考虑到经济成本与效益的权衡。
经济学中的成本效益分析方法可以帮助立法机构对法律政策的预期效果进行评估，并在优化资源配置方面提供指导。
此外，经济学对于产权保护、市场规范等方面的研究，也影响了法律的内容和形式。
法律在规范市场行为和保护产权时，需要考虑到经济学理论的支持，以实现资源的有效配置和经济效益的最大化。
二、经济学对司法的决策制定影响经济学对司法实践的影响主要体现在司法决策的经济分析和效果评估方面。
经济学的理论和方法可以为判决制定提供参考和指导。
例如，在涉及赔偿额度的民事案件中，经济学的理论和方法可以帮助评估受损的经济损失和精神损失，并给出合理的赔偿额度。
此外，经济学还可以根据效用最大化原理，为司法决策提供理论支持。
比如在刑法中，经济学的理论可以帮助评估刑罚的效果、成本与效益，从而在司法实践中做出更加合理的决策。
经济学对于司法实践的影响还体现在发展经济法律和完善司法制度方面。
经济学的理论研究可以为制定经济法律和法规提供依据，例如在金融领域制定适当的证券法律规定，以规范市场行为。
法律经济学案例分析例题和知识点总结一、法律经济学的概念法律经济学，又称为“经济分析法学”，是运用经济学的理论和方法来分析法律制度和法律现象的一门交叉学科。
它试图通过成本效益分析、供求关系、博弈论等经济学工具，来理解和评估法律规则的制定、执行和效果，以实现资源的最优配置和社会福利的最大化。
二、法律经济学的核心知识点（一）成本效益分析成本效益分析是法律经济学中的重要方法。
在制定和评估法律规则时，需要考虑其实施的成本和带来的效益。
成本不仅包括直接的财政支出，还包括机会成本、社会成本等；效益则包括经济效益、社会效益、环境效益等。
（二）供求关系法律规则可以被视为一种“商品”，其供给和需求受到多种因素的影响。
例如，社会对公平正义的需求会影响法律规则的供给；而法律规则的严格程度又会影响人们对其的需求。
（三）博弈论博弈论在法律经济学中用于分析法律主体之间的策略互动。
通过构建博弈模型，可以预测各方的行为选择，并为制定合理的法律规则提供依据。
（四）产权理论明确的产权界定是市场经济有效运行的基础，也是法律保护的重要内容。
法律对产权的界定和保护，会影响资源的配置和利用效率。
三、案例分析例题（一）案例一：知识产权保护假设在一个市场中，存在一家创新型企业 A，研发了一种具有市场竞争力的新技术。
然而，由于知识产权保护不力，其他企业 B 能够轻易地抄袭和模仿这一技术，导致企业A 的研发投入无法得到充分回报，创新积极性受挫。
从法律经济学的角度来看，知识产权保护不足会导致创新的社会成本增加。
因为如果企业预期其创新成果容易被抄袭，就会减少在研发上的投入，从而影响整个社会的技术进步和经济增长。
为了提高社会福利，法律应当加强知识产权保护，使得创新者能够获得足够的收益来激励其继续创新。
但同时，过度的知识产权保护也可能带来垄断等问题，需要在保护力度上找到一个平衡。
（二）案例二：反垄断法假设市场上有两家大型企业 C 和 D，它们通过合并试图形成垄断地位。
引论经济学家研究市场的基本分析工具：假定人们都是自己满足度的理性最大化者。
演绎：价格的变化会影响替代品的吸引力从而影响一种物品之数量的原则，资源趋向于其最有利使用的原则，或个体对各种可获得物品和服务所做的配置会使这些物品和服务的边际（最后一个）美元之使用对他产生同样满足度的原则。
边际：边际在经济学中指的是每一单位新增商品带来的效用，这就是生产或消费的边际。
边际成本指每一单位新生产商品的成本。
通常边际成本要低于平均成本，因为平均成本包括了固定成本。
边际收益指从每一单位新增商品中得到的新增效用。
边际效应：是指其他投入固定不变时，连续地增加某一种投入，所新增的产出或收益反而会逐渐减少。
也就是说，当增加的投入超过某一水平之后，新增的每一个单位投入换来的产出量会下降。
这种效应，在经济学和社会学中同样有效，在经济学中叫"边际效益递减率"，在社会学中叫"剥夺与满足命题"，是由霍曼斯提出来的，用标准的学术语言说就是:"某人在近期内重复获得相同报酬的次数越多，那么，这一报酬的追加部分对他的价值就越小。
"少数例外情况，例如嗜酒如命的人，越喝越高兴，或者集邮爱好者收藏一套文革邮票，那么这一套邮票中最后收集到的那张邮票的边际效应是最大的。
从某种意义上来说，边际效应打破了人们原有的思维，也就是"投入-产出"的惯用模式。
理性不限于明确的市场交易，而是社会行为的一种普遍的和支配性的特点。
情感决策的领域与理性决策的领域杰罗米·边沁：人们在所有人类生活领域中都是自我满足度的理性最大化者。
边沁把经济学运用于犯罪和刑罚。
芝加哥大学加里·贝克尔1957年出版了关于种族歧视的经济学博士论文。
结论：经济学研究的是理性选择，而不限于研究市场。
经济学进路可以阐明正义、私隐、初民法律以及对种族歧视的宪法规制。
法律经济学分析有两大分支：第一，市场活动之规制法。
法官与司法独立法官在司法系统中的地位与权力司法独立是现代法治国家的基本原则之一。
法官是司法独立的具体实践者，拥有特殊的地位与权力。
在司法体系中，法官作为公正、中立的裁判者，其地位和权力的合理行使对于维护司法独立至关重要。
一、法官的地位法官是司法独立的核心和基石，担负着审理案件、保障公正的重要职责。
法官的地位主要体现在以下几个方面：1. 法官的独立性法官应独立于行政机关、立法机关和其他利益相关方，在案件审理中独立进行法律裁判，不受外界干预和影响。
法官应当遵循法律原则，客观公正地对待每个案件，不偏不倚地裁判。
2. 法官的权威性法官的话语具有权威性和约束力，其裁判结果是公认的权威判断。
法官依法判决，使得社会各界能够依法行事，确保法律的有效实施。
3. 法官的专业性法官具备专业的法律知识和执法经验，能够运用法律规则裁判案件。
法官应当不断学习和提高自己的专业素养，以更好地服务于司法公正。
二、法官的权力法官拥有特定的权力，以便有效地行使司法职能、确保司法独立。
法官的权力主要表现在以下几个方面：1. 决定案件受理与调查法官有权决定哪些案件适宜受理，并负责对案件进行调查。
法官根据具体案情，调查收集证据，确保案件审理的全面、公正。
2. 制定合理的裁判程序法官有权制定合理的裁判程序，确保当事人的合法权益不受侵犯。
法官应当公正地对待当事人，确保其享有辩护和申诉的权利。
3. 审理案件并判决结果法官负责审理案件，并根据法律规定作出判决。
法官的判决具有强制力，受到法律保护。
法官应当依法裁判，确保审判的公正和公平。
4. 发布解释和司法观点法官有权发布司法解释和司法观点，对法律适用和司法认识进行指导。
法官的解释和观点可以为相关当事人提供明确的法律指引。
三、司法独立法官为了更好地维护司法独立和司法公正，一些国家设立了独立法院，由称为“司法独立法官”的专门人员担任。
司法独立法官是司法体系中的关键角色，其地位和权力强调司法的自主性和中立性。
法官就业状况调研分析报告标题：法官就业状况调研分析报告引言：法官是国家司法系统的核心力量之一，对于维护社会公平正义具有重要作用。
然而，随着法治社会建设的进一步推进，法官就业状况也面临着新的挑战和变化。
本报告通过对法官就业状况进行调研与分析，旨在全面了解法官的实际情况，为相关政策的制定和创新提供参考。
一、法官数量与结构根据调研数据显示，法官数量总体呈现稳定增长态势。
在2010年至2020年的十年间，全国法官总数增长45.6%。
同时，法官队伍的结构也发生了相应的变化，青年法官和女性法官比例有所上升。
这一趋势体现了年轻化、多元化的方向发展。
二、法官职业发展1. 初级法院与高级法院的差异调研数据显示，初级法院的法官职业发展普遍存在较大的压力。
初级法院层级较低，案件量大、工作压力大，晋升空间相对有限。
与此相比，高级法院法官享有更高的地位和职业发展机会。
2. 加强专业化培养的重要性随着法治社会的不断发展，法律知识的复杂性和专业化程度增加，对法官的专业素养提出了更高的要求。
调研数据显示，法官们对于继续教育和专业培训的需求不断增长。
因此，加强对法官的专业化培养和提升成效十分重要。
三、法官工作环境与待遇1. 工作压力与心理健康问题调研数据显示，法官普遍面临工作压力大和心理健康问题的困扰。
案件繁忙、审理时间不确定、面对各类复杂案件等因素都导致了法官的工作压力增加。
因此，建立健全的心理健康机制对于法官的职业发展和长远健康至关重要。
2. 法官待遇与激励政策法官的待遇与激励政策也是影响其就业状况的重要因素。
据调研数据显示，法官普遍认为薪资待遇相对较低，缺乏与工作负荷相匹配的激励机制。
因此，应适时调整法官的薪资政策，并通过提供更好的福利和培养机会来激励法官。
结论与建议：根据以上调研结果，可以得出以下结论和建议：1. 加强与提升初级法院法官的职业发展机会，合理分配工作负荷，提供晋升空间。
2. 加强对法官的专业化培养，为法官提供不断学习和进修的机会，以适应法治社会的发展需求。
唐宏强黄浴宇：法官地位的经济学分析一、经济学分析范式在法学中的运用经济学的理论出发点是“经济人理性”。
这也正是经济学能够应用于解释一切人类行为的根本所在：它建立在对人性的正确理解与把握的基础上。
近年来学术界受到现代西方法学的影响，尤其是波斯纳法官巨大成就的影响，开始注意经济学分析方法在法学中的运用，尤其是在关于司法改革的理论探讨中。
但大多数的讨论都着眼于司法的效率与效益。
例如，“现代法律制度，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有内在的经济逻辑，即以有利于提高效率的方式配置资源，并以权利和义务的规定保障资源的有效配置。
”[1](P44)还有被频繁引用的“迟来的正义非正义”的观点。
对于再审制度的批评除了认为它破坏了法院判决的既判力而导致法院权威性下降外，更多的还是认为它造成司法资源的严重浪费，尤其是在像我们这样司法资源极为稀缺的发展中国家。
一言以蔽之，当前的所谓经济学分析只是运用了经济学的一个理论方法，即从宏观经济学的角度把握资源的投入与产出问题，更深入的也只是触及到制度供给的成本与收益问题。
但上面的阐述已表明如不将“经济人的自利性”这一亘古不变的心理动机带入法律分析当中，我们便无法理解为何有罪的人倾向于在美国受审，即便要付高昂的律师费；而无罪的人倾向于在德国受审，尽管自己的权利会受到较多限制。
换言之，我们必须回到经济学的理论源头，从微观经济学当中去寻找答案。
因为“经济学分析总是从个人出发，换句话，经济学总是个人主义的。
经济学的确是这样的，经济学对任何问题的分析包括组织行为的分析都是建立在个人行为的分析基础上，即由个人到组织。
”[2](P37)否则，我们赖以援引的理论和概念：交易费用、分工理论、产权理论、制度变迁理论及博弈论都将无用武之地。
我们只有正确理解经济学才能将其运用于非经济现象的研究之中。
虽然，这种尝试还有待更多的学术实践来检验，但我们相信它必将是有意义的。
二、现代职业法官的由来：社会分工人类社会的经济增长和各方面进步都有赖于社会分工和专业化。
唯此，人们对于某一领域的知识才能更有效的积累，然后方可变得精通，从而使相应社会主体具体从事的工作的效率得以提高。
正如亚当·斯密在《国富论》中指出“劳动者的生产能力的最大改进，以及其在运用劳动时所表现出的熟练技能和判断力看起来都是分工的结果。
”[3](P5)分工所带来的经济增长、欧洲文艺复兴所导致的人的自我意识的空前觉醒都使得人们开始重新定位自我，而市民社会与政治国家的二元分立又为人们提供了重新考量政府定位的可能。
历史的发展打破了人们原先对于政府的迷信与恐惧，意识到政府本身也是分工的产物，换言之，政府的运作只不过是一些职业官僚们以有组织的方式向市民社会提供公共产品，诸如国防、教育、公共安全等。
政府和民众之间有一个隐含的社会契约就是政府提供公共产品，市民支付对价，即税收。
由于政府曾拥有不受约束的权力而导致暴政，所以思想家们极力主张以独立的立法机构制约政府。
同时，为了避免直接民主所带来的种种显而易见的弊端，代议制应运而生。
但是，议会与政府，政府与民间的争议仍无法平息，于是现代意义上的独立司法应运而生。
与之相对应，职业律师和法官为主体的法律职业共同体随着现代教育尤其是高等教育在欧美的日益普及而成为不可忽视的社会力量。
在美国，由于法官来自成功的律师，造成他们之间具有较强的职业认同感。
加之美国是个移民国家，种族成份复杂，移民刚到北美大陆时相互的认同感较低，出于对秩序与自由的双重渴望，实行法治是必然的选择。
尔后，伴随美国社会向工业化的迅疾转型，纠纷丛生，这又为职业化的法律服务的充分开展提供了丰厚的土壤。
今天，美国无论是每万人拥有的律师数量还是绝对数量均为世界之首。
著名法学院毕业的律师的高尚生活是美国中产阶级的典型模式，而法官在民众心目中更是有修养的伟人、人间的智者、社会良知的守护神。
要成为美国的法官必须具备两个条件：首先，应毕业于法学院，受过正规的法律教育和有多年的司法实践；然后，根据其在职业生涯中的综合表现，在法律职业共同体中的声望及政治影响等一系列因素，经推选或任命并经立法机构的同意方可任职。
因此，美国的法官都是久经历练，这些拥有着阅世智慧的人都将任职法官看作是人生中迟到的辉煌。
加之法官拥有高薪制、专职制、退休制和特殊的不可更换制度，他们已经成为美国宪政的忠实卫士。
我们不禁要问美国法院及法官在现今如日中天的地位是与生俱来的吗？显然不是，就在著名的马歇尔法官接任美国联邦最高法院首席大法官时，它的地位还形同鸡肋。
当时在大多数人的心目中，法院不过是国家政治系统中无足轻重的角色，其在行使职能方面更是无法达到宪政的要求，以致于身为开国元勋的约翰·杰伊在1795年辞去首席大法官后拒绝再任。
今昔相比，可谓天壤之别。
这一切为什么会发生？又是如何发生的？对此，本文的基本立场是：如同欧美的其他制度一样，美国的法官制度的产生、法官地位的确立、强化和神圣化乃是其“自发秩序”或曰“扩展秩序”[4](P201-246)中的组成部分。
“自发秩序”(spontaneousorder)是特立独行的自由主义思想家哈耶克在他的多部著作中一再阐述的重要概念，是相对于所谓“建构理性主义”(constructivistrationalism)的重要概念。
它的基本含义并不是指欧美近代的繁荣与文明是无为而治的产物，而是否认欧美的工业化、民主化、法治化进程，经思想家设计后再予以实施的产物。
诚如他曾思考的一个核心问题：为什么极端形式的“建构理性”通常导致对理性的反叛？原因有二：首先，任何一个企图设计某种制度的人都会面临一个无法逾越的难题：设计者知识的有限性与世界变化发展无限性的矛盾；其次，人为设计的制度如何理想的实施并且能够避免利益集团不运用垄断地位为自己谋取利益。
经济学的常识告诉我们：任何人在面临几个可供选择的结果时都会选择对他而言效用最大的那个方案。
换言之，任何人为设计的制度的实施最终只能是少数人的垄断并成为最顽固的利益集团，从而导致整个社会既无公正又无效率可言。
不过所幸的是欧美走过的恰恰是另一条渐进、自发的历程。
正是针对建构主义者们的“理智的狂妄”，哈耶克立足于知识分工的社会现实论述道：“因为自发秩序来自个体对于环境的适应，该环境只能（部分）为任何人理解。
自发秩序使得环境如此复杂以致于没有人能完全理解它。
”[5](P31)正是在知识极大丰富的背景下，人却变得相对无知，每个社会主体对于外界的影响大体可以忽略不计。
这样，众多社会主体的平等博弈才可能出现，“民主”与“法治”才能成为欧美的公共选择。
三、法官地位的确立：初始产权的界定与今天美国法官所拥有的崇高地位相比，建国前后的先辈们的状况只能说是差强人意。
1607年，首批英国人在弗吉尼亚州詹斯斯建立了殖民地，开始了北美殖民时代。
在以后的200多年当中因经济落后、教育不振、缺乏训练有素的律师，以至于移植英国这样与其最具民族共同性的法律的条件都不具备。
在整个17世纪，法律是那样缺乏技术性，有的案件只是依据《圣经》以及自然法的是非感进行判决，因为那时英国的判例无论在理论上还是在实践中都是有争议的。
自18世纪起，法律才逐渐开始完善。
同时，英国判例法的影响逐渐显现。
律师也更加活跃于政坛，签署《独立宣言》的56人中就有律师25人之多，由此可见一斑。
但那时法律职业共同体的总体状况尚难以令人满意，外行担任法官的现象令人瞠目。
19世纪初，罗得岛的首席法官还是个农夫，而最高院的成员之一竟是铁匠，当时甚至没有一套美国判例法。
这使得有能力、有事业心的法官们无所适从。
[6](P113-130)这就是当时美国司法及法官的大致状况。
历史从来都是渐进的，很难说某个特定的事件将来终究要产生怎样的历史意义，但美国宪法的颁布与实施就是这样的历史性事件。
很显然，美国宪法是争吵与妥协的产物，这一点曾长期为我国的某些学者所不齿。
实际上，这正是它的优点所在。
至少，它在当时充分表达了参与制宪人的利益，甚至像汉弥尔顿这样的开国元勋关于法院监督宪法实施的主张都会被否决。
詹姆斯·麦迪逊的日记亦反映出制宪进程的艰难曲折。
以致在费城制宪会议的最后一天，本杰明·富兰克林不得不发表演说，并以其年高德勋和远见卓识博得了与会者的尊重与响应，从而帮助乔治·华盛顿扭转了众说纷纭的局面，使美国宪法得以通过。
美国宪法的意义在于它以比较明确的方式划定了立法、行政与司法的边界。
换言之，它明确了三权分立框架下的议员、总统与法官为社会提供公共产品时的产权边界，且它的重要性在后来的社会博弈中日益显现。
科斯定理告诉我们：在对交易主体的初始产权予以明确界定后，参与谈判的各方就会利用市场机制，通过订立合约，从而找到一种合约安排，实现各自效用在一定约束条件下的最大化。
[7](P50-52)在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官的判决表面上是通过驳回马伯里的请求，以牺牲个案正义来维护程序正义。
但其实质是马歇尔慑于与麦迪逊发生没有把握获胜的正面冲突，而通过牺牲马伯里正当权利的途径与麦迪逊达成默契与交易，从而将更具价值的司法审查权从未定状态控制到法院手中，一举建立司法审查的先例。
马歇尔的高明之处在于他以马伯里的权利为代价赎买了麦迪逊对司法审查发出异议的权利。
司法审查先例的确立与美国宪法本身一样具有界定法官自身产权的重大意义，所不同的只是在于前者是非正式的制度安排而后者为正式的制度安排。
当然，在两者之间并无绝对的界限，非正式可以转化为正式。
后世的美国法官们作为既得利益继受者自然支持了上述判例并予以高度评价。
尽管后来有吉布森法官反对马歇尔的意见，但最终也都收回成见，转而支持他所创下的先例。
试问有谁会拒绝一项垂手可得的而又极其重要的权利呢？更何况这种权利的获得对后来者来说根本无须付出任何成本。
后世的法官们的“搭便车”（诺斯语）行为形成了司法审查制度强有力的“自我强化机制”(self enforce mechan ism)。
并最终使之成为传统的一部分而正式化。
所以诺斯强调“路径依赖仍然起着作用，这也就是说我们的社会演化到今天，我们的文化传统，我们的信仰体系，这一切都是根本性的因素，我们必须仍然考虑这些制约因素。
”[8](P8)总而言之，美国宪法与马伯里诉麦迪逊案为法官参与社会博弈奠定了必要的产权基础。
四、法官地位的强化：社会博弈司法独立与司法审查制度使得美国法官们得以在貌似超然的态度下与时俱进、参与社会博弈、成为促进美国社会进步与繁荣的一支不可或缺的力量。
南北战争后，伴随着黑奴解放、移民潮和西进运动，美国版图日益扩大。
特别是随着资本主义工业化、城市化的兴起，美国的整个社会形态和结构发生了巨大的变化，即开始从农业社会向工业社会过渡。
纠纷数量日益攀升，新型纠纷层出不穷。
