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第八章法律技术方法第一节法律技术方法的概念一、法律技术方法的概述1.法律技术方法，亦即常说的法律方法，是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法2.法律方法的特征⑴专业性法律职业者有自己思考和解决问题的方式，存在与其他职业者相区别的思考与解决问题的方法，其核心是法律思维⑵法律性法律方法是根据法律思考和解决问题的方法，法律是法律职业者判断是非的标准⑶实践性①法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题②法律方法的主体是法律实践的主体③法律方法的评价标准是实践标准二、法律技术方法的分类（一）法律解释1.法律解释是通过对法律、法规等法律文件条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动2.只有被授权的国家机关才能进行法律解释，法律解释属于官方解释或有权（有效）解释3.法律解释的必要性⑴法律解释是抽象的行为标准，具有概括性、相对稳定性的特征，而人们的行为和社会关系却是具体的和千差万别的⑵法律词语、术语、概念经常具有多种含义，所以对法律规范的理解就会发生分歧。
为了消除分歧，就需要有权威性的法律解释⑶社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题不断出现，在改革时期尤其如此。
有些新情况、新问题无需通过制定法律、法规或修改法律、法规来应对，可以通过法律解释来解决（二）法律推理1.法律推理是人们由一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念，判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程2.法律推理分为形式推理和实质推理（三）法律论证1.法律论证是指在同时存在多种不同的法律主张的情况下，通过论述一系列理由来说服其他人接受其中最佳主张的活动2.法律论证的特点⑴社会性社会性是针对论证的性质和目的而言的，即并非自我的内心思维活动，而是在多元化社会背景下说服他人或社会公众的社会活动⑵说理性说理性是指论证的内容在于通过陈述一系列的理由影响他人的思维并使他人接受⑶言辞性言辞性是指论述的手段，即论证必须通过言词（包括口头和书面）的表达来陈述理由⑷论争性论争性是指论证的过程，即为了说服对方、决策者（如法官）或公众，论证必须经过一定的公开程序，反驳和否定对方主张，证明已方主张的正当性和合理性第二节法律解释一、法律解释的分类（一）立法解释1.立法解释通常是指依法有权制定法律、法规的国家机关对其制定的法律、法规所进行的解释2.⑴全国人大常委会对宪法和全国人大及其常委会制定的法律所进行的解释⑵国务院对其制定的行政法规所作的解释，有地方立法权的地方人大常委会对本级人大及其常委会制定的地方性法规所作的解释（二）司法解释1.司法解释是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释2.司法解释分为审判解释和检察解释⑴审判解释：最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释⑵检察解释：最高人民检察院对在检察工作中具体应用法律问题所作的解释（三）行政解释行政解释是国家行政机关在执法过程中就如何具体应用法律的问题所作的解释二、法律解释的原则（一）合法性原则1.法律解释必须符合法定权限和程序2.要求对下位法及其规范的解释必须符合上位法及其法律规范，并要求最终符合宪法规范、宪法原则和宪法精神3.法律解释必须和法律原则保持一致（二）合理性原则1.符合社会现实和社会公理2.坚持、尊重公序良俗3.顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学4.以党和国家政策为指导（三）整体性原则1.要求把法律规范置于它所处的规范性法律文件之中进行解释，根据该法律、法规总的指导思想和目标来把握其含义，不能断章取义2.要求把法律规范置于它所处的法律部门之中来理解（四）历史与现实相统一的原则（五）国内法与国际法相协调的原则1.按照民法通则的规定，除了声明保留的条款之外，当国内法与我国缔结或参加的国际条约出现冲突时，适用国际条约的规定2.通过将国际法转化为国内法的方法适用国际法，在这种情况下，如果国际法没有转化为国内法，那么即便两者出现冲突，也不直接适用国际法三、法律解释的方法（一）文义解释文义解释又称语义解释或文理解释，是指通过说明法律条文的字面含义确定法律规范含义的一种解释方法（二）体系解释体系解释又称系统解释，是根据法律规范与其他法律规范的关系以及其在所属的法律制度、部门乃至整个法律体系中的地位和作用，理解和阐明法律规范含义的解释方法（三）历史解释历史解释是指通过研究法律规范制定时的历史背景、类似法律规范的历史演变等历史材料确定法律规范含义的解释方法（四）目的解释目的解释是指根据制定某一法律规范的目的来确定法律规范含义的解释方法第三节法律推理一、法律推理是人们从一个或几个已知的前提得出的某种法律结论的思维过程（一）形式推理形式推理又称分析推理，是指运用演绎推理、归纳推理和类比推理解决法律问题的方法1.演绎推理（三段论推理）⑴含义：一种从一般到特殊的推理形式，即从一般知识推出特殊知识的推理活动⑵属于必然性推理⑶在成文法国家是一种主要的法律推理方式⑷特点：①可以适用的法律规则和原则（大前提）②案件事实（小前提）③判决（结论）⑸条件①作为大前提的法律必须已经确定，并且没有歧义②作为小前提的案件事实也必须已经查清楚2.归纳推理⑴含义：从特殊到一般的推理，即从个别知识推出一般知识的推理活动⑵属于或然性推理⑶主要适用于判例法国家⑷由于归纳推理意味着确立新的规则，因此这实际上是一种立法性的活动3.类比推理⑴含义：从个别到个别的推理，它是根据两类对象的某些属性的相似性推出它们在另一属性方面也具有相似性的推理活动⑵属于或然性推理⑶在判例法国家，它是一种基本的法律推理方法（二）实质推理实质推理又称辩证推理，它在法律推理中是指在法律适用过程中面临两个或两个以上相互矛盾的法律命题时所进行的选择和权衡过程二、法律推理的基本原则和方法法律推理是一项具有创造性的法律实践活动1.法律推理应遵循权利保护原则在法律推理的过程中，权利保护原则应是所有法律推理的出发点2.对私权利，法律推理应奉行“法不禁止即自由”的原则3.对公权力，法律推理应奉行“法无授权即禁止”的原则4.在刑法领域，法律推理依据奉行无罪推定的原则5.法律推理应遵循“类似案件类似处理”的原则第四节法律论证一、法律论证的形式（一）法律论证中的证成1.法律论证的目的在于从多种合理甚至合法的法律主张中论证出最佳选择，这种最佳选择的论证过程即为证成，因而证成成为法律论证的主要形式2.以证成所依赖的根据为标准进行划分：以规则为基础的证成、以案例为基础的证成、以原则为基础的证成、以合理性为基础的证成3.按照证成的形式：单线性证成、非单线性证成、可辩驳式证成、话语式证成4.以规则、案例和原则为基础的证成一般表现为单线性证成，以法律解释和法律推理为主要技术手段5.单线性证成的根据以现有明确的法律规则和法律内在的因素为主，采用的也是单线性思维模式，即通过逻辑推导来证成判断，因此被认为是内部证成6.以合理性为基础的证成（融贯性论证）则表现为非单线性（辩证式）、可辩驳式和话语式证成，以法律论证为其主要技术手段，认为是外部证成（二）法律论证的外部证成1.采用外部证成的情况⑴作为法律前提的法律规范不明确或缺失⑵存在数个可适用的法律前提和相应的法律结论，需要在数个法律结论中寻找最佳的方案⑶需要运用公理或价值观念进行评价性证成2.法律论证的外部证成的形式⑴话语式证成，即通过对话和话语交流陈述各自的理由，表现形式为协商、谈判和调解⑵可辩驳式证成，即各方的陈述和主张都具有可被反驳的地方，通过不断的反驳和论辩达到最具说服力的结论，表现形式为多元和多向的论证⑶辨证式证成，即采用修辞、反证和辩论的形式论证自己的主张和观点，表现形式主要为演说和法律意见⑷跳跃式证成，即在没有必然逻辑关系的前提或论据中进行比较和较量的论证二、法律论证的正当性标准（一）内容融贯性法律内部的融贯性主要包括描述性和规范性的成分，而外部的融贯性则包括评价性的成分（二）程序合理性（三）逻辑有效性（四）结论可接受性。
法学中的合法性原则与法律权威在法学领域中，合法性原则与法律权威是两个核心概念。
合法性原则指的是法律存在与实施的法律适用范围，并且合法性是法律体系完备性的基础。
法律权威则是指法律的规范力量，即法律对个体行为的规范和引导力量。
这两个概念在法学理论和实践中具有重要作用。
首先，合法性原则是法律体系存在的基础。
合法性原则确保了法律的有效性和权威性。
它要求法律规定的权力应当是通过正当程序产生的，并且符合法律规定的要求。
合法性原则的核心是合宪性原则，即法律的内容符合宪法的规定。
只有当法律经过宪法的合法程序，且符合宪法规定的原则和权利，才能被认为是合法的。
合法性原则的存在保证了法律体系的稳定性和公正性。
其次，合法性原则在法学实践中发挥着重要的作用。
合法性原则要求法律规定应当具有可预见性和可操作性。
可预见性意味着个体在行为之前可以合理预期法律对其行为的规范和后果，从而做出符合法律要求的行为。
可操作性则要求法律的规定应当具有实施的可行性，即法律的规定可以被有效地执行和实施。
只有当法律的规定具备可预见性和可操作性，个体才能在法律的指导下进行合法的行为。
然而，在现实社会中，法律权威的问题时常受到质疑。
法律权威是指法律对个体行为的规范和引导力量。
法律权威的存在使法律具有约束力和规范性。
但是，法律权威的实现需要社会对法律的信任和认同。
只有当社会普遍承认法律的权威，才能保证法律的有效实施。
因此，建立法律权威需要法治建设和法律教育的共同努力。
此外，对于法学学者和从业者而言，理解和运用合法性原则和法律权威具有重要意义。
首先，理解合法性原则和法律权威有助于法律解释和适用的准确性。
法律解释和适用需要根据合法性原则确定法律的意义和适用范围，在此基础上判断法律的权威性和可操作性。
其次，运用合法性原则和法律权威可以保证法律规定的合理性和公正性。
合法性原则要求法律规定符合宪法的规定，法律权威要求法律对个体行为进行合理的规范和引导。
只有在考量合法性原则和法律权威的基础上，才能确保法律规定的合理性和公正性。
法律解释的正当性花永红【摘要】法律的生命在于理解、解释和应用,法律的本身具有的开放性、概括性与案件的丰富个性产生的冲突,法律的稳定性与社会的不断发展之间出现的矛盾等都需要运用法律解释来协调.正当性又是现代法治理论的重要组成部分.因此,法律解释的正当性尤其重要.法律解释的正当性问题应当从形式和实质两个方面来考察.法律解释的形式正当性包含有权解释的主体和解释的程序两个方面,法律解释的实质正当性则是指法律经解释后所得到的解释内容的正当性问题.【期刊名称】《盐城工学院学报（社会科学版）》【年(卷),期】2010(023)002【总页数】6页(P35-39,61)【关键词】法律解释;法律解释的形式正当性;法律解释内容的正当性【作者】花永红【作者单位】盐城工学院,财务处,江苏,盐城,224051【正文语种】中文【中图分类】D920.5自从法律产生,被人们确定为日常行为规范时,法律解释也就因司法、法律适用而随之产生了。
事实上,法律也是通过法律解释而存在和发展的。
法律的生命在于理解、解释和应用,法律本身具有的开放性、概括性与案件的丰富个性产生的冲突、法律的稳定性与社会的不断发展之间出现的矛盾等,都需要运用法律解释来协调。
法律的解释历来是法学理论和司法实践中的一个重要问题,对这个问题的妥当回答对一个法律制度的建立和完善是相当重要的。
正确回答法律解释的正当性这个问题对我国的法制建设的发展具有极其重要的意义。
一、什么是法律解释法律解释存在于法律的产生、实施和发展的全过程。
所谓法律解释,从广义上理解,可以由不同主体依不同目的在不同场合对法律规范进行不同效力的解释。
立法机关就其制定的法律所做出的立法解释,司法机关在法律实施过程中对法律规范作出的司法解释,国家行政机关在依法行使职权时对有关法律规范所做的行政解释,法学家对法律所作出的学理解释等等都可以称之为法律解释。
但是,我国只有立法解释、司法解释和行政解释才具有普遍效力。
法律知识：如何评价并证明某件事情的合法性评价并证明某件事情的合法性通常需要依据相关的法律规定和法律解释来进行。
在评价合法性的过程中，需要考察事情的具体情况和相关法律规定，以确定其是否符合法律的要求。
下面将从证明合法性的基本流程、相关的法律规定和判例法进行阐述和分析，并结合具体的案例来加以说明。
证明合法性的基本流程包括几个步骤：了解事情的具体情况、查阅相关法律规定、收集证据并分析、进行合法性评价和出具法律意见。
具体步骤如下：了解事情的具体情况：首先需要了解该事情的具体情况，包括事件的发生时间、地点、相关当事人和相关证据等。
只有充分了解事情的具体情况，才能进行后续的合法性评价。
查阅相关法律规定：根据事情的具体情况，需要查阅相关的法律法规、行政法规、司法解释和判例，以确定是否存在相应的法律规定来评价合法性。
收集证据并分析：在确定相关法律规定后，需要收集与该事情相关的证据，并进行证据的分析。
证据可以包括文字材料、录音、视频等多种形式，需要根据具体情况进行选择和分析。
进行合法性评价：在掌握充分的情况和法律规定后，需要进行合法性评价，评估该事情是否符合法律的要求。
在评价过程中，需要结合事实和法律规定来进行综合分析。
出具法律意见：最后需要根据合法性评价结果，出具相应的法律意见。
根据事情的具体情况和法律规定，对事情的合法性进行评价，并提出合法性的结论和建议。
以上就是证明合法性的基本流程，下面将对相关法律规定和判例法进行阐述和分析。
在评价某件事情的合法性时，需要根据相关的法律规定来进行评价和证明。
法律规定可以包括宪法、法律、行政法规、司法解释等。
根据不同的情况和事件，需要查阅相应的法律规定，以确定其合法性。
下面将对常见的相关法律规定进行阐述和分析。
首先是宪法。
宪法是国家的根本法律，对国家和公民的权利和义务进行了规定。
在评价事情的合法性时，需要根据宪法规定来进行评价。
宪法规定了公民的基本权利和自由、国家机构的职责和权力、法律的制定和执行等内容，可以根据宪法来确定事情的合法性。
《法律解释的有效性问题研究》篇一一、引言随着社会的发展，法律体系逐渐复杂化，对法律解释的需求和要求也随之提高。
法律解释作为法律实践中的关键环节，其有效性问题逐渐受到关注。
本文旨在探讨法律解释的有效性问题，分析其现状、问题及解决方案，以期为完善法律解释制度提供参考。
二、法律解释的概述法律解释是指对法律规定进行阐释、解析的过程，是法律实施的重要环节。
法律解释的目的是为了使法律规定能够更好地适应社会发展的需要，保障法律的公正、公平和有效实施。
法律解释的主体包括立法机关、司法机关、行政机关以及法律服务机构等。
三、法律解释有效性的现状及问题目前，法律解释的有效性在一定程度上得到了保障，但仍然存在一些问题。
首先，法律解释的权威性不足，不同主体之间的解释可能存在差异，导致公众对法律解释的信任度降低。
其次，法律解释的时效性不强，无法及时适应社会发展的变化。
此外，法律解释的透明度和公正性也有待提高，需要更加明确的解释标准和程序。
四、影响法律解释有效性的因素影响法律解释有效性的因素主要包括以下几个方面：一是法律法规本身的不完善，导致解释空间较大；二是不同主体对法律条文的理解差异；三是社会环境和文化背景的影响；四是法律解释的程序和标准不够明确。
五、提升法律解释有效性的途径为了提升法律解释的有效性，可以从以下几个方面入手：1. 完善法律法规：制定更加完善、具体的法律法规，减少解释空间，提高法律的可操作性。
2. 明确解释主体：明确法律解释的主体及其职责，确保解释的权威性和公正性。
3. 强化监督机制：建立完善的监督机制，对法律解释的过程和结果进行监督，确保其合法性和公正性。
4. 提高透明度：公开法律解释的过程和结果，提高公众对法律解释的信任度。
5. 强化培训和教育：加强对法律从业人员的培训和教育，提高其法律素养和解释能力。
6. 引入科技手段：利用人工智能、大数据等科技手段辅助法律解释，提高其准确性和效率。
六、结论法律解释的有效性是保障法律实施的关键环节。
第十九章法律方法19.1重点导读◆法律解释的必要性◆我国法律解释权限的划分◆法律解释的原则19.2本章要点详解一、法律方法概说1．法律方法的概念（1）法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
（2）法律方法的特征①专业性。
法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。
②法律性。
法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。
法律是法律人判断是非的标准。
③实践性。
a．法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。
b．法律方法的主体是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。
c．法律方法的评价标准是实践标准。
2．法律方法的内容（1）法律推理，是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。
过程可以分为：①寻找可以适用的法律渊源；②分析可以适用的法律渊源；③分析、研究依据法律可以认定的事实；④将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。
（2）法律发现，指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
（3）法律解释，指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。
（4）法律论证，是通过语言的形式，主要是书面语言，根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。
二、法律推理1．法律推理的概念法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。
2．形式推理形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。
这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该原则或规则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。
”（1）演绎推理，指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。
2009年9月内蒙古社会科学(汉文版)Sep.2009第30卷 第5期I N NER MONG OL I A S OC I A L SC I E NCESVol .30 №.5法律解释的评价标准:从合法性、合理性到可接受性孙光宁(山东大学威海分校 法学院, 山东 威海 264209) [摘要]虽然德沃金强调“惟一正解”,但是,在司法实践中法律解释结果的多样性还是一种现实状态,由此引发了法律解释的评价标准问题。
作为法律解释的评价标准,合法性与合理性有其固有缺陷。
在最低的合法性标准与最高的合理性标准之间,可接受性因其妥协和综合的性质而成为法律解释评价标准的次优选择,从中我们也可以窥见法律方法的开放性趋势。
[关键词]法律解释;法律方法;惟一正解;合法性;可接受性[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]100325281(2009)0520018205 一、形式标准:作为理想状态的“惟一正解”在普遍性和特殊性的永恒对抗之中,法律规范从总体上是倾向于普遍性的,所谓“相似情况相似处理,不同情况不同对待”是法律规范构建和运行的出发点。
但是,个案的特殊性又具有绝对意义,所以,同案不同判的现象也并不罕见。
在以上规范的普遍性与个案的特殊性之间,法律解释的任务就在于尽可能弥合二者之间的裂痕,通过对个案的审视和裁判来体现和表达法律规范所追求的普遍性。
然而,法律解释的这种定位只是一种应然。
即使基于相同的法律规范,现实中大量的案件仍然在结果上呈现出丰富的多样性,这与法治的追求是背道而驰的。
就中国的法治情况而言,同案不同判的现象也对法律的形象和权威有着消极影响。
以上所有情况都决定了法律解释在个案中的运用决不是一个简单的过程。
在明确了其理论上的应然地位之后,我们需要更加细致地对待多样的解释结果及其评价标准问题。
在关于法律解释结果多样性的论述中,德沃金的“惟一正解”理论是相当独特的。
德沃金在其《法律帝国》和《认真对待权利》等著作中,都反复强调了在案件,尤其是疑难案件中,都只能有一个“惟一正确的答案”(判决)。
2020司法考试卷一，真题及其答案一、选择题1. 关于法律规则的分类，下列哪一选项是正确的？A. 授权性规则和义务性规则B. 确定性规则、委任性规则和准用性规则C. 任意性规则和强行性规则D. 综合性规则和单一性规则答案：B2. 下列哪一选项属于法律原则？A. 法律规则的具体内容B. 法律规则的推论依据C. 法律规则的制定依据D. 法律规则的灵活运用答案：B3. 下列关于法律解释的哪一选项是正确的？A. 法律解释仅限于法律条文的含义B. 法律解释仅限于法律实施过程中C. 法律解释与法律适用相互独立D. 法律解释应当遵循合法性、合理性和合目的性原则答案：D4. 下列关于司法审查的哪一选项是正确的？A. 司法审查仅限于对行政行为的合法性审查B. 司法审查仅限于对行政行为的合理性审查C. 司法审查不受行政诉讼管辖范围的限制D. 司法审查应当以法律规范为依据答案：A5. 下列关于合同法的哪一选项是正确的？A. 合同的成立以意思表示一致为要件B. 合同的生效以双方当事人具有行为能力为要件C. 合同的履行以合同标的的实际交付为要件D. 合同的解除以一方当事人严重违约为要件答案：A二、简答题1. 请简述法律规则与法律原则的区别。
答案：法律规则与法律原则的区别主要表现在以下几个方面：（1）概念内涵不同：法律规则是具体规定法律关系、法律义务和法律责任的规范，而法律原则是指导法律制定和适用的基本观念和价值取向。
（2）适用范围不同：法律规则具有明确性和具体性，适用于特定的法律事实；法律原则具有抽象性和普遍性，适用于广泛的法律事实。
（3）作用机制不同：法律规则通过具体规定法律关系、法律义务和法律责任来实现法律目的；法律原则通过指导法律制定和适用来保障法律目的的实现。
（4）形成过程不同：法律规则的形成通常经过立法程序，具有较高的明确性和稳定性；法律原则的形成则涉及立法、司法和执法等多个领域，具有较大的灵活性。
2. 请简述法律解释的合法性原则。
论法律解释的合法性（三）既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”，那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题：一是解决价值来源的问题;一是解决补充方法的问题。
关于价值来源，学者认为一般有如下几项：第一，可以依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义;第二，依据体现在法律中的基本道德原则进行解释和补充，从而实现个别正义。
这里，不可否认的是，体现在法律中的基本道德原则既应该包括成文法典如《德国民法典》在其总论中罗列的原则，还包括从判例中归纳出的法律原则;第三，根据立法的目的和精神进行解释和补充;第四，依据公共政策进行解释和补充。
在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已经成为适用法律的一种方式。
从上述价值来源项目可以看出，前三项其实指的是三种不同类型的原则：宪法规范可以看作是一种广义的法律规则，但从宪法规范本身所具有的原则性、纲领性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看，宪法规范自然具有法律原则的特点，相对于部门法的规则，应将其视为“原则”;而立法的目的和精神则是立法的指导性原则，其与宪法规范都对立法具有指导作用，而且前者多已体现于后者之中。
这样，宪法规范、立法原则和体现在法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”，它统帅着法律的价值，它指示着法律的目的，且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性，往往很自然地被司法者作为法的渊源来适用，一般鲜受质疑。
但司法实践表明，“原则体系”往往具有内在矛盾，引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。
批判法学认为法律原则从根本上讲是一种充满矛盾的资源，这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。
以哈特为代表的法律实证主义则认为，法律原则的内在矛盾只是一种法律的边缘现象，在其中心，法律原则是确定的、不矛盾的。
“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法，他认为，从“内在参与者”的角度看，法律原则呈现的是一种竞争关系，法官在经过权衡之后，会将某些原则视为决定性的，从而得出“唯一正确答案”。
而另外一些论者则认为，看似对立的原则实际上往往是一种“常规与例外”的关系，它们适用于不同的情况，在一个法律体系中发挥不同的作用。
53笔者认为，上述三种观点都有道理，然而又都不全面。
实际上，三种观点分别表述了法律“原则体系”内部关系的三种情形，即：某些原则之间存在矛盾关系，如美国赫雷诉埃丁菲尔德案(HurleyV.Eddingfield,59N.E.1058,Ind.1901)所体现的法律原则和考特奈姆诉威兹德姆案(Cotnam V. wisdom,1045.w.164,Ark,1917)中所体现的法律原则就存在明显的矛盾;54而另外某些原则之间则可能是一种“竞争关系”，如基于保护公共利益的法律原则和基于保护个人利益的法律原则在所有的法律体系中都应被看作是正当的，只是在不同的法律体系中它们的排序有所不同，从而表现出一种竞争的性质;还有一些法律原则之间的关系表现为：在一般情形下，只能适用某种原则，而在某种特殊情形下，则只能适用另一原则，从而表现出“一般与例外的关系”。
法律原则之间的这种复杂关系，使得法官判案时在原则的选择上往往颇费周折，一旦适用不当，很容易引起公众的质疑。
所以，笔者认为，以法律原则进行的判决要取得合法性，就必须解决法律原则的内在矛盾问题，否则，就违背了法治的一项基本原则：法律必须具有内在一致性。
对于表现为“一般与例外”关系的法律原则，其关系自身自己业已指明了应用的方针;而对于表现为“竞争关系”的法律原则，在以其进行漏洞补充时，就必须根据案情进行价值的排序;而对于呈现“矛盾关系”的法律原则，经进行效力排序，仍不能解决的，则应由有权解释机关作出解释之后方可进行漏洞补充。
55总之，一个能够区分内在矛盾并作出合理选择的“原则体系”，是具有法律拘束力的。
按照德沃金的看法，原则不是由立法创造，它有时表现在法律序言中，有时表现在法律的判决中，往往没有明确的陈述方式，多由宪法精神、法规、判例以及道德和政治理论中推导出来。
在一个现代宪政国家，原则之所以被认为是有拘束力的可以用来进行漏洞补充的首要渊源，其根据正如德沃金所坚持的：“我称之为‘原则’的是：应当遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。
”56但把“公共政策”作出漏洞补充的法律渊源，却会面临严重的“合法性”问题。
这也是为什么德沃金会认为，当法官在处理法律规定不明确的案件时，判决首先根据原则而不是政策的根本原因。
笔者认为，政策不仅不能作为优先于原则的法律渊源，而且政策自身能否作为法律的渊源本身就是一个问题。
这里，笔者将以现代宪政的基本原则、原理为依据，对政策作为法律渊源的合法性作出以下重点分析57：首先，根据现代宪政的基本原理，一个社会的立法机关经由人民的选举而产生，产生他的基础——人民意志的普遍性赋予了代议机关以普遍性，而由其制定的法律就因此具有了普遍的效力。
而司法机关则是由政府任命的法官组成的，“普遍性”链条的中断表明了司法机关从其设立的目的来看只是实现法律目的治理机构，非能动性非“普遍性”是司法机关的一个基本特性。
即使在今天，法律解释使得司法机关的执法具有了某种“能动司法”的特征，它仍受原则性的限制的，这种限制就是：作为法律的忠实执行者的法院，他无权产生具有普遍性的法律文件，否者它就不但违背了其自身的性质界限——不具普遍性的事物不能产生普遍性的规范，而只能受后者约束，而且，他还会因为对“分权制衡”这一宪制政府组织原则的侵夺而失去应有的权威。
同时，当一个司法机关、一位法官企图把公共政策这一与法律具有不同性质和作用领域的文件当作法律的渊源时，它就已经改变了这种事物的性质而使之变成了普遍性的“法律”，这实质是创制了新的法律，这同样是其自身性质所不允许的。
所以，从根本上讲，司法机关无权选择公共政策作为漏洞补充的手段，公共政策的产生根据已经限定了它自身的作用范围。
其次，法不溯及既往是公认的法治原则，美国法学家富勒将其列入“法律的内在道德”而成为法治的八项原则之一。
如前所述，法官在判案时以政策作为法律的渊源，其实质是创造了新法来判决已发生的案件，那么被惩罚者只所以被惩罚，并不是因为他违反了既定的法律义务，他被惩罚的根据只能说是他以往的作为不符合一个新设定的法律义务。
这样的判决显然违背了法不溯及既往的法治原则，因而只能是无效的。
再次，稳定性是法律的一个重要特征，而政策则会随社会情势的变化而不断变化。
以“朝令夕改”的政策作为法律的渊源，不但会动摇法律的稳定性，而且还会给司法专断创造无尽的契机，破坏了“同样情况同样处理”的公平原则，法保障正义的目的将难以实现;同时，法律和政策的界限将会日渐模糊，司法的行政化特征会因此而日益突出，这将会给法治造成新的危害。
复次，由上可见，法律和政策是性质不同的社会事物，混淆二者的危害是显而易见的。
法律的一个重要特性在于它的明确性和可预测性，法律规范在社会生活中普遍发挥着指引、评价、预测、警示的作用，这样法律作用于社会生活才能形成合理性的“秩序”，法律规范自身的稳定性使得社会生活的合理性秩序也必然是一种具有内在稳定性的秩序。
而政策所具有的“朝夕令改”的特征则不能形成这样的秩序，凡重政策而轻法律的国度，是不可能建立稳定合理的社会秩序的。
最后，政策取代法律的现实社会危害性，是政策只能作为下位于法律、受制于法律的社会控制手段的历史说明。
法国大革命中，每一个新的党派上台，其首要的事情就是推翻前一派别的政策而发布一系列新的政策——尽管这些政策也被称作“法令”，其结果是造成了“红色恐怖”;而“文化大革命”砸烂公检法的结果，是政策代法律横行天下，整个社会几陷入万劫不复之境地。
历史经验表明，“无论何种形态的社会，总有一个具有至高无上地位的权威存在。
如果公众认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定不是法治社会。
”58法治社会是权利本位的社会，法律是权利保护的利器，法律至上的背后逻辑是权利至上，而政策的背后逻辑则是权力意志至上。
所以，权利本位的法治内涵决定了政策不能进入社会最高权威的殿堂，只有在法律(及其原则)的制约之下，它才能有发生作用的有限领地，超出这一限制它必然受到“合法性”的质问并难逃被否定的命运。
(三)法律解释的交往理性阶段：社会认同一般地说，在一个法治社会，在“法律之上”和“法的统治”观念已然成为一个有序社会的持久传统之后，对法律的信仰就已经成为一个确信不移的社会事实乃至心理事实了。
而在这样的伟大传统经年累月的浸淫中，在司法判决一再重复的正义宣告的习染下，对法官的信仰便成为标识民众法律信仰的一个外在的“符号”或表征。
学者认为，“要使公众对法律信仰，必须具有内在权威的法律，而这种内在权威的形成，乃在于法律使主体感觉到法律是社会公平与正义的唯一准绳，使法律从内在本质属性中具有权威性，而这种权威性才是形成公众信仰的真正基础，才能使公众对法律的认识、接受、运用、遵守出自自觉，而不是出自外在强制。
要实现如上目的，……法律执行者首先是法律的殉道者。
”59法学家的阐释深刻揭示了在一个法治社会，公众为何对法官的判决有着类似于对法律和法治的信仰的内在机理。
所以，在可信赖经验的基础上，一个法治社会的法律解释的逻辑结构，在形式理性的法律推理的基础上，经由“价值理性”的漏洞补充，认为已经实现司法正义这样一个判断是可以成立的;并且，西方法治社会的司法过程也多以此为限，至此，我们似乎可以认为，具备此种结构的司法判决中的法律解释就是合法的，是正义的阐释。
然而人类健忘的品性和耽于理想的特质却不能成为真正的司法正义的可靠保证，任何美好的设计如果没有制度的基础和公众的参与，它原初的目的与追求必将变形。
正是在这个意义上，查尔斯·泰勒尤其看重民众参与的政治意义，并认为一个积极的、有作为的市民社会是关键的、根本性的。
60哈贝马斯亦认为，合法性的成立不能依赖权力结构自身，“合法性是否有说服力，是否能够受到信任，当然有赖于经验的意向;但是，这种经验意向的形成，依赖于形式上可以加以分析的合法性本身所具有的潜在能力，或者说，有赖于那些能够被发动起来的基本力量。
”61可见，事物的自身内部结构，或者说一个司法判决的法律过程，只能决定其自身是否具备合理性;而合法性的最终成立，取决于那些能够被发动起来的基本力量所形成的经验意向，或者说，合法性的说服力和受信任的程度，要受到交往理性的检验。
因此，合法性只能是成就于法律之内而成立于法律之外的一个法律--社会过程。
这就使得哈氏的立论与德沃金对合法性的认识有了一定的区别。
在德沃金看来，集法律规则与原则、政策与于一体的“整体的阐释性法律”其实已经包含了合法性的结论：“整体性认为法律的强制作用对社会有利，是在于它保证了公民之间的平等，使他们的社会更纯洁真诚，增加了社会行使其政治权利的道德理由，人们的法律权利和义务来源于过去的决定，因此可以算是合法的;不仅当他们明确无误地体现在过去的决定中时是如此，而且当他们来源于明确的决定通过合理推论提出的个人道德和政治道德原则时，也是如此。
