论最高额抵押权制度性缺陷的完善
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注释： ①谢在全． 民法物权论． 三民书局． 1989 年版． 153-154 页． 第 ②屠世超． 最高额抵押的制度性缺陷与补救． 皖西学院报． 19 卷第 3 期． 第
作者简介： 邓娟、 王静怡， 西南政法大学 2008 级国际法学专业研究生， 研究方向： 国际私法。
・经济与法・
２０１０ 年 ７ 月 （下）Biblioteka 论最高额抵押权制度性缺陷的完善
邓 娟 王静怡
摘 要 最高额抵押权以其在制度上的独特设计， 使传统抵押权与担保债权一一对应的关系得以突破， 以此得以适应现代 社会经济发展的需要而得到人们的普遍适用。但最高额抵押权制度与其他法律制度一样存在正反两面性的问题，所以完 善最高额抵押权制度以抵消、 扼制其消极影响对社会市场经济的实践有重要的作用。 关键词 最高额抵押权 抵押权 担保债权 中图分类号： D923.2 文献标识码： A 一、 我国最高额抵押权的制度性缺陷 因其特有的抵押担保功能， 最高额抵押权在社会经济生活中 发挥着巨大的债权担保功能， 但其存在的缺陷是我们所不能忽视 的， 运用不当就会对他人利益造成损害， 并阻碍社会经济的发展。 最高额抵押权的制度性缺陷主要体现在以下方面： 1. 阻碍发挥抵押物的担保价值。为了使自己的债权得以实 现，债权人常设定巨额的最高额抵押权而独占抵押物的交换价 值， 使抵押人无法充分利用抵押物， 从而妨碍发挥抵押物的担保 价值。同时， 由于最高额抵押权的存在， 在一定程度上会限制利 害关系人利用抵押物进行融资的能力。① 2. 在资金的融通及经济支配的关系上产生负的影响。由于 最高额抵押权的当事人之间多是亲密的交易伙伴关系， 而且债务 人因借贷关系对债权人有较强的依赖性， 所以债权人在成为巨额 的最高额抵押权人后， 常常利用其所占据的优势地位来达到控制 支配债务人的经济活动， 甚至左右其存亡的目的。②以上所说的 这些， 对于债务人、 抵押人乃至社会公益， 都是十分不利的。 3. 在一定程度上阻碍了债权的及时实现和交易的效率。如 果最高额抵押权约定了决算期， 那么就要等到决算日通过决算来 确定实际上所担保的债权数额， 因此就会发生这样的情形： 由于 某些原因， 最高额抵押所担保的债权已无再发生的可能， 或是实 际发生的债权已全部清偿， 但仍要到决算日才能确定最高额抵押 权所担保的债权数额， 那么在决算日前抵押物的价值仍由最高额 抵押权人控制则是对最高额抵押人的不公平。对债务人未清偿 的属于最高额抵押担保范围内的某一已到期的具体债务， 若要到 决算日债权人早已到期的债权才能得以抵押物的价值清偿， 则是 对债权人的不公平。 二、 对我国最高额抵押权制度的完善 如上所述， 制度性缺陷是我国最高额抵押权的不足之处。 在 最高额抵押法律关系中应当是处于平等地位的最高额抵押权人 和抵押人在实际中并不是如此， 往往最高额抵押人处在了弱者的 位置上。 如何协调和平衡该法律关系中各方当事人的关系， 应该 成为我国立法的任务之一。 因此， 我们应借鉴他国的有关最高额 抵押的衡平制度立法经验，来建立适合我国制度需求的衡平制 度。笔者认为， 法律应特别赋予最高额抵押人以下几项权利： （一） 重复设定抵押权 所谓重复抵押是指抵押人就抵押物已设定抵押的价值部分 再次设定抵押的行为。我国立法者可能是出于对维护交易的安 全与稳定的考虑而规定禁止重复抵押， 但是对于重复抵押可能产 文章编号： 1009-0592(2010)07-110-01 生的危险性问题， 法律可以规定受偿顺序来解决重复抵押情况下 抵押权行使的先后问题。 因最高额抵押中抵押物的价值比较大， 针对最高额抵押权实际担保的债权数额通常会低于其最高限额 这一实际情况，使重复设定抵押有了存在的空间。更为重要的 是， 如果赋予最高额抵押人重复设定抵押的权利， 那么就能在实 践中很好的起到抑制最高额抵押权人独占抵押物的交换价值， 以 及企图控制或支配抵押人等负面情况的作用。不论是从尊重当 事人意识自治的角度出发， 还是从弥补最高额抵押权缺陷的角度 出发， 我们已不能只是把抵押看作一种债权的保全手段， 法律应 当赋予抵押人就最高额抵押物重复设定抵押的权利。 （二） 减额请求权 减额请求权是指在最高额抵押权确定后， 当事人请求减少最 高额抵押权的最高限额的权利。 在实务运作中， 债权人处于自身 交易安全的考虑， 经决算所确定的债权数额通常都会低于最高额 抵押权所确定的最高限额， 如此即超出债权数额的抵押物剩余价 值就会控制在抵押权人的手中， 使抵押物的价值得不到最大化的 合理运用而对抵押人不公平。 如此一来， 不仅限制了抵押人对抵 押物价值的利用，同时也影响了抵押物上其他权利人的利益实 现。为了防止因最高额抵押权的存在而对抵押物价值的充分有 效利用产生影响， 为了使抵押人和其他利害关系人的利益得以维 护， 法律有通过设定减额请求权来弥补该缺陷的必要。 减额请求 权制度的得以确立， 既提高了抵押物的利用率， 又践行了法律均 衡保护当事人的价值取向。 （三） 消灭请求权 消灭请求权是指在最高额抵押权确定以后， 当事人在债权额 高于最高限额时， 通过支付或提存相当于最高额的价金， 而消灭 最高额抵押权的权利。 法律赋予抵押人消灭请求权的目的， 在于 使与最高额抵押物有利害关系的人的利益得到保护， 使其可以采 取适当的措施消灭最高额抵押权， 以致使抵押物的经济价值能够 得到自己的充分利用， 从而消减因最高额抵押权的存在而可能给 自己造成的不利影响。 通常认为， 只有抵押物的所有人及用益物 权人有权行使消灭请求权， 消灭请求权的行使将产生的结果是使 最高额抵押权的消灭，而主债务人却没有行使消灭请求权的权 利， 因为主债务人对其债务本来就负有全部清偿的法律责任， 所 以赋予主债务人其消灭请求权没有实际意义可言。
作者简介： 邓娟、 王静怡， 西南政法大学 2008 级国际法学专业研究生， 研究方向： 国际私法。
・经济与法・
２０１０ 年 ７ 月 （下）Biblioteka 论最高额抵押权制度性缺陷的完善
邓 娟 王静怡
摘 要 最高额抵押权以其在制度上的独特设计， 使传统抵押权与担保债权一一对应的关系得以突破， 以此得以适应现代 社会经济发展的需要而得到人们的普遍适用。但最高额抵押权制度与其他法律制度一样存在正反两面性的问题，所以完 善最高额抵押权制度以抵消、 扼制其消极影响对社会市场经济的实践有重要的作用。 关键词 最高额抵押权 抵押权 担保债权 中图分类号： D923.2 文献标识码： A 一、 我国最高额抵押权的制度性缺陷 因其特有的抵押担保功能， 最高额抵押权在社会经济生活中 发挥着巨大的债权担保功能， 但其存在的缺陷是我们所不能忽视 的， 运用不当就会对他人利益造成损害， 并阻碍社会经济的发展。 最高额抵押权的制度性缺陷主要体现在以下方面： 1. 阻碍发挥抵押物的担保价值。为了使自己的债权得以实 现，债权人常设定巨额的最高额抵押权而独占抵押物的交换价 值， 使抵押人无法充分利用抵押物， 从而妨碍发挥抵押物的担保 价值。同时， 由于最高额抵押权的存在， 在一定程度上会限制利 害关系人利用抵押物进行融资的能力。① 2. 在资金的融通及经济支配的关系上产生负的影响。由于 最高额抵押权的当事人之间多是亲密的交易伙伴关系， 而且债务 人因借贷关系对债权人有较强的依赖性， 所以债权人在成为巨额 的最高额抵押权人后， 常常利用其所占据的优势地位来达到控制 支配债务人的经济活动， 甚至左右其存亡的目的。②以上所说的 这些， 对于债务人、 抵押人乃至社会公益， 都是十分不利的。 3. 在一定程度上阻碍了债权的及时实现和交易的效率。如 果最高额抵押权约定了决算期， 那么就要等到决算日通过决算来 确定实际上所担保的债权数额， 因此就会发生这样的情形： 由于 某些原因， 最高额抵押所担保的债权已无再发生的可能， 或是实 际发生的债权已全部清偿， 但仍要到决算日才能确定最高额抵押 权所担保的债权数额， 那么在决算日前抵押物的价值仍由最高额 抵押权人控制则是对最高额抵押人的不公平。对债务人未清偿 的属于最高额抵押担保范围内的某一已到期的具体债务， 若要到 决算日债权人早已到期的债权才能得以抵押物的价值清偿， 则是 对债权人的不公平。 二、 对我国最高额抵押权制度的完善 如上所述， 制度性缺陷是我国最高额抵押权的不足之处。 在 最高额抵押法律关系中应当是处于平等地位的最高额抵押权人 和抵押人在实际中并不是如此， 往往最高额抵押人处在了弱者的 位置上。 如何协调和平衡该法律关系中各方当事人的关系， 应该 成为我国立法的任务之一。 因此， 我们应借鉴他国的有关最高额 抵押的衡平制度立法经验，来建立适合我国制度需求的衡平制 度。笔者认为， 法律应特别赋予最高额抵押人以下几项权利： （一） 重复设定抵押权 所谓重复抵押是指抵押人就抵押物已设定抵押的价值部分 再次设定抵押的行为。我国立法者可能是出于对维护交易的安 全与稳定的考虑而规定禁止重复抵押， 但是对于重复抵押可能产 文章编号： 1009-0592(2010)07-110-01 生的危险性问题， 法律可以规定受偿顺序来解决重复抵押情况下 抵押权行使的先后问题。 因最高额抵押中抵押物的价值比较大， 针对最高额抵押权实际担保的债权数额通常会低于其最高限额 这一实际情况，使重复设定抵押有了存在的空间。更为重要的 是， 如果赋予最高额抵押人重复设定抵押的权利， 那么就能在实 践中很好的起到抑制最高额抵押权人独占抵押物的交换价值， 以 及企图控制或支配抵押人等负面情况的作用。不论是从尊重当 事人意识自治的角度出发， 还是从弥补最高额抵押权缺陷的角度 出发， 我们已不能只是把抵押看作一种债权的保全手段， 法律应 当赋予抵押人就最高额抵押物重复设定抵押的权利。 （二） 减额请求权 减额请求权是指在最高额抵押权确定后， 当事人请求减少最 高额抵押权的最高限额的权利。 在实务运作中， 债权人处于自身 交易安全的考虑， 经决算所确定的债权数额通常都会低于最高额 抵押权所确定的最高限额， 如此即超出债权数额的抵押物剩余价 值就会控制在抵押权人的手中， 使抵押物的价值得不到最大化的 合理运用而对抵押人不公平。 如此一来， 不仅限制了抵押人对抵 押物价值的利用，同时也影响了抵押物上其他权利人的利益实 现。为了防止因最高额抵押权的存在而对抵押物价值的充分有 效利用产生影响， 为了使抵押人和其他利害关系人的利益得以维 护， 法律有通过设定减额请求权来弥补该缺陷的必要。 减额请求 权制度的得以确立， 既提高了抵押物的利用率， 又践行了法律均 衡保护当事人的价值取向。 （三） 消灭请求权 消灭请求权是指在最高额抵押权确定以后， 当事人在债权额 高于最高限额时， 通过支付或提存相当于最高额的价金， 而消灭 最高额抵押权的权利。 法律赋予抵押人消灭请求权的目的， 在于 使与最高额抵押物有利害关系的人的利益得到保护， 使其可以采 取适当的措施消灭最高额抵押权， 以致使抵押物的经济价值能够 得到自己的充分利用， 从而消减因最高额抵押权的存在而可能给 自己造成的不利影响。 通常认为， 只有抵押物的所有人及用益物 权人有权行使消灭请求权， 消灭请求权的行使将产生的结果是使 最高额抵押权的消灭，而主债务人却没有行使消灭请求权的权 利， 因为主债务人对其债务本来就负有全部清偿的法律责任， 所 以赋予主债务人其消灭请求权没有实际意义可言。
