最高额抵押法律风险问题

最高额抵押若干问题思考一、最高额抵押权的实现问题1、实现最高额抵押权的实质最高额抵押权是一种特殊的抵押权，我国《担保法》第五十九条至第六十二条对最高额抵押作了相应规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第八十一条至八十三条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押变更、抵押权实现等问题作了进一步的司法解释。

我国法律及司法解释对最高额抵押的规定一共只有六条，实难对该问题的作出具有实际操作指导的规定。

此外，笔者认为，依据我国现行法律规定，“实现最高额抵押权”的提法并不具有实际意义。

《担保法司法解释》第八十三条规定：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

由该条可知，最高额抵押权实现的前提条件是最高额抵押依法转化为普通抵押。

那么，当我们谈论实现最高额抵押权时，其实质上是实现的普通抵押权，之所以冠之以“最高额抵押权的实现”是为了表明其前因罢了，仅此而已。

2、最高额抵押权转化为普通抵押囿于我国现行法律的规定，为了实现最高额抵押权必须将其转化为普通抵押，那么如何实现最高额抵押向普通抵押的转化呢？依据现行法律规定，最高额抵押权转化为普通抵押权的条件有：最高额抵押权所担保的不特定债权特定；债权已届清偿期的。

最高额抵押担保的债权具有不特定性，在整个抵押担保期间，抵押债权额呈现为一个动态的变化量，在决算期界至之前，无法确定最高额抵押债权的实际数额。

所以，决算期对最高额抵押债权的确定是一个不可或缺的要件。

决算期是最高额抵押向普通抵押转化的分界点，因此如果最高额抵押合同欠缺此项时，最高额抵押合同不能成立。

决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。

如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。

最高额抵押权之所以设有决算期制度，是为满足确定最高额抵押权的需要。

最高额抵押合同的决算期与存续期并不是同一个概念。

前者系由抵押权人与抵押物所有人之间约定的，是确定最高额抵押权所担保的债权额的时间；而后者是抵押债务人与抵押权人之间约定的，是抵押债务人与抵押权人交易合同的存续时间。

决算期届至，只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。

同时，存续期届至时，被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最高额抵押权的确定。

最高额抵押权的决算期与债务清偿期亦不同。

债务清偿期是抵押债务人履行债务的时间，可以为期日，也可以为期间。

所以，当事人于决算期外，可以另订清偿期。

但决算期、存续期、清偿期之间又有一定的联系。

如果当事人没有约定清偿期，而仅约定抵押合同存续期的，则抵押合同存续期间的届至即为清偿期的届至；如果当事人也未约定抵押权存续期的，则决算期同时为清偿期。

以上论述的决算期为约定决算期，依据合同自治原则，我国现行法律赋予当事人意思自由权，允许当事人在法律允许的范围内充分表达自己的意愿。

但是，对某些特殊情况，法律又同时规定了一些相应的特殊条款。

《担保法司法解释》第八十一条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

部分学者认为此条款规定的是最高额抵押的法定决算期，笔者十分赞同此提法。

对于何种情况为法定决算期的诱因，相关司法解释已经给出了明确的答案，笔者在此不累述。

当最高额抵押权同时具备上述条件时，其依法转化为普通抵押权，可以按照普通抵押权实现的程序进行操作。

3、最高额抵押权的实现最高额抵押权实现的原因最主要的就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。

抵押权的实现是抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。

在一般情况下，抵押权的实现应当具备下列条件：一是须抵押权有效存在；二是须债务人的债务清偿期限届满；三是须债务人未清偿债务；四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。

上述条件，对普通抵押权和最高额抵押权都是适用的。

普通抵押权具备上述条件，即可以实现，但最高额抵押权仅具备上述条件是不够的。

最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备两个条件：一是抵押权担保的债权数额已确定。

最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于不停变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权数额已确定，如不能证明债权已确定，人民法院则不能支持其行使最高额抵押权的要求；二是债权已到履行期。

只有在债权到期而未获清偿的情况下，抵押权人才可以行使最高额抵押权。

（此处谈及的两个条件，即最高额抵押转化为普通抵押的条件）当事人不能在最高额抵押担保协议中约定债务人到期不履行义务，将抵押物归抵押权人所有（即：“流质”禁止规定），因此抵押权人实现抵押权应依照我国《担保法》第五十三条、第六十二条的规定，通过与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，或者向人民法院提起诉讼，通过司法诉讼程序实现抵押权。

最高额抵押权的行使期间。

《担保法解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。

”该解释明确地否定了担保期间对担保物权存续的法律影响。

但是担保物权的行使不能没有时间的限制，否则将会导致担保权人滥用担保物权。

根据司法解释的规定，担保物权可以因一定期间的经过而消灭，该期间就是主债权的诉讼时效期间再加上两年，性质上属于除斥期间；但若主债权诉讼时效一直没有完成，则担保物权将始终存续。

当最高额抵押权确定时，如果实际债权额低于最高额，则以实际债权额为抵押权所担保的债权额；如果实际债权额超过最高额，则以最高额为抵押权所担保的债权额。

超出部分的债权额为普通债权，不受最高额抵押权担保，按一般债权清偿。

最高额抵押权人在自己的债权得到清偿后，应到登记机关注销抵押权登记，以解除对抵押人财产权利的拘束。

综上所述，最高额抵押决算期届满前，最高额抵押债权额尚未确定，抵押权人不能实现抵押权。

本案中，银行针对大地集团公司下属子公司的欠款，依据《借款合同》，《抵押合同》及具有强制执行力的《公证书》向该市法院申请对抵押物强制执行，法院裁定将金元大厦一层，二层抵偿给银行的行为应当认定为无效。

其中原委，前已论述，在此不赘。

二、最高额抵押权的转让问题（一）最高额抵押权转让的理论分析1、最高额抵押权的独立性分析按照担保法理，抵押权属从权利，随主债权生而生，随主债权灭而灭，因而不能与主债权分离，单独转让。

但最高额抵押具有自己的个性特征，明显区别于一般抵押的是其设立的目的是为未来发生的不特定债权额设定的抵押担保。

抵押权成立在先，而基础债务关系成立在后。

因此，在理论界对最高额抵押是否具有独立性产生了较大争议。

如果其具有独立性，那么其可以独立转让于任意第三人而不受限制，如果其不具有独立性，那么应当适用普通抵押的规定，从随主转。

有学者认为最高额抵押权具有独立性，依据民事法律行为自治原则，在当事人意思表示一致的情况下可以单独转让，理由如下：（1）被担保主债权的不确定性；（2）最高额抵押的决算期届至前，所担保的一系列债权中的单个债权发生消灭，不影响最高额抵押权的存在；（3）最高额抵押权所担保的债权额确定后，主债权发生转移，则最高额抵押权亦随之转移，而被担保的债权额未确定之前的债权人和债务人之间的单个具体债权，可以与最高额抵押权相分离进行单独转让，此时债权称为普通债权，并进一步得出我国担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同不得转让”，“与最高额抵押权的设立本意相悖。

” 对此，笔者不敢完全赞同。

笔者认为，最高额抵押权的独立性不是绝对的，，在最高额抵押权的决算期届满（确定）前，最高额抵押权具有独立性，对于主合同债权额的动态变化当予以容忍，即使该债权额在某一时间内超过最高额亦应如此。

但是，一旦最高额抵押所担保的债权确定，最高额抵押则变为从属于一个特定债权额的担保物权，与普通的抵押相同，具有明显的从属性。

而且，最高额抵押权的实现亦是按照普通抵押权的实现程序来操作的，从这一点来看，最高额抵押具有典型的从属性。

同时，对我国《担保法》第六十一条的规定，笔者也有不同看法：我国《担保法》规定的最高额抵押的立法本意是什么？笔者以为该条规定的本意应该是最高额抵押的主合同债权转让，不得将一个最高额抵押分解为若干个普通抵押随之转让，换言之，最高额抵押的主合同债权部分转让后，该被转让的主合同债权即从最高额中刨除，不再具有抵押担保，而成为普通债权。

对这条规定，如果简单地从字面上理解为被最高额抵押担保的主合同债权一概不得转让是有失偏颇的，因为因某一交易而发生的主债权是否为最高额抵押所设定的担保，因为有可能单次交易发生的债权额超过最高额，至于该超过部分的债权是否具有抵押担保，要待决算后方得确定，法律规定，超出最高额的债权不享有优先受偿权即是明证。

2、最高额抵押权确定分析最高额抵押权的转让一般要求对最高额抵押权的确认。

所谓最高额抵押权的确定，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。

很多原因可能导致最高额抵押权确定，归纳起来主要有以下几个方面：（1）被担保的债权已经没有继续发生的可能。

最高额抵押构成要素中的原因交往合同是设定最高额抵押的根本，也就是抵押权人与抵押人设立最高额抵押合同所担保的债权债务关系发生的根本原因，如果抵押权人与抵押人之间的交易合同已经终止、解除或者因其他原因而消灭，被担保的债权已经没有再发生的可能，最高额抵押权应从此时起确定。

同样，债务人以自己的不动产设定最高额抵押后，债务人受破产宣告，债务人丧失了继续进行交易的能力，最高额抵押权也应从破产案件被人民法院受理时起确定。

（2）双方当事人约定终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力，最高额抵押权应从此确定。

这一原因主要有以下三种情形：A、抵押权人与抵押人在设立最高抵押合同时约定的期限已经达到，也就是决算期届至，最高额抵押理所当然确定。

B、最高额抵押合同的双方当事人在合同有效存续期间，经过协商，终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力或终止交易，最高额抵押权确定。

C、最高额抵押合同的双方当事人在合同中没有约定决算期的，当事人中的一方提出终止交易或终止以后的交易的担保，最高额抵押权也应确定。

（3）抵押权人实行抵押权或抵押物经过查封时，或最高额抵押权担保的某一债权未受清偿，而抵押权人有实行抵押权的要件时，或抵押权人已申请拍卖抵押物时，抵押权确定。