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关于中国刑事再审程序缺点及其制度重构在我国诉讼法学界的传统观点中，刑事诉讼被视为公、检、法机关协同作战、冲击犯法的一种国家活动。
这种观点以为，作为同刑事犯法作斗争的专门工作，刑事诉讼极为复杂，刑事案件即便通过去了侦查、起诉、审判（包括一审和二审）多道程序，通过了公安、检察、法院三个机关的反复审查，通过了当事人和其他诉讼参与人参加下的调查和辩论，但仍然不免会显现错误。
因此，为了最大限度地追求实体真实，以期达到“实事求是、不枉不纵”的刑罚目的，就必需坚持“有错必纠”的原那么，任何错案一经发觉，那么全错全平，部份错部份平，这种指导思想长期以来被视为我国社会主义法律优越性的重要表现。
反映在刑事再审程序的制度设计上，即启动再审程序不仅是被许诺的，而且是被鼓舞的。
立法上除给予当事人的申述权之外，还规定了不管是法院仍是检察机关，只要以为生效裁判符合“确有错误”这一原那么性的理由，不论这种错误是对被告人有利仍是不利，即可依职权主动提起审判监督程序予以纠正，而且无时限和次数的限制，这些都充分表现出了在实体真实主义的理论基础上，立法者对实体公正的偏爱和对一种极为理想的司法结果的追求，固然，这更是反映了中国民众对刑事诉讼发觉真实的期望。
事实上，不管人们对发觉客观真实倾注多少的热情和精力，而实体真实主义带给人们的，似乎并非是一幅超级美好的景象。
正如最高人民法院副院长沈德咏所说：“现行审监制度的无穷申述、无穷再审特点，使申述主体、申述时刻、审级、申述和再审理由等诸多方面毫无穷制，致使诉讼秩序混乱，使二审终审制形同虚设，终审不终；在信访申述上具有错误的导向作用；造成诉讼和司法资源的大量浪费；使终审裁判所涉法律关系的稳固性受到挑战，阻碍社会稳固和经济进展；严峻阻碍终审裁判既判力；对司法公正熟悉上具有错误导向作用；严峻阻碍司法机关的形象，损害司法权威等。
”这正如荷尔德林曾经说过的那样，“老是使一个国家变成人世地狱的东西，恰正是人们试图将其变成天堂。
新刑诉背景下二审“发回重审”的反思与重构卜淼【摘要】发回重审是世界普遍采用的一项诉讼制度，在保障公平正义和实现权利救济方面发挥着重要作用。
我国刑事二审程序中的发回重审制度在司法实践中存在着不容忽视的问题，在一定程度上限制了二审程序目的实现。
新刑事诉讼法对发回重审制度进行了改革，限制了发回重审的次数。
在此背景下，革除发回重审制度的弊端，仍需要进一步规范发回重审的适用，重构配套的诉讼制度和司法制约机制。
%The retrial is a lawsuit systems which is generally used in the world. In the aspect of safeguarding fairness and justice and realizing relief of the rights, it plays an important role. The retrial system in second instance have some problems in judicial practice, to some extent, which limit the purpose of criminal procedure. New criminal procedure law reformed the retrial system, limiting the number of the retrial. In this context, to abolish the disadvantages of the retrial system, we still need to further standardize the application of retrial, reconstruct the lawsuit system of form and judicial restriction mechanism.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2015(000)003【总页数】6页(P49-54)【关键词】发回重审;司法制度;改革重构【作者】卜淼【作者单位】中国人民公安大学，北京 100038【正文语种】中文【中图分类】D915.3(一)西方国家发回重审制度上诉审程序是针对一审未生效判决的重要救济途径,在保障司法公正和权利救济方面发挥着重要作用,在此基础上各国都确立了上诉审程序,目的在于对可能存在错误的一审判决进行纠正,实现实体公正和程序公正。
第1篇尊敬的审判庭：我作为本案的辩护人，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，结合本案的具体情况，现就本案再审提出如下法律意见：一、案件基本情况（一）案件来源本案原审被告人XXX因涉嫌XX罪，于XX年XX月XX日被XX公安机关立案侦查，后经XX人民检察院起诉，XX人民法院依法判决，认定XXX犯XX罪，判处有期徒刑XX年。
（二）原审法院判决原审法院认为，被告人XXX的行为构成XX罪，鉴于其认罪态度较好，依法从轻处罚。
据此，判决如下：被告人XXX犯XX罪，判处有期徒刑XX年。
（三）再审申请被告人XXX不服原审判决，向XX人民法院提出再审申请，认为原审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。
二、再审申请理由（一）原审判决认定事实不清1. 原审判决认定被告人XXX犯罪的时间、地点、手段等事实与事实不符。
根据被告人XXX的供述及相关证据，其犯罪行为发生在XX年XX月XX日，地点为XX市XX区XX路XX号，而原审判决认定犯罪时间为XX年XX月XX日，地点为XX市XX 区XX路XX号。
2. 原审判决认定被告人XXX犯罪目的、动机与事实不符。
根据被告人XXX的供述及相关证据，其犯罪动机是为了个人利益，而原审判决认定犯罪动机是为了报复。
（二）原审判决证据不足1. 原审判决所依据的证据中，部分证据存在伪造、变造、篡改等情形，不符合证据的真实性、合法性、关联性要求。
2. 原审判决所依据的部分证人证言存在矛盾，无法形成完整的证据链。
三、再审法律意见（一）关于原审判决认定事实不清的问题1. 请求再审法院依法对被告人XXX的犯罪时间、地点、手段等进行重新认定，确保认定事实与客观事实相符。
2. 请求再审法院对被告人XXX的犯罪目的、动机进行重新认定，确保认定事实与客观事实相符。
（二）关于原审判决证据不足的问题1. 请求再审法院对原审判决所依据的证据进行全面审查，排除伪造、变造、篡改等不符合证据真实性的证据。
2. 请求再审法院对原审判决所依据的证人证言进行审查，排除矛盾证言，形成完整的证据链。
第1篇一、引言在我国，司法公正一直是社会关注的焦点。
刑事司法作为维护社会公平正义的重要环节，其公正性尤为重要。
然而，在司法实践中，由于种种原因，刑事适用法律错误的情况时有发生。
为纠正这些错误，我国法律规定了刑事适用法律错误的案件可以申请重审。
本文将从刑事适用法律错误的认定、重审的程序以及重审的法律效果等方面进行探讨。
二、刑事适用法律错误的认定1. 刑事适用法律错误的定义刑事适用法律错误，是指法院在审理刑事案件时，对案件事实的认定、法律的适用或者证据的采信等方面存在错误，导致判决结果与法律规定不符。
2. 刑事适用法律错误的种类（1）事实认定错误：法院对案件事实的认定与客观事实不符。
（2）法律适用错误：法院在适用法律时，对法律条文的理解、解释或适用不当。
（3）证据采信错误：法院对证据的采信存在偏差，导致判决结果与法律规定不符。
三、刑事适用法律错误重审的程序1. 提起重审的条件（1）当事人或者法定代理人提出申请。
（2）原审判决书或者裁定书存在适用法律错误。
（3）原审法院认为需要重审。
2. 提起重审的期限（1）当事人或者法定代理人提出申请的，应在判决书或者裁定书送达之日起三个月内提出。
（2）原审法院认为需要重审的，应在发现适用法律错误之日起三个月内提出。
3. 重审程序的启动（1）当事人或者法定代理人提出申请的，原审法院应当受理，并在受理之日起三个月内作出决定。
（2）原审法院认为需要重审的，应当报请上级法院决定。
四、刑事适用法律错误重审的法律效果1. 重审的判决结果具有溯及力（1）原审判决或者裁定被撤销的，重审的判决结果具有溯及力。
（2）原审判决或者裁定被部分撤销的，重审的判决结果仅对被撤销的部分具有溯及力。
2. 重审的判决结果不得加重刑罚（1）原审判决或者裁定被撤销的，重审的判决结果不得加重刑罚。
（2）原审判决或者裁定被部分撤销的，重审的判决结果仅对被撤销的部分不得加重刑罚。
3. 重审的判决结果不得限制或者剥夺当事人的合法权益（1）原审判决或者裁定被撤销的，重审的判决结果不得限制或者剥夺当事人的合法权益。
一事不再理原则与我国刑事再审制度内容提要：一事不再理原则起源于罗马法，近现代刑事诉讼法普遍将其作为保障被告人人权的一项诉讼权利。
但基于不同的理论基础和价值评判，英美法系和大陆法系对该原则采取了不同的态度。
大陆法系国家接受了该原则“既决案件”的理论，发展为既判力理论，并对该原则的例外-刑事再审制度设置得较为完备。
我国的刑事再审制度则排斥了该原则，且与国际公约相违背，有必要进行重构。
本文试就一事不再理原则的起源及理念进行论述，并就我国刑事再审制度的重构提出粗浅的看法。
一事不再理原则，就是对判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人，不得再次起诉和审理。
《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定，任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。
因此一事不再理原则是现代刑事诉讼普遍应遵循的国际准则。
一、一事不再理原则的起源一事不再理原则起源于罗马法的“诉权消耗”理论。
所谓“诉权消耗”，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。
诉讼系属是指因为诉的提起，在特定的当事人之间，就有争议的法律关系受有管辖权的法院审判的状态。
在诉讼已经发生诉讼系属后，到诉讼终结的时候止，称为在诉讼系属中。
古罗马法中的一事不再理原则实际上包含了诉讼系属效力和判决的既判力双重内涵。
在古罗马法中，案件的审理分为“法律审理”和“事实审理”两个阶段。
原告先向法官提出告诉，就讼争进行陈述，被告进行申辩，然后由法官决定诉讼在法律上是否成立，是否应当受理，这就是“法律审理阶段”；如果是应当受理的讼争，就进入“事实审理阶段”，由选定的承审员进行审理，查明事实，作出判决。
法律审理的终点是“证诉”，经过“证诉”，诉讼才能正式成立，案件才能系属于法院，同时原告的诉权即行消灭，不得再对同一案件起诉。
此即“一案不二讼”，是一事不再理的第一重内涵。
但是虽然“证讼”产生的“一案不二讼”的效力可以制止原告对同一案件再次起诉，却不能阻止败诉的被告另行起诉，由于其在前诉中未行使诉权，“证诉”并不能消灭其权利，所以其败诉后可另行起诉，控告胜诉的原告，从而导致判决的不稳定。
我国刑事再审事由的重构*黄士元刑事再审事由的设定，关涉到“法的安定性”和“法的公平性”的平衡，是刑事再审制度的核心问题之一。
我国现行刑事诉讼法和相关司法解释都对刑事再审事由作了规定，但是令人遗憾的是，这些规定还存在着诸多问题，而当前我国学者对这些规定的研究还不够全面和深入。
本文拟在对我国当前刑事再审事由所存在的问题进行评析的基础上，提出相应的重构设想，以期推进对这一问题的研究。
一、我国当前的刑事再审事由及其存在的问题根据我国刑事诉讼法第205条，人民法院和人民检察院提起审判监督程序的理由都是发现原生效裁判“确有错误”。
“确有错误”这一理由过于模糊和宽泛，在司法实践中带来了以下问题。
第一，这一带有浓厚主观色彩、缺乏可操作性的再审理由，“使得中国的再审制度大厦始终建立在主观判断的基石之上，其随意与灵活之特征十分地突出”①。
生效裁判的错误既可能是认定事实上的错误，也可能是适用法律方面的错误，甚至还可以是审判程序方面的错误。
“确有错误”是包括这三种情况，还是仅指其中的某个方面？错误本身有程度上的差别，有的错误很严重，影响到对被告人刑事责任的确定，如不纠正就会造成冤案、错案。
而有些错误则很轻微，即便存在也不会给当事人的刑事责任的确定带来实质性的影响。
是只要有错，不分轻重，一律通过再审予以纠正，还是只对严重的错误才纠正，而轻微的错误不予纠正？如果不问错误的严重程度，一律予以改判，那么生效裁判的稳定和社会关系的稳定将受到严重的影响。
如果按错误的严重程度来确定是否需要再审，那么确定错误轻重的标准又是什么呢？再审理由的主观性、模糊性、宽泛性、不可操作性，一方面刺激了当事人的申诉欲望，申诉多，申诉难，缠诉，反复申诉，困扰司法机关，影响社会安定，另一方面造成法院、检察院决定再审的任意性，权力行使的随意性、恣意性，也给外界干预留下缺口，导致再审案件大部分是各级机关交办，确实需要再审的案件进入不了再审程序，而那些进入再审程序的案件中很多根本没有必要进行再审。
第二，这一过于模糊和宽泛的再审理由，使得司法实践中再审的提起缺少可遵循的标准，全国各级法院完全可能在类似案件中因没有可操作的共同标准作出不同的判断，这不利于国家法制的统一，不利于司法权威、法院权威的维护。
第三，“确有错误”的再审理由，使审判监督程序有先定后审之虞，使整体来说更不公开的复查程序成为再审程序的核心，而庭审流于形式、走过场，庭审功能得不到有效发挥。
②这在一定程度上还会造成当事人对庭审结果的不满，进而申诉与上访。
同时，在法院认为原生效裁判“确有错误”因此提起再审的情况下，一旦法院再审之后发现原裁判没有错误因此维持原判，当事人很容易对再审的提起和再审的结果产生怀疑，他们会认为：或者是再审的提起存在问题，并非“确有错误”的判决因法官的枉法而被提起再审，或者再审的裁判存在问题，“确有错误”因此被提请再审的裁判因法官的枉法没有被改*黄士元，山东大学法学院讲师，法学博士。
①虞政平：《我国再审程序的制度渊源》，载沈德咏主编：《审判监督指导与研究》2003年第1卷，人民法院出版社2003年版，第218页。
②参见夏绍春：《改革现行再审制度的思考》，载佘宏荣主编：《审判监督改革的新视角》，中国人民公安大学出版社2003年版，第212页。
判。
当然，以“确有错误”为由启动再审，却以没有错误而维持原裁判，也有损司法的权威。
刑事诉讼法第204条规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：一是有新的证据证明原判决裁定认定的事实确有错误的；二是据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；三是原判决、裁定适用法律确有错误的；四是审判人员在审理该案的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
结合刑事诉讼法第205条，我们可以得出以下结论：（1）这一规定对当事人及其法定代理人、近亲属的申诉权利进行了限制，只有符合上述法定情形的申诉，法院才应该重新审判。
（2）该规定在某种程度上对法院的再审也进行了规范，申诉只要符合法定情形，法院就应该再审，而这里规定的法定情形比“确有错误”这一规定更具体、更有操作性。
（3）当事人及其法定代理人、近亲属的申诉只是人民法院决定再审的材料来源之一，在其他情况下，法院启动再审的理由仍然是更加模糊、宽泛的“确有错误”。
（4）这一规定仅仅适用于当事人及其法定代理人、近亲属向法院提出的申诉。
按照刑事诉讼法第203条，当事人其法定代理人、近亲属还可以向检察院提出申诉，对于这些申诉符合什么条件时检察院应该向法院提出抗诉，法律没有明确规定，应该仍然适用生效裁判“确有错误”这一标准。
（5）即使是204条规定的法院应该启动的情形，也仍然不够具体明确。
第一种情形中的“新的证据”包括那些证据？仅仅包括判决生效后才发现的证据，还是也包括判决生效前已经发现但没向法庭出示过的证据？本应该在判决生效前就被收集但因为一方疏忽、懈怠而没有收集的证据是否属于这里所说的“新的证据”？第一、二种情形中的“事实”是指原判决、裁定所认定的全部事实吗，如果是，范围是不是太宽泛了？“据以定罪量刑的证据不确实、不充分”如何理解？这种含糊的说法是不是给法官以太大的自由裁判权？第三种情形中的“适用法律确有错误”如何理解？是不是所有适用法律错误，包括实体法错误、证据法错误、程序法错误，不论错误大小、严重程度、对判决结果的影响程度，都包括在内？第四种情形中，我们如何判定审判人员在审理该案的时候有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的行为？是基于猜测还是要有客观明确的证据，是不是需要像很多现代法治国家那样需要有生效裁判作根据？由此可见，虽然这四种法定情形已经不像“确有错误”那么含糊、宽泛，但是仍然还不够具体明确，仍不具有可操作性，仍不足以防止、抑制法院启动再审程序的随意性、恣意性。
2002年9月10日颁布的《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第7条规定：“对终审刑事裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当决定再审：(一)有审判时未收集到的或者未被采信的证据，可能推翻原定罪量刑的；(二)主要证据不充分或者不具有证明力的；(三)原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的；(四)据以定罪量刑的主要证据自相矛盾的；(五)引用法律条文错误或者违反刑法第十二条的规定适用失效法律的；(六)违反法律关于溯及力规定的；(七)量刑明显不当的；(八)审判程序不合法，影响案件公正裁判的；(九)审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。
”相比于刑事诉讼法第204条，该条对可以引起再审的申诉理由的规定更明确、具体，因此更具有可操作性，当然，限制也严格了一些。
即便如此，对于该规定，我们仍然有很多相关问题需要探讨：（1）本规定并没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，是不是有必要区分，并区别对待？（2）这些规定是不是仍太宽泛，以致于和再审的有限性和非常性不符？比如，刑事裁判可能引用的法律条文既包括实体法条文，也包括程序法条文、证据法规则，是不是无论这种错引本身是否对案件结果产生影响都属于本规定中的“引用法律条文错误”，因此都要再审？（3）这些规定是不是太含糊？如何理解“主要证据不充分”？如何理解“量刑明显不当”？哪些审判程序上的不合法，能影响案件公正处理？（4）证据是否具有证明力本身是经验的产物，再审法院以自己的判断取代原审法院的判断是不是可欲？二、区分有利于和不利于被告人的再审事由现代法治国家或者允许有利于被告人的再审、严格禁止不利于被告人的再审，或者既允许有利于被告人的再审也允许不利于被告人的再审，但是不利于被告人的再审要受到更为严格的限制。
在美国，“禁止双重危险”原则这一宪法原则的严格贯彻使得不利于被告人的再审没有立足之地。
法国、日本、意大利也是仅允许提起有利于被告人的再审，禁止提起不利于被告人的再审。
德国、俄罗斯、英国同时存在有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，但是后者的启动却比前者受到更多的限制。
在德国，以“发现新证据”为由只能提起有利于被告人的再审，不能提起不利于被告人的再审。
俄罗斯刑事诉讼法第414条规定，有利于被告人的再审的提起没有期限限制，不利于被告人的再审必须自发现新的情况之日起的1年内提起。
英国也是对不利于被告人的再审作了更为严格的限制。
1996年《刑事程序和侦查法》第54条规定了带有瑕疵的无罪裁判的撤销程序，这一程序的启动非常严格，要求符合以下条件：无罪裁判的做出是某人干扰和恐吓陪审团或证人所导致；从事这种干扰或恐吓行为的人己经被判决犯有妨碍司法罪；高等法院认为如果不是由于该干扰或恐吓行为，原被判决无罪的被告人将很有可能不会被判决无罪；对被告人的重新审判不违背正义的利益。
《2003年刑事审判法》规定的另外一种针对无罪判决的再审，同样限制严格：涉嫌谋杀、绑架、武装抢劫、强奸等20余种法定最高刑为无期徒刑的重罪；有令人信服的新证据证明已被无罪释放的被告人有罪。
现代法治国家严格禁止不利于被告人的再审，或者对不利于被告人的再审作出更为严格的限制的做法，使得再审程序在某种程度上不再是一种继续追诉的程序，而演变成了完全或者不完全的救济审程序。
这体现了国家刑罚权的节制和对被追诉人权利的保障。
毕竟，在刑事诉讼中，国家追诉机关往往具有压倒性的优势，在弱小的被告人已经成功抵御国家追诉机关的猛烈进攻因此被无罪释放的情况下，对国家机关的再次追诉严格限制甚至予以禁止是有必要的，也是合理的。
现代法治国家允许有利于被告人的再审，或者对有利于被告人的再审的限制不那么严格，则显然是为了保障被告人的权利，救济被侵害的被告人的权利。
这实际上是在表明，生效裁判的安定性、既判力固然重要，但是在裁判明显存在问题、被告人的权益受到严重损害的情况下，为了保护被告人的权利而重开审判是可欲的。
我国刑事诉讼长期以来的指导思想是“实事求是，有错必纠，不枉不纵”，按照这一指导思想，生效裁判一经发现有错误，都应通过审判监督程序重新审理，加以纠正，而不论重审是否对被告人有利。
由此，立法当然没有必要对再审理由根据是否有利于被告人进行区分，更谈不上对不利于被告人的再审事由进行严格禁止或者严格限制。
相反，由于检察机关与原审被告人在再审启动方面地位严重不平等，实践中有利于被告人的再审在启动方面可能面临更大的困难。
根据我国刑事诉讼法，原审被告人不服某一生效裁判的，尽管可以向法院提出申诉，但这种申诉能否成功地引发再审程序，要取决于法院的审查结果。
而检察机关一旦认为某一生效裁判“确有错误”，就可以通过提出抗诉直接启动再审程序（就司法实践来看，检察机关所提起的抗诉绝大多数都是不利于原审被告人的）。
另外，被害人还可以通过申诉提出不利于被告人的再审申请，这种申诉和被告人的申诉具有同等的法律效力。
