法律与实证主义

2019年司法考试卷一法理学知识：法律实证主义与非
法律实证主义
法律实证主义
(1)基本主张
所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道
德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和
应然法之间，不存有概念上的必然联系。

(2)法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：性制定与社会
实效。

以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念能够分为：
以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义;
以性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学。

非法律实证主义
(1)基本主张
所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被
包括在内，即法与道德是相互联接的。

(2)非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的准确性作为法的概念的一个必要因素，同
时也包括社会实效性要素和性制定要素。

以这个三个要素的不同联接
为标准，非实证主义的法的概念能够分为两类：
以内容的准确性作为法的概念的定义要素，以传统的自然法理论为代表。

以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。

原则与法律的来源拉兹的排他性法实证主义一、前言毫无疑问，牛津大学以色列裔教授约瑟夫拉兹（Joseph Raz）是当世最为重要的法学家之一。

他的地位不仅因为他对德沃金（Ronald Dworkin）批判法律实证主义的理由进行了成功的理论回应，创立了法律实证主义的新分支“排他性实证主义”（exclusive positivism），还因为他通过关注人们的行动理由（reason）问题，依据“权威”（authority）概念，创造出一套有关人们行为如何保持理性而非任意行动的实践哲学。

在前一部分，拉兹通过批判德沃金的原则理论，证明了“来源命题”（Sources Thesis）是实证主义的核心命题。

后一部分的理论则是通过权威概念进一步维护来源命题的核心地位。

这两个部分之间具有紧密的理论关联，本文将集中讨论拉兹前一部分的理论努力。

拉兹的排他性法实证主义是在与德沃金的学术论战背景下产生的，旨在维护和发展正统法理学的理论，特别是针对德沃金对哈特为代表的新分析法学的批评，拉兹试图通过发展一种强硬的排除性实证主义立场来回应。

这一立场的关键在于否认德沃金关于“原则是法律的组成部分”的主张，以维护法律实证主义的纯粹性。

二、拉兹对德沃金原则理论的批判法律的本质：德沃金认为法律本质是一种社会规范，而非简单的社会规则。

他指出义务规则的产生并非仅依赖于社会实践的存在，而是需要有其背后的评价理由作为成立条件。

拉兹则坚持法律实证主义的观点，认为法律的存在和内容是一种社会事实，无需诉诸道德论证。

承认规则的有效性：德沃金质疑承认规则无法理解法律规则的有效性，因为它不能鉴别法律原则。

他认为对法律原则的判断必须诉诸道德原则，而这是承认规则所不能容纳的。

拉兹回应称，法律实证主义并不否认道德在社会行为中的一定作用，但强调法律体系的鉴别标准无需求助于道德论证。

司法自由裁量权：德沃金批评实证主义法学的强自由裁量论立场，认为这与日常法律实践不符。

他指出，即使在没有明确法律规则的疑难案件中，律师也不会要求法官通过创制新法来裁决。

实证主义法学派观点
实证主义法学派是当代西方社会科学领域的一个重要流派，其观点和方法在法学、政治学、社会学等领域都有广泛的影响。

该学派的核心理念是强调价值中立和经验研究，认为社会科学研究应该以经验事实为基础，通过科学方法来探究社会现象的本质和规律。

在法学领域，实证主义法学派的观点主要表现在以下几个方面：
首先，实证主义法学派认为法律是一种社会规范，是社会现实生活的一部分。

法律的制定和实施都受到社会、文化、历史、地理等因素的影响，因此法学研究应该从实际出发，关注法律在社会生活中的实际运作和效果。

其次，实证主义法学派强调对法律进行实证研究。

这种研究方法包括对法律条文进行语义分析、对司法判例进行比较研究、对法律制度的运作过程进行观察和实验等。

通过这些方法，实证主义法学派希望能够揭示法律的本质和规律，提高法律的科学性和精确性。

最后，实证主义法学派认为法律和道德是分离的。

这种观点认为法律是一种社会规范，它的制定和实施应该基于社会的实际需要和现实条件，而不应该受到道德观念的影响。

因此，实证主义法学派主张在法学研究中应该尽可能地避免使用道德概念和价值判断，以便更好地揭示法律的本质和规律。

总之，实证主义法学派的观点和方法为法学研究提供了一种新的视角和思路，有助于我们更深入地理解法律的本质和规律，提高法律的科学性和精确性。

比较实证主义法学与自然主义法学一：不同点自然主义法学与实证主义法学作为法哲学范畴内对于法本体的研究的两大理论体系，以其各自的理论主张在整个法律的发展史上成为推动法律不断发展更新的相互对立的两极动力，其贡献是不可否认的。

但是它们两者确实有其不可妥协的区别，不论是从两者对于法本体之于认识范畴与客观范畴的确定，还是两者对于法的运行过程的各种规则，当然，不得不提的，也是最为鲜明的争论点就是对于法的价值的选择问题。

从时间线索上看，两者的区别由于各自在不同的阶段的不同时空条件作用下又呈现出不同的特点，而这些特点又是也一定的法学家和相应的法学流派表现出来。

反正，综其而言，两者的区别有以下几点：1 起源上的区别主要是形而上学的与反形而上学的矛盾。

简而言之，就是实证主义法学认为在现实世界中找不到的实体就不能存在于法学的研究中，譬如“善”，在现实生活中我们是找不到任何一个占据空间的东西可以称之为“善”，从而他们也就坚持法律和道德等一些精神领域的概念应当分离，从而认为法律与道德是没有联系，至少是没有必然的联系的。

而自然法学坚持从人的精神理论中去寻找一些可以历经时空考验的永恒真理，用其来作为人定法是否合理的这个“理”的评判标准。

（1）本体论方面：自然法强调法乃自然理性之产物，然而，自然理性具有普遍性、绝对性等诸多终极的性质即形而上的特性。

与之相反，实证主义法学则否定形而上的特性，强调法乃人经验范围内的产物，是人类相互间达成的一种“约定”并反对一切先验的概念、精神。

（2）在方法论上，前者坚持在人类世界以外去讨论法的价值，而后者则坚持在人类经验范围内讨论法的价值。

2 备受时代推崇方面在两个法学理论的争论不朽的进程中，我们不难看到，两者总是此起彼伏的作为统治者实行管理的依据。

就其原因就是来自于两者各自所主张的不同观点。

由于实证法学坚持法律应该从其内部去研究从而形成一个内部逻辑严密的体系以实现其价值，这就决定了它的实现是有一个隐含的逻辑前提即有一个稳定的社会环境，否则法律难免要与社会动乱时的那些人道、公平、平等等观念联系起来。

实证主义和非实证主义的区别1、概念包含内容不同。

法律实证主义定义法的要素包括权威性制定与社会实效。

其中以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义；以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。

2、基本主张不同。

实证主义在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

非实证主义的在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。

以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表；以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。

扩展资料：实证主义基本特征实证主义的基本特征：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。

它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。

实证主义的影响：实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是社会学的主流。

实证主义是一种哲学思想。

广义而言，任何种类的哲学体系，只要囿于经验材料、拒绝先验或形而上学的思辨，都为实证主义。

狭义而言，实证主义则指法国哲学家孔德（AugusteComte）的哲学。

这条目内主要介绍狭义的实证主义。

孔德生长的时代，正是一个宣扬理性主义及科学思想发端的时代，在“科学万能”思想的冲击下，人们对形而上学产生怀疑，逐渐以注重经验的科学方法观察、研究事物，探求事实的本原和变化的现象。

哈特法律实证主义中法律与道德分离命题一、哈特实证主义法学的开启——提出分离命题哈特在《实证主义与法律和道德的分离》中，首次创造性地提出了五个以前常被认为是实证主义法学的代表性命题并指出其中只有“分离命题“才是实证主义法学的基本主张。

首先哈特提问到：“为什么强调‘法律就是法律’及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随？”随后哈特以“告密者案”为例论证了不能因违反道德就认为某些法律不是法律，这些违法道德的法律“只是因为太邪恶了以至于不能被遵守”。

这也引出了哈特对“恶法是否法律？”这一经典问题的回答——“恶法亦法”，哈特恶法亦法的论断正是建立在“分离命题”基础之上的，所以他在思维方面坚持法律与道德的分离立场。

但是与此同时在社会现实方面哈特又不得不承认法律与道德在某些情况下也会有联系，但是他指出没有必然联系。

为了进一步阐述自己的立场，哈特还特别提出法律与道德的分离和事实与价值的区分绝对不能混淆，因为事实与价值的区分往往会被认为有赖于或导致了那些被称为所谓的“主观主义”、“现实主义”的观点。

二、与富勒的论战——进一步论证分离命题1958年，自然法学家富勒在《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中对哈特的分离命题予以批判，从而掀起了二十世纪西方法理学的第一场论战。

富勒先提出“法律的内在道德”理论以说明法律与道德的不可分离，与哈特“恶法亦法”的论断相反，富勒认为“有些制度对法律的道德性如此忽视以至于不能被称为法律”，即“恶法非法”。

（一）法律与道德分离的法律实证主义实质性构建为了反驳富勒的“法律内在道德”观点，哈特的《法律的概念》一书，构建起了法律实证主义的具体框架，法律与道德分离的法律实证主义通过与现实社会结合，获得了鲜活的生命力。

首先哈特批判了法律实证主义的创始人奥斯丁的“法律命令说”阐发了规则的内在面向，并将对法律的内在陈述称之为“承认规则”，通过承认规则，区分了法律与道德，发展出了法律的初级规则、次级规则相结合的学说，促使法律获得了自主性；并运用法律的空白结构和自由裁量学说批判了规则怀疑主义和形式主义，最终形成了社会事实命题，展示了法律与道德分离的现实图景，有效的反驳了富勒对法律与道德分离的批判，构建了法律实证主义的基本内容框架。

谈谈法律实证主义与规范理论法律实证主义与规范理论论文导读：本论文是一篇关于法律实证主义与规范理论的优秀论文范文,对正在写有关于规范性论文的写有一定的参考和指导作用,说的那种规范性与休谟作用上的规范性究竟是不是同一种规范性？换言之，是规范性一词多义，从而承认一种规范性不必定导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处，令其无法一以贯之地坚持自身的立场？因此，规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性，而这影响到后者如何[简介] 张书友，西北政法大学副教授，法学博士。

①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。

摘要：在现代法律理论中，规范性既意味着法律对行为的影响，也用以表达有别于事实的另一世界。

有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题：制裁与义务是否具有同样的规范作用？是否只有一般性的法律规则才具有规范性？哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同？通过深思这些难题可以得出结论：规范理由不同于价值理由，法律实证主义能够在探讨规范理由时坚持价值无涉的立场；法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用，对此有必要进行更加精致的研究。

关键词：制裁义务规范规则法律实证主义1673-8330（2013）05-0018-12承认法律是一种规范（norm），是与人的行为有关的准则，这是一切现代法律理论最起码的共识。

唯其如此，法律科学才不至沦为自然科学（事实法律实证主义与规范理论论文资料由.zglativity thesis）”不为此阵营所专有，相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一。

因此，规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separability thesis）”那样，充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别，换言之，法律实证主义要解决的关键理由是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性。

“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿原创：潘童这学期我在旁听孙海波老师法理学原理，应老师之邀，我加入了课堂展示行列。

出于个人理论趣味取向，我选择了“法律是什么：法律实证主义”这一主题。

在准备展示过程中，我跟身边同学进行了一些讨论，我发现大家对法律实证主义理解基本上还停留在大一法理学导论课本中所提到非常浅薄“恶法亦法”。

至少就我个人看来，这是不应该。

因此在完成了展示讲稿之后，我决定把它以推送方式发到朋友圈，至少是把我对法律实证主义一些基本认识分享给大家，以期对改变当代法学生不谙法理学现状做出一点微小贡献。

因为是讲稿，所以口语化可能比较严重。

另一方面，稿子是我用一个晚上时间一口气写完，没有修正过，可能存在较多笔误。

望大家理解。

好了，废话不多说，下面进入正文。

正文共计7740字，预计阅读时间我也不知道多少分钟。

一、导言“法律是什么”这一问题一直以来都处于法理学研究核心位置，实证主义对此三个经典回答——奥斯丁“法律是命令”、凯尔森“法律是规范”和哈特“法律是规则”——相信大家也有所耳闻。

但是大多数人对实证主义理解也就仅限于此。

然而，在哈特划时代着作《法律概念》出版后这五六十年时间里，法理学（在此我讲述主要是立足于英美分析传统法哲学，下同）已经有了长足发展，法理论清晰性和复杂性都已经达到了一个相当高程度，实证主义之内也分化出了包容性与排他性这两大互不相容分支，即使是在这两大分支内部，不同学者在一些细节问题上也存在着分歧。

今天法律实证主义已经不是大家朴素认知里那个顽固地坚持“恶法亦法”死板学派了，他们以哈特关于承认规则理论为基础，发展出了各种宏大精致理论和深刻有力命题，已经成为了当今法理学界最强大一股理论力量。

今天这个展示目，就在于通过对实证主义核心三大命题——社会事实命题、惯习命题和分离命题——介绍，界定实证主义概念基础，带大家去领略，现代法律实证主义究竟拥有怎样一副理论面貌。

自然法学和实证法学之间的区别自然法学和实证法学是三大法学流派的重要组成部分，三大法学流派指的是自然法学派、实证主义法学派和社会学法学派。

这三个在现代西方影响较大、是占统治地位的法学流派。

对西方法律制度的产生、完善和发展产生了重要的影响。

要探明自然法学与实证法学之间的区别，应先了解其各自的概念、产生、发展及其意义。

自然法的概念。

自然法是指宇宙秩序本身中作为一切制定法之基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。

自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。

自然法的分类及其意义。

自然法学派又可分为古典自然法学派和新自然法学派，它们的产生和发展都是适应当时社会发展需要的，并产生了各自的代表人物。

在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。

例如，私有财产不可侵犯、法无明文不为罪、人身自由不可侵犯、人民主权、权力分立等思想，都发端于自然法学的理念。

自然法的地位及其代表人物。

自然法学派是当今世界范围内居主流地位的法学学派。

代表人物为如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊等。

自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，重视对法律的终极价值目标和客观基础的探索。

自然法学派思想及其演进。

自然法学派完全依照整体社会对于法律的看法，重视人民之总意思表示，而自然法学派在法律之研究方法上具有哲学性与思辩性，自然法学派的思想可以分成四个时期的演进：〈一〉自然法思想：此学派以西塞罗为代表，认为自然法是客观性的存在于天地之间一种不变的理法，它是法律的理想，以自然法的思想来补充实定法的缺陷，故其适合于自然法思想与行为的形式，此称之为正义。

〈二〉神学的自然法思想：中世纪的自然法学以亚奎纳斯为代表，该派认为法律原理是正义与理性，以神学自然法思想为重心有永久法、自然法与人定法。

“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿原创：潘童这学期我在旁听孙海波老师的法理学原理，应老师之邀，我加入了课堂展示的行列。

出于个人的理论趣味取向，我选择了“法律是什么：法律实证主义”这一主题。

在准备展示的过程中，我跟身边的同学进行了一些讨论，我发现大家对法律实证主义的理解基本上还停留在大一法理学导论课本中所提到的非常浅薄的“恶法亦法”。

至少就我个人看来，这是不应该的。

因此在完成了展示讲稿之后，我决定把它以推送的方式发到朋友圈，至少是把我对法律实证主义的一些基本认识分享给大家，以期对改变当代法学生不谙法理学的现状做出一点微小的贡献。

因为是讲稿，所以口语化可能比较严重。

另一方面，稿子是我用一个晚上时间一口气写完的，没有修正过，可能存在较多笔误。

望大家理解。

好了，废话不多说，下面进入正文。

正文共计7740字，预计阅读时间我也不知道多少分钟。

一、导言“法律是什么”这一问题一直以来都处于法理学研究的核心位置，实证主义对此的三个经典回答——奥斯丁的“法律是命令”、凯尔森的“法律是规范”和哈特的“法律是规则”——相信大家也有所耳闻。

但是大多数人对实证主义的理解也就仅限于此。

然而，在哈特的划时代着作《法律的概念》出版后的这五六十年的时间里，法理学（在此我的讲述主要是立足于英美分析传统的法哲学，下同）已经有了长足的发展，法理论的清晰性和复杂性都已经达到了一个相当高的程度，实证主义之内也分化出了包容性与排他性这两大互不相容的分支，即使是在这两大分支的内部，不同的学者在一些细节问题上也存在着分歧。

今天的法律实证主义已经不是大家朴素认知里那个顽固地坚持“恶法亦法”的死板学派了，他们以哈特关于承认规则的理论为基础，发展出了各种宏大精致的理论和深刻有力的命题，已经成为了当今法理学界最强大的一股理论力量。

今天这个展示的目的，就在于通过对实证主义核心的三大命题——社会事实命题、惯习命题和分离命题——的介绍，界定实证主义的概念基础，带大家去领略，现代的法律实证主义究竟拥有怎样的一副理论面貌。