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对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学（一）实证主义简介近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。
从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。
实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。
他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。
在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。
（二）实证主义法学3实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。
换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。
但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。
虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：１．法律和道德的分离。
分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。
休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。
它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。
”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。
法学方法论的实证分析研究法学方法论是法学研究中的一门重要学科，它探讨的是法学研究的方法和方法的合理性，对于推动法治社会的建设具有重要意义。
实证分析是一种基于事实的研究方法，通过对具体案例和数据的分析来验证理论假设，并进一步调整和改进法学研究的方法。
本文将围绕法学方法论的实证分析研究展开讨论。
一、法学方法论的概念与意义法学方法论是法学研究中的一门学科，它主要研究的是法学研究的方法和方法的合理性。
法学方法论的研究对象包括法学研究的基本理论、研究框架、研究手段等。
法学方法论研究的目的是为了更好地指导和规范法学研究的过程，提高其科学性和实效性。
法学方法论的研究对于推动法治社会的建设具有重要作用。
合理的法学研究方法能够帮助研究者把握法律的内在规律，深入理解法律的本质，准确分析和解决实际问题，在法治建设中起到重要的引导作用。
因此，深入研究法学方法论的实证分析以推动法律科学的发展具有重要的实践意义。
二、实证分析在法学方法论研究中的运用实证分析是一种基于事实的研究方法，它通过对具体案例和数据的分析来验证理论假设，并进一步改进和调整法学研究的方法。
实证分析方法能够提供客观、科学的研究结果，为法学研究提供实践依据，并促进法学研究的创新与发展。
在法学方法论的研究中，实证分析方法的运用可以从以下几个方面进行：1. 数据分析：实证分析方法可以通过搜集大量法学案例和相关数据，运用统计学方法对这些数据进行分析和解读。
通过对数据的分析，可以发现法学研究的规律和脉络，以及理论假设的合理性。
同时，还可以揭示法律的现状和问题，并提出改进和完善的建议。
2. 实地调研：实证分析方法强调对实际情况的观察和调研，通过与法律实践相关的人员进行访谈和观察，可以深入了解法学研究的实际需求和问题，为法学研究提供更加科学和实用的方法指导。
3. 系统总结：实证分析方法注重系统性的研究，通过对现有文献的梳理和整理，可以形成分类、归纳和综合的法学研究成果。
一、论法理学在法学中的地位(一)法理学是法学的一般理论1、一般法是法理学的研究对象。
一般法：（1）指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；2）指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究。
2、法理学与部门法学法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。
法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。
而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。
（二）法理学是法学的基础理论法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。
法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生发展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。
(三)法理学是法学的方法论方法论是指关于方法的理论和学说。
法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。
二、论法学的研究方法亦可见教材P24-291、价值分析方法法律是调整利益关系的标准，只有研究法律的价值问题，才能对法律的正当性、法律的目的、作用和社会意义等问题做出理论说明。
包括价值认知和价值评价。
2、逻辑分析和语义分析法律体系是一种有序的逻辑结构，并通过语言符号表达出来，如果排除对法律形式问题的研究，人们就无法理解、运用和执行法律。
形式逻辑（归纳推理和演绎推理、比较分类）和辩证逻辑（从抽象上升到具体、归纳与演绎的统一，分析与综合的统一，以及逻辑的与历史的统一）3、社会实证研究方法法律是一种社会制度，它的运行是一种社会过程，只有把法律和相关的社会事实联系起来，对法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。
三、论三大法学派的法律观念在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言：（1）、自然法学派的主要内容是：其一，关于法的本质。
分析实证方法的功过利弊谈一一兼论对我国法律实践的启示摘要：分析实证方法作为法学方法论自有其优缺点，其对我国法律实践的指导也相应存在功过利弊。
本文分析了问题的两个方面以及给我们的启示。
关键词：分析实证方法；功过利弊；法律实践分析方法的历史可谓久远，早在罗马共和国时期，注释法学派对法律问题的解答，对法律原则的研究就是基于这种方法，在中世纪的教会大学中，法学的任务就是注解和阐释罗马法经典论著。
这种方法的不断运用，最终发展出关于“解释(interpretation)”的科学。
“近代所有关于人类自身的科学(sciences of man)都是在这种方法学的基础上发展起来的。
”[1]近现代的分析法学派又将分析方法运用到了极致，并由此建构了其独特的理论体系。
本文所讲的分析实证方法就是近现代意义上的法学方法，即以逻辑分析为方法，以实然为研究对象的范式。
近年来在西方法学中，实证分析方法呈衰微的趋势，其风头日益被新自然法和法社会学所抢占，但其作为法学方法论在法学研究中的地位和作用则是不可替代的，它始终是人们理解掌握，研究探讨法学的基本方法之一。
分析实证方法之所以能够对我国的法律实践具有重要启示作用其原因在于：首先，作为一种方法论，它具有实践功能性，其首要特点即判断功能，“也就是将通过方法论所建构的理论体系运用于立法、司法、执法等实际工作中，检验、批判现行法律中的主要问题”，[2]通过对相关理论以及实践效果的考量，实现对实践的间接指导。
另外，法律的实践性决定了任何见诸于书本的理论最后都必将付之于行动，以接受检验，因而，对分析方法的讨论研究对我国的法律实践意义重大。
其次，尽管分析实证方法主要出自西万，其话语体系也是西方的，尽管我国的法学界还没有精进到分为相应的几个流派，但由于法律在一般意义上是同质的，因此，这种方法在我国同样具有可行性。
事实上，我们已经在有意无意地使用此种方法。
分析实证方法作为一种理论研究方法，有其自身的优点和弊端，本文试图通过对其功过利弊的分析阐明对我国法律实践的启示。
分析实证法学的两个问题——新分析法学派首创人哈特和功利主义一、分析实证法学简介实证主义强调有无意义的判准是由可检证性而来的，第一代实证主义者孔德认为,只有完全建立在事实之上，其确认性得到普遍承认，能够应用科学手段进行证实的学问才能称之为实证科学。
实证主义思想于19世纪下半叶开始渗入其他社会科学领域。
也正是在这种情况下，实证主义作为一种时代精神开始渗入法学领域，在此后100多年，它从方法论的层面有力地推动了法学发展。
实证主义通过两条方法论原则影响法学：一是经验证实原则。
强调任何概念和理论都须以可观察的事实为基础，能为经验所验证，超出经验范围的任何东西都是非科学的；二是客观主义，即强调认识过程中主体和客体的分离，主张知识应绝对反映客观事物的特点，个人的态度、情感、信念和价值等因素应当排除在外。
（一）实证主义在法学中的表现主要有：1、批判自然法思想；2、拒斥形而上学，确定法理学的范围，最早开始进行确立法理学范围的法学家边沁指出，“法律实际如何”与“法律应当如何”是全然不同的事情，对它们的研究可以分别称为“阐释性法学”和“批判性法学”；3、强调对法作经验性研究：法的存在是一种社会事实，它不依赖于价值判断。
（二）分析实证主义法学的主要特点：1、法律实证主义是一种描述性的法律理论。
亦即法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律及其体系特征，从而使法律变成一门“科学”。
2、法律实证主义将法的研究对象限定在实在法范围内。
3、所有法律实证主义者都习惯用分析的方法研究法律。
分析实证法学的主要代表学派有边沁的功利主义法学、奥斯汀的分析法学、凯尔森的纯粹法学、哈特的新分析法学。
二、哈特的新分析法学（一）哈特对奥斯丁分析法学的批判哈特对奥斯丁的“法律命令说”进行了批判，认为奥斯丁的这个定义是个“失败的记录”。
哈特将奥斯丁的法律定义形象地比喻为“强盗的命令”。
因为奥斯丁的法律定义不能很好地区分这两者。
哈特认为，奥斯丁的这一定义不能很好地反映现代法律的特点。
新分析实证主义法学法学2班第四组王碧琳20091860一、新分析实证主义法学的兴起∙ 二、新分析实证主义法学的产生背景∙ 三、新分析实证主义法学的法学家∙ 四、分析实证主义法学的方法论∙ 五、分析实证主义法学的核心六、分析实证主义法学的优弊分析一、新分析实证主义法学的兴起∙ 当纯粹的法学影响在其早期盛行一时的的大多数国家中已趋式微的时候，一场新分析法学运动于20世纪下半叶兴起了。
这场运动在英美国家表现的特别有力，并且还影响到了其他国家。
这场运动中许多代表人物的特点是，否弃早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本的法律概念进行注释那种单一的做法。
他们承认其他研究法律现象的方法——如社会学的解释方法和自然法哲学的方法——也是合理的。
∙ 此外，在这些法学家中，有相当多的论者都运用了现代的尖端逻辑工具，其中包括符号逻辑和计算机科学等，而另外一些人则坚决依靠20世纪语言科学的发现和成就。
∙ 最后，但并不是最不重要的，新分析法学家门对司法程序进行了更严密和更详尽的调查研究，其程度超过了传统分析法学家的研究工作。
实证主义法学分类及其各自特点：∙ 实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。
∙ 经验实证主义的特点是以可以观察和描述的事实来概括或检验命题和概念，它的主要方法有社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。
∙ 逻辑实证主义的特点是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题。
分析实证主义把某种特定的法律制度作为出发点，并主要通过归纳的方法从该法律之中提取出一些基本的观点，概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观点，概念和特点进行比较，以确定某种共同的因素。
（博登海默.《法理学—法律哲学和法律方法》Ｐ１２２）二、分析实证主义产生背景∙ 分析实证主义法学，形成于19世纪上半叶。
其出现有三个主要原因：∙ 一、英法完成工业革命，其他西欧国家经过1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论来取代自然法理论。
分析实证法学一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）1、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可 ( )。
A．向上一级行政主管机关提出控告B．向同级人民政府提出控告C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼2、《行政复议法》规定，对规范性文件进行审查处理期间，应当（）对具体行政行为的审查。
A．停止B．中止C．终止D．不停止3、县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此对乙处以200元罚款。
甲认为该处罚决定过轻。
下列哪种说法是正确的？（）A．甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼B．甲可以对乙提起民事诉讼C．对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议但不能提起行政诉讼D．对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼4、被申请人应当自收到行政复议申请书副本或申请笔录复印件之日起（）内日，提出书面答复，并依法提交有关材料。
A．5日B．7日C．10日D．15日5、某市交通局发布文件，规定对高速公路过往车辆征收过路费。
徐某驾车路过被征收过路费，他认为这属于乱收费，欲提起复议申请。
下列选项中错误的是：（）A．徐某可以直接对该征收行为提起行政诉讼B．徐某可以针对该规范性文件要求复议审查C．徐某可以在申请复议征收行为时要求审查该规范性文件D．徐某不必经过复议，可以直接向人民法院提起行政诉讼6、对行政机关依法委托的组织作出的具体行政行为不服的，以（）作为被申请人。
A．委托的组织B．委托的行政机关C．委托的行政机关的上一级主管机关D．由申请人选择由委托的行政机关或由被委托的组织7、公民．法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政机关无正当理由不予受理。
各科专论论法律实证分析白建军内容提要法律实证分析方法的应用是我国法学研究自身发展必须面对的一个重要问题。
文中首先讨论了实证分析的概念,然后着重分析了法学领域为什么需要引入实证分析方法,以及如何在法学研究中应用实证分析方法等问题。
按照本文分析,法学研究应当提倡理论的应用和操作研究、法律实施效果的测量、法律经验的归纳和/有理无数,莫谈学术0的精神。
而实证分析就是改造现有法学研究范式的一条途径。
关键词实证分析研究方法对自然科学以及人文科学中的许多学科(如经济学、社会学、心理学)来说,实证分析作为一种研究范式的存在价值早已不成问题。
遗憾的是,至少在中国,法学研究尚未全面引入实证分析。
原因之一是对何谓实证分析的问题缺乏了解。
有人心目中的实证分析等于实证主义哲学,有人认为实证分析就是用数字说话,甚至有人理解的实证分析就是用实际案例说明问题。
很难设想在这样的语境中能讨论法学如何引入实证分析的必要性问题。
为此,我们先从何谓实证分析的问题开始。
一、何谓实证分析?/实证分析0一词并无通解,可以找到的,只是/实证、¹/实证主义0等等。
提到实证分析,使人最先联想到实证主义哲学。
其实,这两者虽有联系,但更重要的是把握它们之间的区别。
笔者所说的实证分析是按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法。
而实证主义是19世纪30年代由法国学者孔德创立,后来演变为马赫主义、逻辑实证主义的一种哲学体系。
实证哲学和实证分析都强调感觉、经验、客观观察在认识活动中的重要性,但两者之间也存在着一个根本的区别:实证主义是一种哲学思想,是对世界的理论认识,是人们从事科学研究活动的成果,而实证分析是研究方法,是认识工具,是获¹孔德认为,实证一词首先指的是真实,与虚幻相反;其次表示有用,而不是满足那些不结果实的好奇心;第三表示肯定而不是无穷的疑惑和无尽的争论;第四意味着精确而不是模糊;第五表示否定的反义词,强调组织而不是破坏;最后,实证还强调相对而非(神学或形而上学的)绝对的必然倾向。
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[实证主义法学对我国法制建设的启示]分析实证主义法学一、分析实证主义法学的源起在14世纪的下半叶，具有人文主义情节的三大运动悄然而生，也就是所谓的文艺复兴运动、宗教改革以及罗马法的继受，推动近代自然法的产生。
起初，自然法学派，将人类社会预先设置在一个其认为是先验地而且合理的结构之中，当然，理性的社会经验却一步步揭开了它的“面纱”，从而法学界里种种法学流派应运而生。
此种认识观在立法方面看来，实际上为法制建设塑造了人人平等和私权利不可侵犯的重要理念。
但是这些理念在拥有裁量权的司法者看来，认为其是缺乏确定性内容的问题，正好令正义观落入有裁量权的法官手中，所以自然法学派的观念实则也是有缺陷的。
①于是产生了分析实证主义法学派。
其形成于19世纪，如今学术界公认其开创者是英国法理学家奥斯丁，后继者哈特则在奥斯丁观念的基础上，对分其进行了发展，从而形成了新分析实证主义法学，其与自然法学派、社会法学派形成了三足鼎立的局面。
奥斯丁的观点是将法理学的研究锁定在实在法的基础上，他否认法的延展性价值或本质。
奥斯丁说过：“法之存在是个问题。
而法的优劣性，又是另一个问题。
”②显然，这体现了“不可知论”在法学领域的运用。
在其之后，凯尔森开创了纯粹法学，他将价值世界与事实上的世界分离开，纯粹的研究法律的本身。
接着，新分析法学派的哈特，因其深受日常语言分析学派的影响，所以强调对语言上的逻辑形式和客观上的法律现象进行分析。
二、分析实证主义法学派核心观念鉴于支持事实与价值相分离理论，分析实证主义法学有别于自然法学派，他们认为法律的存在是一回事，而法律的价值评价则是另一回事情。
只要是实际存在着的，我们就应当视之为法，就算它不符合主流的价值观，这就是分析实证主义法学派主张的“恶法亦法”观念。
总的来说，分析实证主义法学在于研究法律自身的性质，分析实证主义法学的特征在于：“它们重视的是法律的结构与形式，而不是它的社会内容和道德规范;审查的是法律制度本身，而不是它的规范是不是正义。
法学研究中的法律实证分析方法法学研究是对法律规范进行分析和解释的学科，其研究方法一直是学者们关注的焦点。
其中，法律实证分析方法在法学研究中起到了重要的作用。
本文将探讨法学研究中的法律实证分析方法，并分析其意义和实施的挑战。
首先，我们需要明确法律实证分析方法的定义。
法律实证分析方法是建立在实证主义基础上的一种研究方法，旨在通过事实和数据的收集、整理与分析，来揭示法律现象的规律和特点。
相对于传统的理论性研究方法，法律实证分析方法更加注重对法律现实问题的研究，力求通过客观的证据来支持理论的建设，并为决策提供科学依据。
其次，法律实证分析方法的意义不可忽视。
首先，通过法律实证分析方法，我们可以获得具有客观性和可靠性的结论。
与主观性的猜测和假设相比，实证分析方法更加客观和准确，通过对大量数据和事实的考察，我们可以得出更有说服力的结论。
其次，通过法律实证分析方法，我们可以了解到法律的实际运行情况，从中发现问题并提出解决方案，有助于法律制度的完善和发展。
最后，法律实证分析方法可以增加法学研究的实用性和可操作性，将理论研究与实践问题相结合，提高研究成果的实用性。
然而，实施法律实证分析方法也面临着一些挑战。
首先是数据收集的难题。
要进行法律实证分析，就需要大量的数据支持。
但是，由于涉及到法律问题的复杂性和敏感性，法律数据的获取往往受到各种限制，这给实证研究带来了困难。
其次是数据的质量和可信度问题。
在法律领域，数据的质量和可信度往往存在问题，例如法律文件的解读不一致、数据的缺失等。
这就要求研究者在进行法律实证研究时，要谨慎对待数据的选择和验证，防止产生误导性的结论。
为了克服这些挑战，研究者需要采取一系列的措施。
首先，要加强对法律实证分析方法的理论研究和方法论建设。
只有基于科学的方法论，才能确保研究结果的科学性和可靠性。
其次，要加强与其他学科的跨界合作，例如统计学、社会学等，通过重叠的研究领域建立合作关系，共同解决数据收集和分析的问题。
２００８年第３期（总第１６５期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．３，２００８（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１６５）分析实证主义法学（也称实证主义法学或法律实证主义）产生于１９世纪上半叶的英国，是西方法理学派的主要流派之一。
该学派以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辩方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验的法律观的任何企图。
它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。
分析实证主义法学在近２００年的发展中经历了四个发展阶段，呈现出四种理论形态：（１）古典分析法学；（２）纯粹法学；（３）新分析法学；（４）制度法理学。
其中各个理论形态中的法律制度理论都有所不同，尤其是制度法理学的法律制度理论与前三种理论中的观点更是大相径庭。
一、古典分析法学的法律制度观古典分析法学是分析实证主义法学初始发展阶段的理论形态，其主要奠基人物是奥斯丁。
奥斯丁在继承边沁思想的基础上对法理学的研究范围，法和道德的关系，法的定义分析等方面都有创新性的研究。
奥斯丁认为法理学只关注实在法（国家制定的法）而不考虑其好坏，法理学的主要方法是分析而不是评论和批判，他反对混淆法律与道德；他将法的定义阐述为法是主权者发布的以制裁为后盾的命令。
在此基础上奥斯丁建立了一个完整的分析法学体系。
奥斯丁在其理论中并没有对法律制度下过明确的定义，但他认为“法理学所关注的是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。
”①以及“我所称之为的‘一般法理学’，是这样一门科学，它所关注的阐明不同的法律制度所公有的原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。
”②结合奥斯丁对法律的定义（“命令说”），我们发现奥斯丁所指的法律制度实际上是指一套规则或规范。
在这里恰当的表述应该是在奥斯丁看来其实法律制度就是主权者颁布的命令的集合体。
法律与社会第⼀讲 法律观的演变及从社会的⾓度看待法律⼀、⾃然法学的法律观⾃然法学是以⾃然法为研究对象的法学流派，它是古⽼的、历史最为悠久的法学流派。
（⼀）基本观点•法律是⼀种超验或抽象的正义准则，⼀种超越⼈类所制定的规则之上的更⾼的法律体系。
这种法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于⼀种抽象的⼈性。
•（在此观点《中华⼈民共和国刑法》仅代表⼀种意志。
）•（⾃然法：源于神造的，抽象的⼈性。
——）•孟德斯鸠《论法的精神》：“从最⼴泛的意义来说，法是由事物的性质产⽣出来的必然关系。
在这个意义上，⼀切存在物都有它们的法。
上帝有他的法；物质世界有它的法；⾼于⼈类的’智灵们’有它们的法；兽类有它们的法；⼈类有它们的法。
”•布莱克斯通《英国法释义》：“⼈在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各⽅⾯都符合造物主的意志。
造物主的这种意志就被称为⾃然法。
当上帝创造物质，并给予它运动的原则时，上帝就建⽴了这种运动的永恒⽅向的某些规则；同时，当上帝创造了⼈并给予他在⽣活的各个⽅⾯以决定⾏动的⾃由意志时，上帝规定了某些有关⼈性的不变的法律，从⽽在某种程度上调整并限制那种⾃由意志，上帝还给⼈以理性的天赋去发现那些法律的⼤意……上帝所规定的只是建⽴在那些正义关系中的法律，这些关系存在于事物本性中，先于任何实在法规。
这些就是有关善与恶的永恒的、不变的法律，也就是造物主⾃⼰在其所有施舍中都遵守的；⽽就它们对⼈的⾏为是必要的⽽论，造物主使⼈们具有发现它们的理性”。
•（法典：法学家起草，供议会讨论）•（他认为法是上帝的意志。
）（⼆）⾃然法的特征超验、超越、普适、永恒、正义、理性可以发现但是不能创造或变更的。
（⽐如⼤家都做得事情不⼀定是法律）西塞罗：“真正的法律乃是正确的规则，它与⾃然相吻合，适⽤于所有的⼈，是稳定的，恒久的。
不可能在罗马是⼀种法律，在雅典是另⼀种法律。
⼀种永恒、不变的法律将适⽤于所有的民族，适⽤于各个时代。
法学实证分析报告
12月1日上午，北京大学实证法务研究所张x丹讲师在法学院办公楼301会议室作主题为“法学大数据分析在法学研究中的实证分析运用”的学术讲座，法学院副院长于x生副教授出席了本次报告会，部分教师与2017级全体研究生共同聆听了此次报告。
报告会上，张老师首先讲述了在大数据发展的背景下，法学研究中存在着数据来源不权威、分析变量不能自定义和快速设置，法学与统计交叉学科存在专业障碍等问题，严重阻碍了院校师生进行科研进程。
接着，她详细介绍了“法学大数据分析平台”通过为研究者提供大样本量化的服务，大幅度减少在资料整理和统计工作时间与精力的损耗，真正将科研人员投身于课题本身的理论研究中。
最后，张老师随机创建一课题进行现场演示，在短短的十几分钟内充分展示了这一平台数据全、变量多、检索强、操作简便、分析准确科学等特点，引起了在场师生的一致称赞。
本次报告，不仅展示了我国法院审判运行的网络化、智能化、公开化，而且让学院师生了解了当前法律信息化产品的先进性与创新性，感受到了法学大数据分析做实证研究的高效与精准，有助于形成一种新型的科研思路。
··2009·2在谈到分析实证主义法学的时候，不能不提及实证主义这一概念。
当实证主义运用到法学，便有了分析实证主义法学。
现代实证主义的奠基人被认为是法国的数学家、哲学家孔德。
孔德把人类的思想划分为三个阶段：第一个阶段是神学阶段，即人们用超自然的原因和神的干预来解释所有现象；第二个阶段是形而上学阶段，这个阶段的思想求助于终极的原则和理念；第三个阶段就是实证的阶段，即人们在自然科学所使用的方法指导下，摒弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系。
一、分析实证主义法学的起源1.分析实证主义产生的背景。
在分析实证主义法学之前，人们在研究相关法律问题的时候，常以道德作为其基本出发点，法律有应然的法和实在的法，研究的多是应然的法，即法律所应达到的人们所追求的目的。
自然法学派的孟德斯鸠、卢梭等人的“社会契约”的观念一直影响着人们的思想和国家。
但是到了19世纪，这种“社会契约”的观念被边沁攻击为虚构和荒谬的。
英国法学家奥斯丁也认为，研究法律就应当研究国家制定的实在法，把非国家制定的“法律”排除出去，不管这种法是好是坏。
实证主义渗透到法学之后的法律实证主义将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度范围之内。
并且，社会契约又曾经被拿破仑暴政所利用，所以，人们开始对国家性质及其正当性重新考虑。
由于这一系列的理论背景和社会背景，分析实证主义法学应运而生。
2.奥斯丁的分析实证主义原理。
英国的法学家奥斯丁被认为是分析实证主义法学的奠基人。
如同边沁一样，奥斯丁也信奉功利的生活哲学，他认为，功利原则是检验法律的最高标准。
虽然，功利原则是一个伦理学原则，但是奥斯丁在法理学与伦理学之间划分了严格的界限。
法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论。
“法理学科学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。
”但是另一方面，奥斯丁认为，立法科学则是伦理学的一个分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则，奥斯丁所主张的这种将法理学同伦理学相区分的观点，是分析实证主义最为重要的特征之一。
分析实证法学的两个问题——新分析法学派首创人哈特和功利主义一、分析实证法学简介实证主义强调有无意义的判准是由可检证性而来的，第一代实证主义者孔德认为,只有完全建立在事实之上，其确认性得到普遍承认，能够应用科学手段进行证实的学问才能称之为实证科学。
实证主义思想于19世纪下半叶开始渗入其他社会科学领域。
也正是在这种情况下，实证主义作为一种时代精神开始渗入法学领域，在此后100多年，它从方法论的层面有力地推动了法学发展。
实证主义通过两条方法论原则影响法学：一是经验证实原则。
强调任何概念和理论都须以可观察的事实为基础，能为经验所验证，超出经验范围的任何东西都是非科学的；二是客观主义，即强调认识过程中主体和客体的分离，主张知识应绝对反映客观事物的特点，个人的态度、情感、信念和价值等因素应当排除在外。
（一）实证主义在法学中的表现主要有：1、批判自然法思想；2、拒斥形而上学，确定法理学的范围，最早开始进行确立法理学范围的法学家边沁指出，“法律实际如何”与“法律应当如何”是全然不同的事情，对它们的研究可以分别称为“阐释性法学”和“批判性法学”；3、强调对法作经验性研究：法的存在是一种社会事实，它不依赖于价值判断。
（二）分析实证主义法学的主要特点：1、法律实证主义是一种描述性的法律理论。
亦即法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律及其体系特征，从而使法律变成一门“科学”。
2、法律实证主义将法的研究对象限定在实在法范围内。
3、所有法律实证主义者都习惯用分析的方法研究法律。
分析实证法学的主要代表学派有边沁的功利主义法学、奥斯汀的分析法学、凯尔森的纯粹法学、哈特的新分析法学。
二、哈特的新分析法学（一）哈特对奥斯丁分析法学的批判哈特对奥斯丁的“法律命令说”进行了批判，认为奥斯丁的这个定义是个“失败的记录”。
哈特将奥斯丁的法律定义形象地比喻为“强盗的命令”。
因为奥斯丁的法律定义不能很好地区分这两者。
哈特认为，奥斯丁的这一定义不能很好地反映现代法律的特点。
在现代法律中，只有刑法等少数法律是设定义务的法律，而其他则是授予各种公私权力的法律，这些法律“执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无不同之处。
并且，奥斯丁的法律定义不能很好地解释当下的法律现实。
因为在现代国家中，我们很难分清谁是统治者，谁是被统治者。
并且不能解释主权者更替时的情形。
（二）哈特的法律规则说哈特还不赞同奥斯丁将人们服从法律的原因解释为害怕制裁。
正是在批判奥斯丁的基础上，哈特提出了“法律规则说”。
哈特认为，法律是一种规则体系，是由主要规则与次要规则组成的。
主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则。
哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般的服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般的共同标准。
哈特认为，对于一个法律系统的存在来说，迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。
对于市民来说，它们的任务就是服从有效的主要规则。
（三）哈特的规则与原则争论哈特认为，法律是一个规则体系。
而德沃金认为，法律是一个融贯的体系，不仅包括规则，而且包括原则。
德沃金认为，法律制度不能完全化约为规则模式。
法院在断案时，除了在一般案件中适用规则外，在解决一些疑难案件时需要诉诸原则，即通过原则修正规则或使规则无效来避免明显不正义的结果。
哈特认为，在任何法律体系中，一定存在着某些未受法律规范的地方，因此法律是部分不确定的或不完整的。
在这一时候，法官要行使自由裁量权。
他还认为任何法律概念都包含有“灰色区域”，这是不可否认的。
不用担心司法权过大而侵犯了立法权。
因为哈特认为，法官的造法权要受到很大的限制，它只能用来解决一些特定的具体案件，不会造成大规模的改造法律或引进新的法律。
（四）哈特提出法与道德的分离以哈特为首的法律实证主义者强调“法律就是法律”，即法律的道德性问题完全没有触及。
而富勒实强调法律必须具有道德性，必须具有内在道德与外在道德。
即法律自身必须具有道德性，制定法律的权威也必须得到道德的支持。
富勒批判哈特忽略了法律的内在道德。
二战以后，法律实证主义遭到了越来越多的批判，哈特不得不对法律实证主义理论进行了重新梳理，其梳理后的额观点主要有：1、放弃了最易受到攻击的“法律命令论”，自己率先对之进行了批判。
命令、惩罚与主权营造了一个强盗情景；“习惯的服从”这类描述只能适用于君主统治的国家，这个君主还要足够的长寿；在民主的国家里，主权者是选民，这就会导致自相矛盾，因此，会出现大多数人服从大多数人的情况；法律命令论勾画了一种简单的社会关系，无法刻画法律权利。
但他仍维护实证主义的基本立场：尽管授予权利的规则不同于命令，但授予权利的规则与道德规则仍是不同的。
授予权利的规则也不一定是正义的或者道德上良好的规则。
2、对作为法律实证主义基础的功利主义进行了辩护。
3、系统地论述了法律实证主义的“分离理论”，并进行了辩护，对法律实证主义的“分离理论”作了清楚的阐明：法律实证主义者从来没有否认“法律与道德规范之间有交叉之处”，也不否认法律与道德之间是相互影响的；也从来没有否认借助明确的法律规定，许多道德原则可以引入法律体系，成为法律规则的一部分。
但法律实证主义宣称：不能仅仅由于一个规则不合道德标准而认为它不是法律；不能因为一个规则是道德上值得赞扬的，从而认为它就是法律。
三、功利主义功利主义是以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说，以功利主义作为哲学基础的法学思想或流派，主张功利主义原则既是个人与政府活动的准则，也是道德与立法的准则，是分析实证法学理论的重要派别。
（一）功利主义产生的时代背景18世纪中叶至19世纪初，正当其他西方国家正为资产阶级政治革命积蓄力量的时候，英国正经历着一场性质迥异于政治革命但意义更深远的革命——第一次产业革命。
1765年，瓦特蒸汽机的诞生，掀开了这场革命的历史篇章。
众所周知，这场生产过程的革命引起了英国社会模式和结构可观的变革。
而英国模式和结构的突破性变革使得产生于英国资产阶级革命时期的被视为最高价值标准的自然法逐渐显得不合时宜。
功利主义法学派斗争的矛头直指自然法理论，他指责其理论是一种幻想、虚假的理论，是不能实现的。
代替这种不现实的理论预设方法，功利主义法学建立在实证分析的基础上，将功利主义原则引入到法学研究领域中。
故而由此可见，功利主义思想的核心是认为，人的一切行为的取舍都在于权利的权衡，所以统治者制定法律不得违背这一原则，这是立法宗旨，也是衡量法律优劣的唯一标准；法律实施的基础也是功利主义。
总之，功利原则是法律的出发点和归宿。
边沁是功利主义法学的创始人。
（二）功利主义的思想基础边沁政治思想的基础是“趋乐避苦”、“趋利避害”。
什么是功利？它指的是能够给利益攸关的当事人带来快乐（或幸福、好处、利益、善良）或防止痛苦（或危害、邪恶、不幸福等）的事物特性。
功利原则就是追求快乐、避免痛苦。
边沁的功利主义是建立在个人利益基础之上的，是以个人主义为出发点，但力图落脚在整个社会的进步上。
他认为，从客观上说，个人主动精神是社会进步的根源，社会利益的基础是个人利益，个人利益的总和构成社会利益。
社会是由个别的认为所组成的一个想象的团体，社会利益是组成社会的成员利益的总和。
因此，要认识什么是社会利益，关键是要弄清个人利益的含义。
在边沁看来，个人利益就在于增加其快乐之总和，或减少其痛苦之总和。
（三）以边沁为代表的功利主义法学边沁认为任何原则只不过是实际情况的总结，那些脱离实际空想出来的原则是荒谬的，所以他抛弃了自然法学的虚构，代之以活生生的人的功利需求。
其一，功利主义是思考法律问题的元点。
法律是一种治国的方略，而法律的正当性则必须通过伦理学上的根据来加以证成。
在边沁之前的启蒙思想家的学说中，法律的正当性往往是通过“自然法”、“契约论”来加以证成的，但边沁认为，这些“大词”虽然“并不非常明确地故作玄虚”，然而“它们只是有气无力地坚持要被当做关于它们本身的实在标准看待，而且似乎满足于有时被认作表示有关问题符合适当标准，不管该标准是什么”。
就此，必须转移思考法律问题的视角，用新的标准来代替“真正理性”、“天然正义”、“天然公平”、“正常秩序”等不着边际的字眼。
这一新的标准就是“功利”。
其二，功利主义是解构法律制度的准则。
边沁指出：“任何行动中导向幸福的趋向我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害。
关于法律特别有所规定的行为，惟一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法，就是向他们指出这些行为的功利或祸害。
总之，这是使得得到满足的惟一方法。
”正因如此，功利就成为一项调控法律制度的基本原则，“它可以用来控制并指导这门科学所研究的某些制度或制度组合体的分类。
惟有用这种原则来解释这些制度的组合体所具有的名称，才能使它们的分类变得清晰而令人满意”。
简言之，对于法律问题的认识与解构，只有通过功利原则才得以可能。
其三，功利主义也是推动法律改革的动力。
边沁将“功利原则”又简化为“最大多数人的最大幸福”，而从人类本身的欲求与社会发展的情势而言，“幸福”所依托的“快乐”本身是无止境的，法律要保证实现“最大多数人的最大幸福”，就必须紧跟时代的步伐，在内容上做出适时的调整。
边沁认为，包括法律在内，没有一种制度安排可以达到“一切事物都各得其所”的程度，因为这种说法，不但跟理性冲突，跟功利原则冲突，而且也是自相矛盾的。
（四）对功利主义法学的评价边沁的功利主义思想深深影响当时和以后英国及欧洲大陆上许多经济学家如J.B.萨伊、D.李嘉图。
更为重要的是, 19 世纪后期,功利主义构成了现代西方社会的一种生活观, 一种社会的整体价值取向, 一种社会伦理准则和道德规范。
1.适应了资本主义社会发展的要求,推动各项制度的变革边沁主义的主张中蕴涵着政治、法律和社会观念等方面的激进要求,也体现着功用主义所推进的社会改革的要求。
在18世纪后期到19世纪30年代的几十年间这种社会改革思想是激进主义运动中的中等激进主义的理论基础。
2.推动了民众观点的巨大变革,产生了巨大的精神实践效果边沁功利主义也推动了民众观念的巨大变革,使公众不再迷信于旧有法律和制度的权威,不再相信它们是神圣而永久不变的,“即使是对于最艰难的改革也不再因其是改革而轻蔑地加以拒绝,对于既有的社会秩序也不再因其是现存的社会制度而产生恐惧”。
这种观念上的变革,是一切社会制度和法律变革的基础,是破除等级特权体系、建立新的社会政治制度的基础。
边沁的理论影响了社会制度、法律体系,促进了社会变革,他既是“一个伟大的对既有事物的怀疑者”,也是一个“伟大的颠覆者,或者用大陆哲学家的语言来说,是他的时代、他的国家的伟大的批判性思想家”。
