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论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。
这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。
本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。
一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。
习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。
由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。
习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。
1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。
习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。
2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。
3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。
当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。
二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。
因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。
所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。
2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。
虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。
3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。
习惯法在当代中国法制进程中的角色扮演习惯法是指在特定社会群体中长期形成并广泛遵守的行为规范，它具有一定的稳定性和普遍性。
在当代中国法制进程中，习惯法扮演着重要的角色，既是法律发展的补充和延伸，也是法律制度的重要组成部分。
首先，习惯法作为一种非正式的法律规范，能够填补法律的空白。
在法律制定和修订过程中，难免存在一些法律漏洞和盲点，而习惯法则能够填补这些空白，帮助维护社会秩序和正义。
例如，在一些地方性习惯中，人们对于土地、水资源的使用和管理方式有着一套自己的规范，这些规范虽不被法律明文规定，但在当地社会中广泛遵守，起到了一定的规范作用。
其次，习惯法在法律实施中能够提供一种更加灵活和适应实际情况的解决方案。
法律是一种抽象的规范，而习惯法则是基于实际生活和社会实践的，因此在具体案件处理中，习惯法能够更好地满足当事人的需求，调解矛盾，减少纠纷。
例如，一些乡村地区的农民在土地承包过程中，常常依据习惯法的规定进行土地流转和继承，这种基于习惯法的土地管理方式能够更好地保护农民的利益，同时也便于实施和监管。
再次，习惯法对于法律的完善和发展起到了积极的促进作用。
在法律制定和修订过程中，法律制定者会考虑社会习惯的影响，以此为依据进行法律的规制，从而使法律更加贴近人民的生活和实际需求。
例如，婚姻家庭法的修订中，法律制定者充分倾听社会民众的声音，考虑到了习惯法对于家庭关系的约束力，从而更好地保护了家庭成员的权益。
然而，习惯法与法律之间也存在一些问题和挑战。
一方面，习惯法的不确定性和多样性可能导致法律实施的不一致性，增加了司法解释的困难。
另一方面，习惯法的存在也可能对法律的统一性和权威性产生一定的冲击，需要法律制定者加强对习惯法的引导和规范。
综上所述，习惯法在当代中国法制进程中扮演着重要的角色。
它既能够填补法律的空白，解决实际问题，又能够提供灵活的解决方案，满足不同当事人的需求，同时也能够促进法律的完善和发展。
然而，对习惯法的引导和规范也是必要的，以确保。
浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。
[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。
①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。
如人们长期养成的学习习惯。
良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。
（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。
”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。
”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。
人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。
而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。
”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。
弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。
③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。
”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。
习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。
”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。
在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。
此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。
浅谈国际习惯法在中国的适用与意义浅谈国际习惯法在中国的适用与意义一、国际习惯法简述及其在中国社会中的位置国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。
一般认为，国际习惯法有两个最基本的构成要素:其一，具备普遍或者区域范围内的国家实践;其二，上述实践活动被相关的国家或地区承认为法律并适用。
通常，国际习惯法是以早期条约的某些条款为其渊源和归宿，因此这些古老的条款或规则就被逐步承认为法律规定。
当然，世界上也会有少数个别的国际法规则是由发达国家的共同实践推动发展而成的。
中国在世界范围内的社会地位发生了重大的变化，其主要原因在于中国社会性质的重要转型，逐步由封建社会步入了社会主义法制化国家的行列。
长期以来，民间广为流传和普遍认同的地方性规范习惯法起到了主要的作用，为社会的安定团结和人类的文明进步起到了重要的制约作用，也奠定了习惯法在中国民法乃至整个国家法律体系中的重要地位。
口前，在一些相对不甚发达的地区，以及少数民族聚居的地域，习惯法依然继续发挥其对当地居民的约束和规范作用，例如在一些农村地区依然采用习惯法处理家庭婚姻及财产继承等问题。
这种传统意义上的习惯规则，为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的约束和规范作用，也让人们在道德和为人处事等方而有所参照。
二、国际习惯法在中国社会发挥作用的原因分析第一，习惯法可以弥补国家法的不足。
习惯法中的一些规定是国家法所没有的，尤其在社会交往、丧葬、宗教信仰等方而，习惯法比国家法规定得更加具体和明确，因此能够有效地弥补国家法本身所具有的抽象特点，形成良好的补充和诊释。
比如，国家法对赡养老人纠纷的解决往往简化为强制胜定期钱或物的给付，不能够从亲情、人性的角度去引导人们主动赡养老人，而中国习惯法中有对尊重和赡养老人的相关规定，这一点比国家法更为细致和完善。
第二，习惯法的存在稳定了社会秩序。
国家法强调的是强制性的约束力，而习惯法则以引导、规范和约束等多种形式去化解矛盾，解决问题。
论习惯法在我国司法中的运用摘要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。
因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。
不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。
本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。
并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。
最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。
[关键词] 习惯法习惯法的运用罪刑法定原则目录一、习惯法的概念及其意义 (1)（一）习惯与习惯法的界定 (1)（二）习惯法的意义 (3)二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 (3)（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 (4)（二）习惯法在国家法律中的运用 (5)（三）习惯法在我国司法实践中的运用 (6)三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 (7)（一）罪刑法定原则与习惯法 (8)（二）刑法实践中已存在的习惯法 (9)（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 (10)参考文献 (12)一、习惯法的概念及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。
然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。
比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。
（一）习惯与习惯法的界定1、习惯本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
关于对“习惯法”的认识最初了解习惯法是在高中历史课本上，说在古罗马制定其第一部成文法《十二铜表法》之前，一直沿用习惯法；罗马习惯法的一个弊端就是贵族可以随便解释习惯法，从而损伤劳动者或平民的利益。
然而，早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的《十二铜表法》、两河流域的《乌尔纳姆法典》和《汉漠拉比法典》概莫能外。
习惯法的英文是“Common Law”，又称普通法。
习惯法作为一种社会规范，广泛存在于世界各国，不同的地区不同的学者对其有不同的定义。
有人认为习惯法是国家认可的那部分民间习惯(习惯做法)或习俗，另外还有人主张习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有强制性和习惯性的行为规范。
在学习了《英美法导读》这门课后，英国的习惯法是这样规定的：法官在下乡所积累成的判决内容，即为日后判决的法律渊源，而形成共同的法律依据,逐渐统一各地有分歧的法律内容,由于其判决基础一致，故称此种法律为”Common Law”(共同法、普通法)------习惯法。
我觉得以上定义都对，但是我认为习惯法中还拥有公众认可的道德规范。
习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。
它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。
在政治课的学习中,我知道法律作为一种政治手段是统治阶级意志的体现，是阶级统治的工具。
习惯法作为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
通过学习和研究一些资料,发现习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件，如: 1、相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；2、其内容有比较明确的规范性；3、现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；4、需经国家认可并由国家强制力保证其实施。
通过对英美法历史的学习，以上几点可以从英国的习惯法中得到很好的阐释。
第一. 相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实。
课本中讲到英王为了实现中央集权的统治，采取了削弱地方首长的职权和巡回制度，让“巡回官”行使职权，包括代理过往实行司法职权。
习惯法的程序意义：是事实还是法？习惯法的程序意义:是事实还是法?——历史传统及其在19世纪的变化一给知道这个题目的公众再次做个题解,几乎是所有学术报告人的习惯。
因此,我遵从这种本身没有意义的惯例,也是有特别理由的。
我要探讨的主题,很难归纳到一个标题之下。
原因有两方面:一、参加研讨会的各位对于习惯法有着各自确信的五花八门的概念,其二,这个题目是与程序法伴随着的本身已经复杂的现象相关联的。
为说明这一点,我首先对程序法的功能和意义做一般的评论(最后又会回到这个问题上),由此得出的结论是,这并不怎么涉及习惯法的程序意义,而是涉及到在程序中习惯法的地位和怎样对待习惯法,由此才能得出习惯法的意义和功能的结论。
二由于欧洲大陆19世纪开始实行实体法和程序法的分离,在相关圈子内外的意识中也发生了相应的变化。
程序法被看做是独立的学科,而且,更为重要的是,它逐渐变成了实体法的边缘现象。
在程序法和实体法合为一体的古代法律制度中,程序法具有基础性功能的这种当时的当然理解,由此程序法的边缘化,现在已经不复存在了。
程序法的作用方式最终决定了实体法的作用方式,或者换一种说法就是:法律制度的质量完全取决于程序法的品质。
为了充分说明这个本身就老套乏味的问题,我运用一些我以前研究中全都用过的例子。
之所以这么说,不是由于虚荣自负,而是因为我对这种发展特别熟悉。
在罗马法的程式诉讼中,实体权利的实现,决定性地依赖于特定程式规则的遵守。
说明这个命题的范例是原告无权提出过多要求(plus petitio) 的法律制度。
根据这种制度,只要原告的诉求超出了事实上所欠债的数额,即便是稍有些微超出,那么原告就会全盘(彻底)输掉诉讼。
如果原告要求在另外的地点和/或者其他的时间,而不是合同原来协议好的地点或时间履行劳务,也会出现同样的法律后果(输掉诉讼)。
为了理解这个规则的意义,就必须搞清楚这些规则的适用范围;由于形式的程序规则,原告丧失其整个的实体请求权,并因此要承担程序费用。
习惯法的程序意义：是事实还是法？习惯法的程序意义:是事实还是法?——历史传统及其在19世纪的变化一给知道这个题目的公众再次做个题解,几乎是所有学术报告人的习惯。
因此,我遵从这种本身没有意义的惯例,也是有特别理由的。
我要探讨的主题,很难归纳到一个标题之下。
原因有两方面:一、参加研讨会的各位对于习惯法有着各自确信的五花八门的概念,其二,这个题目是与程序法伴随着的本身已经复杂的现象相关联的。
为说明这一点,我首先对程序法的功能和意义做一般的评论(最后又会回到这个问题上),由此得出的结论是,这并不怎么涉及习惯法的程序意义,而是涉及到在程序中习惯法的地位和怎样对待习惯法,由此才能得出习惯法的意义和功能的结论。
二由于欧洲大陆19世纪开始实行实体法和程序法的分离,在相关圈子内外的意识中也发生了相应的变化。
程序法被看做是独立的学科,而且,更为重要的是,它逐渐变成了实体法的边缘现象。
在程序法和实体法合为一体的古代法律制度中,程序法具有基础性功能的这种当时的当然理解,由此程序法的边缘化,现在已经不复存在了。
程序法的作用方式最终决定了实体法的作用方式,或者换一种说法就是:法律制度的质量完全取决于程序法的品质。
为了充分说明这个本身就老套乏味的问题,我运用一些我以前研究中全都用过的例子。
之所以这么说,不是由于虚荣自负,而是因为我对这种发展特别熟悉。
在罗马法的程式诉讼中,实体权利的实现,决定性地依赖于特定程式规则的遵守。
说明这个命题的范例是原告无权提出过多要求(plus petitio) 的法律制度。
根据这种制度,只要原告的诉求超出了事实上所欠债的数额,即便是稍有些微超出,那么原告就会全盘(彻底)输掉诉讼。
如果原告要求在另外的地点和/或者其他的时间,而不是合同原来协议好的地点或时间履行劳务,也会出现同样的法律后果(输掉诉讼)。
为了理解这个规则的意义,就必须搞清楚这些规则的适用范围;由于形式的程序规则,原告丧失其整个的实体请求权,并因此要承担程序费用。
那些提出了欧洲现代民事诉讼程序费用理论的中世纪学者的出发点就是后面这一点。
从13世纪法国法学家的思考出发,一直奉行的是这样的信念:必须根据输赢的程度来分担诉讼费用(pro rata)。
这有两个后果:其一,最终为根据原告实际权利判断其请求权扫清了道路;其二,也为程序费用的理性分担扫清了道路。
对于一个法律制度的理念来说,后一点完全是基础性的,这个理论的天才发现(虽然可能是曾经无意间发生的),最近为许多引人注意的讨论所澄清:在“美国关系”引入欧洲的危险的挑衅性争论(比如联邦法院)中,恰恰证明了程序费用制度是核心的制度:法国法学家提出的根据输赢来分担费用的规则,使得欧洲的原告不可能主张很高的数额,尤其是损害赔偿之债,因为,在部分胜诉的情况下,其获益因诉讼费用分担规则而被减少。
因此,美国法律人借助于诉讼费用规则,作为整顿混乱的损害赔偿制度的工具,是毫不奇怪的。
对于历史学家很有意思的是,他们把这个规则称为“德国规则”。
对于诉讼费用的这种详尽的补充,应该只是说明,限制诉讼的规则显然可以远求诸于能够限制诉讼并且还能够塑造整个法律制度的实体法。
对此,还有另一个或许更为重要的例子,这个例子会引出本文的真正主题:对于实体诉求的落实来说,证明程序具有决定性的意义,也就是说,这个程序的所有要素:首先是证明必要性的问题,接着是谁应该对需要证明的要点提出证据的问题,然后是证明手段问题,最后是所提供证据的评价。
这里,我仅讨论一些关键点:在很多案件中,证明负担(Beweislast)的分配决定了一个原告是否可以实现他的权利:比如,根据惯常的判例(实务见解)以及理论上的通说观点,受损害的患者应该主张并证明医生违反了注意义务,即所谓的手术错误。
一般认为,即便是这种证据存在,也很难举出。
因此,一个德国患者抨击这种证明负担分配是违宪的,因为,受害人会因此无法实现权利。
德国联邦宪法法院以院长决定性的一票做出的决定认为,这种证明负担分配无论如何还是符合宪法的。
这个例子说明,证明负担分配规则在实体诉求的实现上以及个体的法律地位上均具有重要价值。
这个问题的另一个例子是所谓的开示程序,这种程序在国际上日益广泛地被应用于民事诉讼中。
它指的是在美国发展起来的一种诉讼之前的举证制度。
双方当事人可以要求对方当事人交出所有的材料,而且,不仅包括那些对于所主张的请求权的实现必要的材料(根据欧洲传统,在提交程序中,原则上也可以要求提供材料),而且还可以要求提供那些证明请求权是否成立以及在什么程度上成立的材料。
根据美国主流观点,这里所涉及的原告和受害人的权利,是合乎宪法的权利,不能让原告或受害人的权利不能实现。
从欧洲的传统来看,涉及的是不能允许干预被告人的私人领域,根据这里的理解,这种干预同样可能会被看成是严重违反宪法的。
另外,开示程序可能会造成非常高的成本,以至于因此可能会变成对被告人的一种勒索。
这个例子也说明证明程序对实体法广泛而深刻的影响。
然而,对于这种影响,归根到底最为重要的问题是,究竟什么是需要证明的。
随之而来的、首要的并且或许最大的分歧通常表现在两个层面:在漫长的发展过程中,在欧洲,人们对此的理解是,只有(有争议的)事实才是需要证明的,法并不需要证明。
然而,这个在着名的“法官知法(jura novit curia)” 谚语中概括的模式表现的只是一个表象的确定性。
考察《瑞士国际私法(IPRG)》中的表述,就会清楚地看到这种不确定性,该法第16条是这样的规定的:“要适用的外国法的内容,须依职权确定。
对此可以要求双方当事人辅助。
在财产法上的请求权的情况下,可以交由当事人提供证明”。
这个规定范例般地让人认识到,自法官适用法的义务被承认并被作为假定前提后,法官适用法的义务是如何被相对化以及修正的。
《瑞士国际私法(IPRG)》的立法者是有意这么做的,因为他们想要在依职权适用的法的范围和法官不可能查明可以适用的法律范围之间画出界限。
在法律发展阶段,习惯法正好位于这个边界范围内,习惯法是本文论述的主题,下面我要对其进行详细论述。
三为了理解当代的疑难问题和关于这些问题的讨论,如果想了解习惯法在罗马-教会法庭程序中的地位,有必要在以下几个方面予以细致观察:(一) 个别主张程序个别主张程序是罗马教会程序的根本特征。
它产生于在法庭上所进行的询问程序,如今已经发展成为诉讼材料分层(程序规定分为多个部分)的一个体系。
该体系长期以来对欧洲大陆的程序思维影响深刻,直到今天还有着持续的影响。
比如,在法庭上陈述(宣读)书面诉讼材料就属于这种程序。
如今在伯尔尼和瑞士的其他地方,诉讼材料的陈述仍广为流传。
在此涉及的并不是别的,而是所谓的“原告提出的列明各个事项的诉状(artikuliertes Libell)” 的理念,这种理念在帝国法院组织法中以及后来在许多特别诉讼法律中都曾明确地规定过;根据这些规定,双方当事人应该把他们的主张的内容“一项一项相互区分地”(artickelweiss)陈述出来。
对于这种逐项的主张陈述,被告应该对原告予以肯定或者否定回答,相反(vice versa),对于被告的这种逐项的事实陈述,原告要予以肯定或者否定回答。
如果原告的主张陈述没有争议,其中包含的主张就会被视为已被承认;如果该主张被否定了,就出现了证明负担的问题。
除此之外,还有一些不必回答的原告的主张。
最重要的且对于我们题目核心的是关于法律的主张(positio iuris) 。
对于这种法律主张不必给出回答,即“quia ius non indiget probatione”。
由此发展出的是所谓的“不必理会法律的主张(positioni iuris non respondetur)”的法谚。
这个原理的背后是这样的观念:法官要依其职权知悉并适用法律。
在意大利城邦中,法官是雇用的外来的法律人,被称为法律顾问(Syndicus),如果法官没有履行这个义务,会对法官启动所谓的“职权行为的监督程序(Syndikatsprozess)” , 法官可能会承担刑事的和民事的后果。
显然,鉴于这种状况,法官必须知道和依其职权考虑法的规定,意义重大。
基于这样的背景以及这种关联,下面我们研究第二个关键点。
(二) 一般法和特殊法第二个理论要点是法律渊源理论。
从这个要点出发可以阐明整个法律适用理念,法律渊源理论--正如迄今所谈到的、所推导出的--不仅与所描述的程序要点紧密地结合在一起,而且由于这种结合,是互为条件的。
这里,对于这个有趣的问题,其起点是在古典时期提出的、在13到15世纪得到罗马-教会义理充分发展并具有可操作性的一般法和特别法(地方法)的区分。
在区分的情况下,这两个概念不总是作为近义的,而很大程度上是作为相对的一对概念予以使用的。
一方面是:共同法、普世法、一般法;相对的是:地方法、地方规定、单行法、特别法。
显然,这些概念首先与空间效力范围有关。
这可能主要是在古典时期的发展上或许就是这样,并且这个方面在中世纪的理论上也相当重要,但是,这个方面并不具有决定性的重要性。
关键性的倒是与这种区分相的这些法的不同的质量:一般法是人们必须知道的法;而地方法不必人人皆知。
《民法大全》和《教会法大全》第三部分很多源头规则构成了这种区分的出发点,这些源头规则要处理的问题是,国王和教皇必须熟悉哪些法律以及其中的哪些可以不予采纳。
就后者,即是所说的对于这种法律渊源的不知晓是被允许的(probabilis ignorantia:不知晓是有正当理由的)。
这种区分以一种具有巴图鲁斯(Bartolus)特征的模式逐步为法官(Judex)所接受,结果是:这种必须知道的法和这些可以有理由不知晓的法,相互之间区分了开来。
这种模式现在已经产生了一系列基于法渊源理论和程序法相互而产生的后果。
这种只是在以源头规定出现的大量内容中才可能予以描绘的内在的相互依赖,是细致微妙而难以看透的。
因此,下面我限于以提要的方式来揭示这种后果:这里所描述的普世法的概念,正如马上就能意识到的,是功能性的,也就是说,这个概念根据的不是空间效力范围,而根据的是:这个法是被大家普遍知道的。
因此,最符合这种特征的共同法(一般法Ius mune)的这个概念就逐渐应用起来了。
不过,作为近义词,也使用核心法(Ius certum)这个概念。
显然,什么法配得上这样的品质的问题,是一个高度的政治问题。
要对这个问题进行详细地叙述,就要揭示第二个后果。
如果存在一种不必依其职权而遵守的法的领域,对此领域,法官可以有理由不知晓,那么就会随即产生如下问题:这会产生什么样的程序后果?因为,如果法官不依其职权适用法律,那就必须规定,是否可以把该后果引入程序中,如果可以,那么热如何将其引入程序之中。
因此,这种法律渊源理论就必须又与前面提到的程序理念相协调。
