2017年天津司法考试重要知识点复习答疑(五)
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司法考试《刑事诉讼》考点2017司法考试《刑事诉讼》精华考点刑事诉讼是指审判机关(人民法院)、检察机关(人民检察院)和侦查机关(公安机关含国家安全机关等)在当事人以及诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。
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刑事诉讼法与法治国家刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用,集中体现在与宪法的关系之中。
刑事诉讼法与宪法的关系,一方面体现为其在宪法中的重要地位,以至于宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基本标志;另一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用。
一方面,是有关刑事诉讼的程序性条款在宪法条文中的重要地位。
这些体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款,构成了各国宪法或宪法性文件中关于****保障条款的核心。
以至于有这种说法:宪法是静态的刑事诉讼法,刑事诉讼法是动态的宪法。
程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别,是因为预先存在的程序设计了权力与权利行使的依据和框架,通过预先规定明确的权利和义务,规范法律实施官员和诉讼参与人的行为,为秩序、公正、自由等价值理念的实现提供了基本前提和条件。
从这个意义上说,程序意味着法治主义。
另一方面,是刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥的重要作用。
为维护宪法确认的制度和原则,国家制定实体刑法并通过刑事程序对破坏宪法制度而构成犯罪的人予以制裁。
同时,国家要确保宪法所保障的公民基本权利,非依法律规定不得侵犯。
刑事诉讼直接涉及公民的基本权利特别是人身自由,所以,必须对国家在刑事诉讼中的权力予以限制。
刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律,从而承担防止司法权滥用而保障公民人身自由等基本权利的任务。
各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的适用权限、条件、程序,羁押期限,辩护,侦查、审判的'原则与程序等规定,都直接体现了宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护等规定的精神。
【重要知识点】2017-2018年司法考试民诉法知识:申请执行2017-2018年司法考试民诉法知识:申请执行。
司法考试的资料庞杂样,我们的小编为大家整理了司法考试有关民事诉讼法的复习资料,希望能够助您成功通过司法考试。
申请执行,是指享有权利的一方当事人根据生效的法律文书,在对方拒不履行义务的情况下,可以向有管辖权的人民法院申请执行,申请执行是当事人依法享有的重要的权利。
1.对生效裁决和调解书的申请执行。
根据民事诉讼法第216条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。
一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
2.对仲裁裁决的申请执行。
根据民事诉讼法第217条的有关规定,对依法设立仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。
受申请的人民法院应当执行。
如果被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。
(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围,部分超过仲裁协议范围的,对超过部分,人民法院应当裁定不予执行。
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。
(4)仲裁裁决认定事实的主要证据不足的。
(5)仲裁裁决适用法律确有错误的。
(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
(7)人民法院认为执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
裁定书应送达双方当事人和仲裁机构。
人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
3.对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的申请执行。
民事诉讼法第218条规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院,即被执行人住所地或被一执行财产所在地的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。
2017考试经济法知识点归纳经济法是对商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的一个法律部门。
今天应届毕业生小编为大家整理了2017考试经济法知识点归纳,希望对大家有所帮助。
商业银行的清算及终止1.分立、合并及解散的清算。
(1)解散的条件,商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当向中国银监会提出申请,并附申请解散的理由和支付存款的本金和利息等债权债务清偿计划,经中国银监会批准后解散。
(2)解散程序,商业银行解散的,应当依法成立清算组,清算组成员由中国银监会指定。
由清算组进行清算,按照既定的清算计划及时偿还个人的储蓄存款本金和利息等债务,然后再偿还银行其他的债务,中国银监会监督清算过程,对清算的重大事项有否决权。
2.商业银行的被撤销。
商业银行因被吊销经营许可证被撤销的,中国银监会应当依法及时组织成立清算组进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息,程序与解散清算的程序相同。
3.商业银行的破产。
(1)破产前的行政拯救。
商业银行出现重大经营风险的,中国银监会可以采取接管、托管等行政拯救措施。
在行政拯救期间,中国银监会可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
(2)破产程序的启动。
商业银行有《企业破产法》第2条规定的破产原因的,该银行可以经中国银监会同意后向人民法院申请破产,或者由中国银监会向人民法院提出该银行破产的申请。
商业银行破产可适用重整程序或者破产清算程序。
(3)破产银行的管理。
商业银行被宣告破产的,由人民法院组织中国银监会等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。
(4)破产清偿顺序。
商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,优先支付个人储蓄存款的本金和利息,在此之后剩余的破产财产依次用于支付税款和普通债权。
4.商业银行的终止。
商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止,商业银行的终止对金融市场有重大影响,对债权人利益也有重大利害关系。
2017年司法考试真题答案导言:2017年司法考试是一项重要的考试,对于想要从事法律职业的人来说具有极高的参考价值。
本文将提供2017年司法考试的部分真题及详细答案,以供参考。
一、刑法2017年司法考试刑法部分考察了各个方面的内容,其中包括犯罪构成要件、正当防卫等。
下面是部分真题及答案。
1. 关于盗窃罪的构成要件,请说明其相关要点。
答案:盗窃罪的构成要件包括:犯罪客体是财物,犯罪主体是具有刑事责任能力的公民,犯罪行为是以非法占有为目的,侵占别人的财物。
要构成盗窃罪,需具备以上要件。
2. 正当防卫与过当防卫在法律上的区别是什么?答案:正当防卫是指为了制止正在非法侵害自己或他人合法权益的行为,采取必要的防卫措施的行为。
过当防卫是指在正当防卫的过程中,防卫措施超出了必要的限度,造成不必要的伤害或危害他人生命、财产。
二、民法2017年司法考试民法部分主要考察了合同法、物权法等内容,以下是相关真题及答案。
1. 根据合同法的规定,什么是无效合同?答案:无效合同是指当事人一方或者双方依法或者按照约定解除合同、撤销合同、变更合同等情形下,合同的效力消失的情况。
无效合同具有法律效力,但在某些特定情况下可以被撤销或解除。
2. 物权法中对动产和不动产的定义是什么?答案:物权法中,动产是指能够移动的物体,如衣物、书籍等;不动产是指不能移动的物体,如房屋、土地等。
三、行政法2017年司法考试行政法部分着重考察了行政行为、行政诉讼等内容,以下是部分真题及答案。
1. 请简述行政行为的特点。
答案:行政行为具有以下特点:一是行政行为是由行政机关作出的具有强制力的行为;二是行政行为是基于公共权力的行为;三是行政行为具有特定的目的和意义,一般是为了保护公共利益或者管理公共事务。
2. 行政诉讼的目的是什么?请说明其中的关键要点。
答案:行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护法律的实施和公共利益的实现。
行政诉讼的关键要点包括:行政行为的合法性审查、行政纠纷的解决、行政赔偿的救济等。
司考复习经验一、基本情况我是法本本科生,2017年是第一次参加司法考试,成绩是440。
没有报班,也没有加各老师的群,考前聚焦啊押题啊基本都没有看。
只有在考卷四前看了看微博里面各老师的卷四押题。
我的复习资料就是各老师的免费课程和相配套的书。
复习的时间是从4月11号开始,一直到司考前。
我用forest软件计算了学习时间,一般来说,平均下来一天真正有效的学习时间大概是8、9小时左右。
因为是在学校复习的,所以能够了解在校学生复习的心态,包括我自己在整个复习期间的心态的变化,或许可以给大家作一个参考。
复习到一轮快结束的时候,觉得自己掌握得挺好的,司考也没那么难;后来随着时间经过,二轮的开展,觉得需要背记的内容太多,逐渐有种自己要复习不完的感觉;快到要考试了,就和同学们互相打气安慰,带着一点点焦虑担忧上了考场。
考完后的一天在床上躺了一整天,然后就把这事抛在脑后了,直到成绩出来,给了我一个巨大的惊喜。
这段时间可能比较特殊的经验有两个,可以给大家作一个参考。
但我个人认为,所有的经验贴都不需要完全相信,毕竟每个人的偏好习惯都不尽相同。
就比如,很多经验贴都会建议大家在复习期间做笔记,但是我就不喜欢写笔记。
只有在二轮的时候对着书根据自己的情况整理了易错点和知识结构。
在开始复习的时候,我就制作了一个Excel表格,记录每天自己的复习情况。
这样做的好处在于,可以时时回顾自己的复习情况,也可以在某一种程度上激励自己不偷懒(不然记录表格的时候会心存愧疚)。
表格长这样:我还和几个学霸同学们组建了一个微信群,有什么问题可以随时在微信群里问,互相答疑解惑。
这个群在后期复习中非常有作用。
在二轮后期背记整合阶段,之前学习过的知识点可能都会模糊不清晰了,这时能够利用这种碎片化的问答讨论形式帮助查漏补缺和加深记忆。
二、资料选择如前所述,我复习的资料就是各机构的免费课程和相应的书和题。
这里和大家分享我的选择和理由,但老师的选择也同样是个很主观的事情。
司法考试《民法》常见知识点2017年司法考试《民法》常见知识点民法是国家法律体系中的一个独立的法律部门,与人们的生活密切相关。
接下来店铺为大家精心整理了2017年司法考试《民法》常见知识点,想了解更多精彩内容请关注店铺!诉讼时效期间1、普通诉讼时效期间普通诉讼时效是指由民法通则规定的,适用于一般民事法律关系的诉讼时效期间。
依民法通则的规定,可分为以下四类:(1)一般诉讼时效期间。
民法通则第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。
即民法通则或其他民事法律规范没有特别规定的,均适用2年的一般诉讼时效期间。
(2)短期诉讼时效期间。
民法通则第136条规定,“身体受到伤害要求赔偿的”、“出售质量不合格的商品未声明的”、“延付或者拒付租金的”以及“寄存财物被丢失或者损毁的”四种情形,诉讼时效期间为1年。
但是,这四种适用短期诉讼时效的情形,有的已被后公布的单行法修正,按新法优于旧法、特别法优于普通法的原则,应该适用新法律的规定。
环境保护法第42条规定:因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年……即身体伤害因环境污染造成的,应适用特别法规的特殊时效;产品质量法第45条规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年……即因产品责任的赔偿请求权,应适用特别法规定的2年特殊时效。
(3)长期诉讼时效期间期诉讼时效,指时效期间比普通诉讼时效的2年要长,但不到20年的诉讼时效。
(4)最长诉讼时效期间。
民法通则第137条规定,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。
有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
最长诉讼时效期间与一般和短期诉讼时效期间不同,该期间是从权利被侵害时起计算,即适用于“不知道或不应当知道”其权利被侵害的“特殊主体”。
那些知道或应当知道自己权利被侵害的权利人,只能适用一般时效。
2、特殊诉讼时效期间特殊诉讼时效是指由特别法规定的诉讼时效。
特别法规定的诉讼时效,与民法通则的规定比较,其不同可分为这样两类:(1)时效期间不同。
司法考试民事诉讼法备考知识点2017年司法考试民事诉讼法备考知识点民事诉讼法是国家规定处理民事审判程序的法律,是现代国家重要的基本法之一。
接下来店铺为大家编辑整理了2017年司法考试民事诉讼法备考知识点,想了解更多相关内容请关注店铺!证明程序一、举证及时举证(1)当事人及时提供证据的义务:当事人对自己的主张应当及时提供证据;(2)法院指导举证的义务:法院根据当事人的主张和案件的审理情况,确定当事人应当提供的证据和期限。
当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向法院申请延长。
(3)逾期提供证据的后果:当事人逾期提供证据的,法院应当责令说明理由;拒不说明或者理由不成立的,法院可以不采纳该证据,或者采纳该证据,但予以训诫、罚款。
二、法院调查收集证据1、法院主动依职权调查收集证据(1)情形:A.涉及可能有损国家、公共、第三人利益;B.涉及依职权追加当事人,中止、终结诉讼;回避等与实体争议无关事实;(2)质证方式:法院依职权调查收集的证据不需质证,在庭审时出示,听取当事人意见,就调查收集情况说明。
2、依申请调查收集的证据(1)情形:A.该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料;B.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私;C.当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料;(2)质证方式:视为申请方提出的证据进行质证;(3)申请时间:不得迟于举证期限届满前7 日;(4)救济:对于法院不予准许的通知,可以复议一次(原级复议)三、质证1、概念:质证是指当事人、诉讼代理人以及第三人在法庭主持下,对证据就其真实性、关联性、合法性以及证明力的有无、大小等予以说明和质辩的过程;2、效果:未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据;3、对象:当事人提出的证据以及当事人申请法院调查收集的证据;4、质证程序:原则上公开质证;但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在公开开庭时质证。
四、证据的认定1、非法证据排除:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据;2、不得单独作为认定案件事实的证据:A.未成年人、精神病人所作与其年龄、智力不相当的证言;B.与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言;C.存有疑点的视听资料;D.无法与原件原物核对的复印件、复制品;E.无正当理由未出庭作证的证人证言;3、证明力大小的判断A.国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;B.物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;C.原始证据的证明力一般大于传来证据;D.直接证据的证明力一般大于间接证据;E.证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言;4、举证妨碍:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。
2017年天津司法考试重要知识点复习答疑(一)【问题1】合同的解除与撤销的区别。
【回复】合同的解除和撤销主要区别在于:其一,从适用范围来看,撤销的适用范围比较广泛,不仅适用于欠缺有效要件的合同领域,而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合;而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。
其二,从发生原因来看,撤销的原因由法律直接规定;而解除的原因既有法律规定的,也有当事人约定的。
其三,从发生的效力看也就是法律效果上,撤销都有溯及力,被撤销的民事行为从开始起无效;而解除则往往无溯及力,只有在当事人有特别约定或者法律有特别规定及违约解除非继续合同时,才有溯及力。
解除合同的前提是合同有效,而撤销合同的前提是合同存在效力瑕疵。
【问题2】按份责任和连带责任承担的区别。
【回复】连带责任与按份责任作为多数人责任中两个相对应的民事责任承担方式,两者之间存在着以下区别:(1)责任产生的要求不同。
按份责任对产生的原因没有特殊的要求,其产生的原因与一般民事责任产生的原因并无不同,都是责任人违反法定义务或约定义务而产生。
而连带责任产生的原因不仅要求责任人违反法定义务或约定义务,还要求各责任人之间存在着法定的连带关系。
(2)责任的效力不同。
在按份责任的效力中,只存在权利人与各责任人之间的效力,而且各责任人均只对自己应承担的责任份额负责。
在连带责任中,不仅存在权利人与各责任人之间的效力,还存在各责任人内部的效力,各责任人均应向权利人承担全部责任,而不管其承担是否已超出各责任人内部确定的责任份额,只是在该责任人向权利人履行全部义务后,可以就超出其责任份额的部分向其他责任人行使追偿权。
(3)承担责任的方式不同。
连带责任是一种特殊的财产型责任,在我国《民法通则》所规定的十种责任形式中,它只能适用赔偿损失和支付违约金两种责任形式,其他八种责任形式不能适用。
而按份责任适用的责任形式多一些。
(4)有无共同目的不同。
设立连带责任的根本目的在于确保债权的满足,各连带责任人均具有此目的。
司法考试民事诉讼法知识点梳理2017司法考试民事诉讼法知识点梳理调解制度(一)适用范围1.调解原则:审判程序,一般都适用调解。
2.不适用的情形:(1)执行程序不适用调解。
(2)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件,不适用法院调解。
(3)婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。
(二)调解程序1.调解的启动(1)必须经当事人双方同意。
(2)先行调解:适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。
《民诉》第122条2.调解的结果(1)可以的内容②双方可以就不履行调解约定民事责任。
③调解约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。
A.当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。
B.案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。
C.担保人不签收调解书的,不影响调解书生效!。
(2)不得的内容①调解约定一方不履行,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款,人民法院不予准许。
②调解不得具有以下情形:A.侵害国家利益、社会公共利益的;B.侵害案外人利益的;C.违背当事人真实意思的;D.违反法律、行政法规禁止性规定的。
(三)调解完毕1.是否制作调解书的情形:(1)通常来讲,调解达成,人民法院应当制作调解书。
(2)法定可以不制作调解书的情形:①调解和好的离婚案件;②调解维持收养关系的案件;③能够即时履行的案件;(3)可以不制作调解书的情形:当事人各方同意在调解上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。
2.调解的生效(1)调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
(2)未制作调解书的:调解笔录经签章后即发生法律效力(3)调解上签名或者盖章后生效。
3.通常不得请求法院制作判决书,但有例外(1)通常:当事人自行和解或者经调解达成后,请求人民法院按照和解或者调解的内容制作判决书的,人民法院不予支持。
国家司法考试《民法》复习知识点2017国家司法考试《民法》复习知识点《民法》在司法考试中占据着重要的分数比例,这也是引起考生们重视的原因之一。
下面是店铺为大家整理的2017国家司法考试《民法》复习知识点,希望对大家的学习有帮助!一、惩罚性损害赔偿惩罚性损害赔偿:(1)经营者对消费者实施欺诈行为时的双倍赔偿责任。
《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
”(2)房地产销售企业对房屋购买人承担的惩罚性损害赔偿责任。
《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的可以适用双倍惩罚性赔偿的六种情形可以分为三大类:①在第一类中,商品房买卖合同是有效的,但购房人不能取得房屋,因此有权解除合同,并主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。
《商品房买卖合同解释》第8条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。
“②在第二类中,商品房买卖合同是无效、效力待定的,购房人不能取得房屋,有权主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。
《商品房买卖合同解释》第9条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
③在第三类中,房地产开发企业交付的房屋面积小于约定的面积,并且误差超过了3%。
2017年天津司法考试重要知识点复习答疑(五)
(3)都必须注明作者姓名、作品名称、出处,尊重著作权人其他的权利;
(4)都是侧重于促进社会公共利益,限制著作权人的权利。
不同点:
(1)报酬的支付上——法定许可的情况下,使用作品后应向著作权人支付报酬;在合理使用的情况下则不必向著作权人支付报酬。
(2)使用的范围上——法定许可的情况下,著作权人声明不许使用的,不得使用;合理使用没有附加这样的条件。
(3)使用者上——法定许可的使用者只能是表演者、录音制作者、广播组织、报刊社;而合理使用却无主体范围的限制。
【问题3】刑事拘留和行政拘留的区别。
【回复】第一,二者的性质不同。
刑事拘留是一种诉讼保障性措施,本身不具有惩罚性;行政拘留则是治安管理的一种处罚方式,实质上是一种行政制裁,具有惩罚性。
第二,二者的适用对象不同。
刑事拘留适用于刑事诉讼中的现行犯或者重大嫌疑分子,他们有可能被追究刑事责任;行政拘留只是适用于尚未构成犯罪的一般违法行为。
第三,二者的适用目的不同。
刑事拘留的适用目的是保证刑事诉讼活动顺利进行;而行政拘留的目的则是惩罚和教育一般违法行为人。
第四,二者的羁押期限不同。
刑事拘留一般不超过10日,案件重大、复杂的不超过14日,对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限,不超过37日;行政拘留的期限则是1到15日。
第五,二者的适用机关不同。
有权决定适用刑事拘留的是公安机关和人民检察院;有权决定行政拘留的则是公安机关。
【问题4】定金、违约金与损害赔偿金的关系。
【回复】(1)定金与违约金并存时,定金与违约金不能并用,只能选择其一适用。
《合同法》第一百一十六条规定,当事人既约定违约金,又
约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
(2)定金与损害赔偿金并存时,定金与损害赔偿金可以并用。
定金具有非补偿性的特点,其适用不以实际损害的发生为前提,因而其与损害赔偿金在性质上并不矛盾,在功能上互补,定金具有惩罚性,损害赔偿金具有补偿性,因此两者可并用。
(3)违约金与损害赔偿金并存时,两者原则上不能并用。
我国合同法上的违约金的性质属于约定违约金,以补偿性为其基本功能,损害赔偿金也以补充性为基本功能,故两者的基本功能相同,由此决定了两者原则上不能并用。
但是可以在两者之间取高者适用。
①违约金<损害赔偿金,可要求增加;
②违约金>损害赔偿金(过分高于损害赔偿金),可要求予以适当减少;
③违约金>损害赔偿金(高于损害赔偿金但不过分),适用违约金。
(4)定金、违约金与损害赔偿金并存时,可分如下两步走:
①比较违约金、损害赔偿金的大小,以确定违约金的适用数额;
②违约金确定后,比较违约金与定金数额,从中选出一个最有利于非违约方的方案来。
【问题5】财产保全与行为保全的区别。
【回复】财产保全和行为保全的主要区别:
(1)设立的目的不同。
财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。
而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行,而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。
其中,后者还是行为保全的最主要的目的。
(2)保全的对象不同。
财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。
行为保全的对象则是被申请人的行为,包括作为和不作为。
(3)是否需要被申请人答辩不同。
在财产保全中,为了防止“打草惊蛇”,需在保全裁定送
达被申请人之前采取保全措施。
在行为保全中,因为保全的对象是被申请人的行为,所以,在采取保全措施之前,一般需要双方进行听证。
(4)保全的措施不同。
财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法,而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。
(5)后果不同。
财产保全后,诉讼一般仍将继续进行。
而行为保全措施的采取,往往导致当事人或者利害关系人之间和解,已无必要再起诉或者继续诉讼,因此,可以说,法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。