法律移植与法的本土化的思考

浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。

但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。

我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。

( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。

首先，法律移植具有共通性。

法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。

其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。

移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。

再次，法律移植需要具备科学性和技术性。

这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。

( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。

琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。

所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。

第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。

二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。

有关法律移植问题的几点思考【摘要】法律移植是比较法学中的一个重要问题，古今中外的法学家对此也争议不断。

本文认为法律移植具有其合理性，在法律移植过程中应注意其效用的评价标准和影响因素。

【关键词】法律移植效用评价本土化一、法律移植的内涵“移植”一词是西学东进的产物，于20世纪初辗转传入中国，这一过程是伴着生物学与医学等学科的传入而进行的。

对于“法律移植”一词，学界有着不同的界定。

英国法律史学家阿兰・沃森认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁徙(moving)”。

德国法学家莱茵斯坦(M Rheinstein)认为：“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。

”笔者比较赞同我国学者张文显先生的定义：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

”这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式，将显性移植和“润物细无声”的隐形移植均涵盖在其中了。

二、法律移植的合理性认可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《罗马法的精神》一书中所说的话：只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它，继受外国法律制度并不是一个民族性的问题，而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。

从我国的实践来看，我国从近代沈家本主持清末修律以来，我国法制现代化发展的主要途径就是进行法律移植，并且在法律移植的同时伴随着法律的本土化。

当今世界，经济全球化浪潮高涨，各国的法律体系也都是开放的，相互渗透与融合。

没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识完全是自己独立创造的。

这些都是全人类集体智慧的结晶，因而法律移植是有着其合理性的。

（一）法律移植是人类认识能力的体现根据马克思哲学原理中的认识论可知，人能够在认识的基础上对客观世界进行能动反映，人的认识具有主观能动性并且认识的过程是无限的。

浅析著作权法律移植与本土化作者：王瑞琪来源：《法制与社会》2014年第14期摘要“逼我所用”的著作权制度在移植过程中，受到了中国传统文化的强烈抵触，面临着对著作权制度的公众信仰尚未形成的障碍，为了更好地实现中国著作权制度的现代化转型，就要着力于著作权制度的本土化。

关键词中国传统文化公众信仰行政化本土化作者简介：王瑞琪，中南财经政法大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-0013-02自20世纪90年代以来，中国面对外部的压力，一方面，不断地修整著作权方面的法律规范；一方面，不断加强与固化一个严重依赖行政权力的知识产权执法体系，导致著作权在中国的保护完全行政化、公权化。

从中国知识产权制度的发生和发展过程来看，中国对于“逼我所用”的著作权制度的保护更多地强调外部的和谐性而不是内部的协调性，导致著作权制度在移植到中国的几十年里，一直无法适应中国的文化土壤，著作权制度的本土化过程步履维艰。

因此，本文着力于探讨中西方文化基础差异，分析著作权制度在本土化过程中出现的问题，并对更好地实现著作权制度本土化提出自己的一些看法。

一、西方著作权制度的文化基础著作权法作为一种私法，重在调整平等主体间的资源分配问题。

而西方的个人主义、自由主义、理性主义无疑是著作权制度发生和发展的文化基础，为其发展提供了良好的土壤。

西方的个人主义强调人是独立的，人与人之间享有平等的法律地位，每个人都享有对自己所有物的支配权，正如洛克在《政府论》中所说：只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。

其在解释知识产权的属性方面做出了重要贡献，也正是个人主义的彰显。

从公法领域进入私法领域，由特许专有权转变为私人财产权，知识产权的建构体现了对人道主义的归依。

西方的著作权法重在保护作者的权益，这也正是西方个人主义的要求。

关于法律移植及其本土化的思考作者：李艳来源：《法制与社会》2015年第35期摘要当今世界经济全球化趋势越来越强，没有哪一个国家可以完全做到不与其它国家进行交流，因而，在面对各种法律文化碰撞时，每个国家只能是勇敢的接受碰撞，从自身的实际出发，找到一个最合适的结合点，使外来法与本国法有机地进行结合。

而法律移植并实现其本土化，则是一条必经之路，这也将对我国的法治建设产生积极作用。

文章着重对法律移植的概念、法律移植需要本土化的必要性分析及实现法律移植本土化的途径三个部分来进行研究，以期寻找一条符合中国特色的社会主义法治建设道路。

关键词法律移植法律本土化法治作者简介：李艳，河北经贸大学法学院，研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-001-02我国自古就有“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。

” 的说法，众所周知，中国法治自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免“幼稚”，因此，在全球化趋势日益显著的今天，进行法律移植并实现本土化是建设法治国家的重要环节。

一、法律移植释义通俗来讲，法律移植就是指将某一国家或者地区的法律规则或者制度移植到另一个国家或者地区。

当然，我们建设法治国家，所应当进行的法律移植，其对象必须是符合我国基本国情需要，并且长期为国内外所认可的优良的法律。

对于法律移植，学术界的分歧历来很大，形成了否定说和肯定论两种观点。

法律移植否定说以著名的启蒙思想家孟德斯鸠为代表，他指出：法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，一个国家的所制定的法律应该是适合于该国人民的，如果适合了其他的国家，那只能是碰巧的事情。

因而，孟德斯鸠先生是反对法律移植的。

而尤其在我国这样一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植，民族特色和社会环境都有着极其特殊的情况，是需要慎而又慎的。

法律移植的基本问题及思考一、法律移植的概述（一）法律移植的内涵学界对法律移植的内涵有着不同的理解。

有学者认为，法律移植的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分；有学者认为，法律移植的含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收，有时又比借鉴等词有更多的意义，但它们之间并无实质上的区别；还有学者则认为，法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系、内容、形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。

笔者认为在确定法律移植的内涵前，需要明确法律移植其自身的特点：从移植对象来看，包括知识、经验、制度或观念，从理论上讲其可以被无限复制，而在移植之后，移植对象在原产地也并无毁损；从移植效果来看，法律移植虽然也有受体的排斥现象，但是一般不表现为受体死亡的后果，而表现为移植有效性的受损；从移植失败的原因来看，主要原因通常为受体以及受体环境的原因，因此，法律移植的关键在于对受体及其环境的改造。

因此，笔者认为，法律移植是指一个国家或地区对不同国家或地区法律有选择地借鉴或引进，融入到本国或本地区之中成为自己的本土资源，旨在发展本国或本地区的法律。

法律移植包括引进和本土化两个过程。

（二）法律移植悲观论和法律移植乐观论法律移植悲观论和法律移植乐观论是理论界对法律能否移植、两种截然对立的观点。

法律移植悲观论的代表人物是法国学者罗格朗。

他认为法律具有不可能移植的性质，其理由是基于法律和文化的两者关系展开的：（1）法律是文化中不可分割的组成部分，文化构成法律规则的语境，规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境；（2）法律的基本单位是规则，规则由词语形式和内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植，但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植，因为规则离开意义之维就不成其为规则；（3）不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义，在规则的适用中也会作出不同的解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规则成为一个不同的规则；（4）规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果，规则一旦移植到新的情境，其目标、价值和效果都会发生变化，而这意味着移植失败。

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------对法律移植的几点思考对法律移植的几点思考对法律移植的几点思考摘要：基于近些年对法律移植问题的争论，本文试图通过解读：外来法律资源与本土资源的冲突问题；法律移植的逻辑前提；及在法律移植过程中如何使得所植法律不失其效用性即法的吸收抑或是融合；以及在法律移植的一段时间内如何确保其效用的常态实现即法的形成。

以此宿求于对现状的思考及对法理的解读来减轻些许人们对法律移植的困惑或恐惧感。

关键字：法律移植法律融合法治本土资源一、法律移植概念的试定义按照《现代汉语规范词典（2004）》所作的解释，移植有以下几种意思：一是指将秧苗或树木移到别处栽种；二是指将机体的某器官或是组织移到同一机体或另一机体的缺陷部位；三是指引进别出的经验或是成果。

以上三种含义分别是从对自然科学、医学、社会学的角度来建构了移植现象的普遍存在。

移植现象是自然科学中普遍存在的现象自无可厚非，而移植现象能否作为社会科学中存在的现象人们也并没有给出一个否定性的结论。

1 / 11只是当其有涉法律这门社会科学的移植问题是，即使现在吾国人也不再视外国的法律制度如洪水猛兽，而事实是人们却似乎对法律移植问题作出了一定的保留和采取了更加谨慎的态度。

原因是多方面的，其中最主要的便是法律移植并不是传统法学中正统的法学概念。

在日本，法律从一个国家移植到另一个国家或地区一般称之为’ 法律继受’ [1]。

所以，法律移植并不是十分纯粹的传统法学概念，而是伴随以法律移植这一社会问题，对此一过程的盖然性称谓。

而对法律至于当今社会是否需要移植？怎样移植？移植什么？等问题，则需要给法律移植一个法社会学上的定义，纵然定义是种冒险，而描述却可以提供帮助[2]，然而，此种尝试又是必须的。

论法律移植与本土化-以日本近代法制为例法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题，他所研究和讨论的是他国的法律可否为本国所吸收且最终能否和本土资源融合在一起构成新的本土资源的过程。

日本法制史是一部不断移植、吸收、融合外来法律文化的历史，他清楚的向我们展示了法律移植的可能性与必要性，并为我们提供了诸多成功的经验，而我国正处于社会主义法制建设时期，法律移植是我国法制现代化的一条重要途径。

因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。

关键字：法律移植法的本土化日本法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题。

随着经济全球化的影响，世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势。

日本是法律移植与本土化成功的典范，因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。

本文将以日本近代法律移植为研究对象，论述其法律移植与本土化成功的原因。

一、关于法律移植问题的探讨法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）通过各种方式吸纳到自己的法律体系当中（本土化），并且努力使之发挥功能的过程。

“法的本土化则是指法按照本民族的特质而发展”“在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理于嫁接能渗透到移植国国民的血液当中进而得到有机整合”也就是说要将外来的东西变成本土的东西，要将外国的法律制度吸收进来以后植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为可利用的本土化因素。

从上可以看到，法律的本土化是法律移植概念中的应有之义，法的移植与法的本土化是密不可分的，法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环节，没有移植就没有本土化。

法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可，而是有相当多的法学者们反对。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：为一国人民制定的法律，应该是非常适合该人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是一个非常凑巧的事。

法律移植的本土化问题【摘要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。

法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而促进和改进本国立法。

本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。

【关键词】法律移植；本土；本土化1.法律移植的含义在汉语中，”移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。

但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。

为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词，把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。

法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类型的法，从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。

而法的移植是法的发展的重要手段。

在历史上法律移植是一种客观存在的现象。

最典型的是我们近邻日本，日本曾进行过三次大规模的法律移植。

第一次是在日本大化革新时期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那样的高水平，也促进了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律，开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。