第1章 行政法基本理论

第1篇第1章行政法基本理论本章考情分析在最近3年考试中，本章的平均分值为5分，2012年考试本章分值为1分。

部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。

由于是理论性章节，难免抽象、晦涩，复习时注意把握有具体、实质内容的考点，切忌对个别学理性表述纠缠不休。

本章教材主要变化1.删除“监督行政法律关系”的全部内容；2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，新增若干处举例；3.删除“理论上有关行政行为无效的情形”；4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容（行政强制在第1篇第4章中专章阐述）；5.新增“催告制度”为行政程序法的基本制度。

第一节行政法与行政法律关系一、行政法的概念和特征（了解）二、行政法的基本原则——行政法治原则（掌握）（一）行政合法性原则1.存在合法：行政权力的存在有法律依据；【解释】行政法是“法无授权即禁止”；民商法是“法无禁止即允许”。

2.行使合法：行政权力必须按照法定程序行使。

（二）行政合理性原则——实质合法性原则1.行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。

2.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权（亦称“行政裁量权”）的存在。

3.内容（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上；（3）平等地适用法律规范，符合公正法则；（4）行政行为应保持适度，符合比例原则的要求（2012年新增）；①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。

②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。

（5）符合自然规律和社会道德，符合人类理性和公平正义观念。

（三）行政应急性原则——行政合法性原则的例外1.行政应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。

第⼀节⾏政法的概述 ⼀、⾏政法的概念 ⾏政法是国家重要的部门法之⼀，是调整⾏政关系以及在此基础上产⽣的监督⾏政关系的法律规范的总称，或者说是调整因⾏政主体⾏使其职权⽽发⽣的各种社会关系的法律规范的总称。

⾏政法渊源包括⼀般渊源和特殊渊源。

⾏政法的⼀般渊源，包括：（1）宪法。

（2）法律。

（3）⾏政法规、地⽅性法规与⾃治条例、单⾏条例。

（4）部门规章和地⽅政府规章。

⾏政法的特殊渊源，包括：（1）法律解释，包括权⼒机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家⾏政机关的解释、地⽅国家权⼒机关的解释和⾏政机关的解释。

（2）国际条约与协定。

⼆、⾏政法的特点及基本原则 （⼀）⾏政法的特点 1.⾏政法没有统⼀、完整的法典。

2.⾏政法规、规章等形式表现的⾏政法规范易于变动。

3.⾏政法的实体性规范与程序性规范常常交织在⼀起，并往往共存于⼀个法律⽂件之中。

（⼆）⾏政法的基本原则 1.合法性原则 合法性原则是指⾏政权的存在、⾏使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在⾏政法中具有不可替代的地位。

2.合理性原则 合理性原则是⾏政法治原则的另⼀个重要组成部分，指⾏政⾏为的内容要客观、适度、合乎理性，其产⽣的主要原因是由于⾏政⾃由裁量权的存在。

它要求⾏政机关必须合理地⾏使⾃由裁量权。

3.应急性原则 应急性原则是现代法治原则的重要内容，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，⾏政机关可以采取没有明确法律依据的与通常状态下法律规定相抵触的措施。

它是合理性原则的例外，但是应急性原则并⾮排斥任何的法律控制，不受任何限制的⾏政应急权⼒同样是⾏政法治原则所不容许的。

第⼆节⾏政法律关系 ⼀、⾏政法律关系的概念及特征 ⾏政法律关系是指⾏政法调整的具有⾏政法律权利义务内容的⾏政关系。

其具有以下特征：（1）主体的恒定性和不可转化性。

（2）意志的单⽅性。

（3）内容具有法定性、不对等性、统⼀性和不可⾃由处分性。

第一编绪论第一章行政法的基本理论第一节行政法概述一、行政法的含义在学说上，对行政法有各种各样的界定。

1这一方面反映了对行政法作出简单定义的困难性，另一方面也体现了各位作者对行政法的不同理解。

我们认为，行政法是以一定层次的以公共利益为本位的公共利益和私人利益间的关系为基础，并以公共利益和私人利益关系为调整对象的法律规范的总和。

行政法作为一种法，具有强制性、普遍性、规范性、可预见性和正义性。

同时，它又具有不同于其它部门法的特殊属性。

行政法的特殊性，表现为它是调整或适用于一定层次的公共利益和私人利益关系的法。

在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中，原告向第三人湖北省黄梅县沙岭化工厂购买了不符合质量要求的复混肥后用于销售，受到了被告的处罚。

其中，原告与第三人之间的利益关系属于私人利益关系，调整这种私人利益关系的法是民法而不是行政法。

但是，被告与原告之间的关系却是公共利益与私人利益关系，调整这种利益关系的法就是行政法。

行政法的特殊性，还表现为公共利益本位。

在法的适用上，具体的公共利益与私人利益关系是行政法的调整对象。

但在立法上，公共利益与私人利益关系却是行政法的基础。

在这一层面上，公共利益是第一位，私人利益是第二位的。

因此，行政法必将体现这种公共利益本位关系。

这是因为，“立法者并不创造法律，只是确认法律”。

2当然，这种公共利益本位仅限于立法上的衡量，而不得用于适用上的判断。

行政法的特殊性，还表现为具体形式的多样性。

宪法、刑法和民法的表现形式基本上是法典。

但在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中，适用于原告和被告的是国务院《关于严厉打击在商品中掺杂使假的通知》、《工业产品质量责任条例》和《贵州省商品质量奖励处罚暂行条例》。

这是因为，行政法没有一部统一的法典，3表现形式众多，是调整公共利益和私人利益关系的各种法律、法规和规章的总和。

二、行政法的地位1参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第9页以下；姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第7页以下。

第一篇行政法律制度——第一章行政法基本理论本课程共分为四篇，且涵盖内容非常广泛。

第一篇行政法律制度【内容】第一章行政法基本理论第二章行政许可法律制度第三章行政处罚法律制度第四章行政强制法律制度第五章行政复议法律制度第一章行政法基本理论【讲授内容】1.行政法的概念和特征2.行政法的基本原则3.行政法的渊源4.行政主体的概念及特征5.行政机关6.行政机关工作人员7.法律、法规授权的组织8.行政机关委托的组织9.行政行为的概念和特征10.抽象行政行为11.具体行政行为12.行政程序法的基本原则13.行政程序法的基本制度14.行政事实行为的概念、特征一、行政法的概念和特征（一）行政法的概念是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督控制和对其消极后果予以补救的法律规范的总称。

1.行政法是设定行政权力的法律规范如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《行政监察法》和《行政强制法》等。

2.行政法是规范行政权力如何实施的法如《税收征管法》、《治安管理处罚法》和《行政处罚法》、《行政强制法》等。

3.行政法是监督行政权力的法如《行政诉讼法》，《行政监察法》等4.行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。

（二）行政法的特征：二、行政法的基本原则行政法治原则包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。

（一）行政合法性原则行政合法性原则，是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，简称合法性原则。

合法性原则要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等，既要符合实体法，义要符合程序法。

合法性原则主要包括两个方面的内容：（1）行政权力的存在有法律依据。

——行政法是设定行政权力的法律规范（2）行政权力必须按照法定程序行使。

——行政权力必须在程序内行使★★（二）行政合理性原则◆行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。

第一章行政法基本理论一、单项选择题1、《行政复议法实施条例》第45条规定，具体行政行为有行政复议法第28条第1款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

这体现了行政法是（）。

A、设定行政权力的法B、规范行政权力实施的法C、监督行政权力的法D、对行政权力产生的后果进行补救的法2、根据我国有关法律规定，行政立法主体包括（）。

A、全国人大及其常委会B、国务院及其各部委、直属机构C、市辖区人民政府D、省、自治区、直辖市人大及其常委会3、刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。

刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。

区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。

下列说法正确的是（）。

A、区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由B、刘某向法院起诉的期限为2个月C、此案应由区政府所在地的区法院管辖D、因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的4、关于行政程序法的基本原则表述错误的是（）。

A、行政程序法的基本原则贯穿于各单行的行政法律、法规和规章之中B、政府指导价、政府定价制定后，由制定价格的部门向消费者、经营者公布，这体现了行政程序法的公开原则C、行政执法部门普遍推行行政执法公示制，实质是行政参与原则的一种具体体现D、行政主体在作出行政行为时，要平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素5、行政法在形式上的特点是（）。

A、行政法规范没有统一、完整的法典B、为保障权利与义务得以实现的法律规范为行政程序法C、对行政主体和行政相对方实体的职权与职责进行规范的法为行政实体法D、以规章形式体现的行政法规范稳定性较差6、根据行政法律关系的概念与特征，下列不属于行政法律关系的是（）。

A、工商局为张某办理个体营业执照B、区公安分局对李某的违法行为处以三百元罚款C、县政府对工作人员魏某予以行政处分D、市政府对杨某进行强制执行7、下列有关行政合法性原则与行政合理性原则的说法中，正确的是（）。

第一章行政法基本理论第一节行政法的概念一、行政――有公、私之分，行政法研究公共行政公共行政国家行政/公共行政：1）国家与公共事务的决策、组织、管理和调控2）承担国家与公共事务的决策、组织、管理和调控这一类职能的国家行政机关。

社会行政：非政府组织作为活动的主体，如学校✧现在不仅要关注国家行政，更重要的是要关注社会行政。

如律师，80年代被称为国家的律师；90年代以后，新的律师法规定，律师为社会工作者。

所以律师不由国家管理，而由律师协会来协调管理。

✧国家行政和社会行政构成了行政的内容。

1、行政内涵：国家行政机关以及其他特定的社会组织为了实现公共利益，对公共事务进行组织和管理的过程。

主体：国家行政机关以及其他特定的社会组织目的：为了实现公共利益客体：国家事务和公共事务本质：一种活动（结果－实体）和过程（环节－程序）2、特点（1）主动性：与司法的消极性相对应，（行政不作为）（2）持续性：不因行政主体的变化而变化（新官不理旧政）（3）公益性：以公共利益的实现为目标3、类型（1）按行政活动的功能秩序行政（侵害行政）给付行政（服务、积极、福利行政）（2）按行政手段强制行政非强制行政：协商式――行政合同、行政指导（3）按行政活动的范围内部行政外部行政（4）按行政活动受法律约束的程度羁束行政裁量行政：行政主体可以自由选择、自由判断二、行政权（近代概念，行政活动发展到一定阶段的产物）1、内涵：由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。

对“是国家政权和社会治理权的组成部分”的理解：一方面，现代行政权保留了传统国家政权的特色，是治理国家和服务社会的公权力的一种；另一方面，现代行政权还包括社会组织对社会公共事务的治理权，这些治理权有的来自于国家法律的直接赋予或行政机关的委托，有的起源于社会组织的自治而后得到国家法律的承认。