试论我国民事诉讼中的自由

论民事诉讼自认制度(总9页)--本页仅作为文档封面，使用时请直接删除即可----内页可以根据需求调整合适字体及大小--论民事诉讼自认制度摘要：自认是民事诉讼法的一项重要制度，具有重要的作用和独有的价值。

文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。

关键词：自认；民事诉讼；民事诉讼法；效力。

一、自认的定义。

（一）其他国家法律中对“自认”的定义。

由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同，对于自认的定义规定也不尽一致。

法国《民法典》规定：“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。

”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实，在诉讼中经过对方当事人自认，无须再举证”；日本《民事诉讼法典》规定：“当事人在法院已自认的事实，无须证明。

” （二）各国学者对“自认”的定义。

在学理上，受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响，不同国家的学者对自认提出了不同的看法。

日本法学家兼子一教授对自认的定义为：当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。

而我国台湾地区学者陈玮直则认为：自认者，当事人之一方对于他造当事人之主张事实，在诉讼中为承认之声明或表示也。

另一台湾学者李学灯认为：自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实，于诉讼上陈述其为真实，或谓当事人一造所主张之事实，于他造当事人不利，而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。

（三）我国关于自认的理论学说与立法实践。

关于“自认”的定义，在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。

第一种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。

第二种观点认为，在我国的民事诉讼理论中，自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实（事实主张）和诉讼请求（权利主张）的认可或承诺称为当事人的承认。

民事纠纷的特点：1民事纠纷主体之间法律地位平等。

2民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。

3民事纠纷具有可处分性，即纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权。

民事纠纷解决机制的种类：自力救济、社会救济和公力救济。

民事诉讼的特点：1民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。

2民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。

3从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。

4民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。

民事诉讼法律关系的特点：1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关体系。

2、民事诉讼法律关系体同了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合。

3、民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系。

民事诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系构成。

民事诉讼法律关系的构成要素：民事诉讼法律关系和其他法律关系一样，也是由主体、内容和客体三个要素组成的。

民事诉讼上的法律事实分为两类：一是诉讼事件，二是诉讼行为。

民事诉讼法的性质：1、民事诉讼法是公法。

2、民事诉讼法是部门法。

3、民事诉讼是基本法。

4、民事诉讼法是程序法。

民事诉讼法的任务：1、保护当事人行使诉讼权利。

2、保证人民法院正确行使民事审判权。

3、教育公民自觉遵守法律。

民事诉讼法的效力：1、对事的效力2、对人的效力3、空间效力4、时间效力各种民事纠纷解决机制之间的关系？我国现行的民事纠纷解决机制：一是和解二是调解三是仲裁四是诉讼。

我们很难笼统地说某种民事纠纷的解决方式是解决民事纠纷的最好的、最合适的方式。

事实上，作为社会矛盾之一的民事纠纷是纷繁复杂的，要想使他们在社会生活中得到有效的解决，必须针对其各自不同的特点，构建与此相适应的纠纷解决机制。

在现代社会，只有构建多元的纠纷解决机制，并使之形成协调发展的有机体，才能满足社会现实的需求。

民事诉讼法律关系主体之间的关系？民事诉讼法律关系的主体，是指在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。

我国民事诉讼的证明标准证明标准，又称证明程度或者证明要求,是证据法中的核心和灵魂。

是诉讼中担任提供证据责任的诉讼主体对案件待证事实进行证明必须达到的程度。

只有达到证明标准，该诉讼主体才能卸去其承担的提供证据责任，法院也必须根据证明标准衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明的状态。

因此无论是对法官还是诉讼当事人，证明标准都是一个重要而又现实的问题。

简而言之,证明标准就是证据对案件事实进行认定所应达到的最低证据要求。

一、民事诉讼证明标准概述（一）民事诉讼证明标准的概念及含义证明标准的抽象性以及具体案例的多样性和复杂性，使得证明标准在理解上存在较大的分歧。

第一种观点：在英美法系国家,证明标准被认为是负有承担证明和提供证据负担的一方当事人,对其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。

在其诉讼法上,证明标准是以多元论为基本特征的。

不同的诉讼法实行不同的证明标准,甚至在同一个诉讼法内部也可能因为案件所涉及的内容不同而适用相异的证明标准。

所以英美法上的证明标准显得比较复杂。

第二种观点：德国科隆大学著名证据学家汉斯·普维庭认为“证明尺度也是一把尺子，衡量什么时候证明成功了；证明尺度也决定对某个具体内容的法官心证，它决定着法官必须凭什么才算得到心证”第三种观点：墨非认为：“证明标准是指履行举证责任必须达到的范围和程度。

是证据必须在事实裁判者头脑中造成的确定性或盖然性的程度，是承担举证责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。

从证明责任的履行来看，证明标准是证据质量和证明力的测试仪。

”第四种观点认为，证明标准是证据份量的对比。

如卞建林等认为：“证明标准是承担举证责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少。

”证明标准不可能仅仅只是用言语做出精彩明晰的描述，从不同角度可以对证明标准做出不同的理解，总体来看，证明标准包含有三个方面的含义：一是从诉讼双方当事人的角度来讲，证明标准负有证明责任人的当事人在诉讼过程中必须达到的要求，如果证明不能达到证明标准将面临不利的法律后果；二是从法官角度来讲，法官通过自由心证判断对案件事实的证明是否达到证明标准，或者说是证明标准是法官自由心证的界限；三是从证明标准自身的性质来讲，证明标准是对案件事实进行证明的一种尺度。

试析自由心证及心证公开摘要：自由心证原则是当今世界上多数国家所确立的一项诉讼基本原则。

纵观整个西方证据制度的发展史，在欧洲大陆证据评价领域大体经历了自由评价（古典自由心证主义）-规制评价（法定证据原则）-自由评价（现代自由心证主义）的发展阶段。

心证公开，尤其是心证过程公开在理论上和司法实践中存在很大的争议。

本文结合我国司法实践，试寻求自由心证、心证公开、心证过程公开的理论依据和实践的可行性。

关键词：自由心证，心证公开，心证过程公开一、自由心证主义的发展和内涵自由心证原则是当今世界上多数国家所确立的一项诉讼基本原则。

作为一项制度，自由心证制度是对法定证据制度的一种否定，纵观整个西方证据制度的发展史，在欧洲大陆证据评价领域大体经历了自由评价（古典自由心证主义）-规制评价（法定证据原则）-自由评价（现代自由心证主义）的发展阶段。

［1］在古典自由心证主义下，因为当时国家权力不够强大，立法技术无法对庞大、复杂、精细的证据体系进行概括性的规制。

也没有对司法自由心证进行制约的法律，因而在证据评价中存在着很大的主观随意性。

但是法定证据的最大缺陷是将不同证据的不同价值加以绝对化，不同的证据有着强弱不等的证明力度，但是法官在这种制度下只能对证据和事实展开一种消极地、呆板的三段论式演绎过程。

而现代自由心证制度不是对古典自由心制度的简单重复，而是对法定证据主义的一种否定，这种否定是一种包含某种的又肯定意义的否定，我们不妨称之为“扬弃”。

古典自由心证主义强调绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官除了审判结果，有权不公开其关于案情的任何看法，具有浓厚的隐秘性和神秘感。

现代自由心主义证则认为传统自由心证片面地强调法官的心证自由，使法官自由裁量权缺乏监督机制容易引发自由心证的滥用。

这就要求打破心证的封闭性而构建一种开放和公开的心证，以此来否定法官单方面的心证自由，使当事人对法官的判决产生信赖。

“任何人都可以通过自己的努力获取知识，普通人都具有简单的逻辑推理和概率推理的自然能力，这就使他们可以在已经掌握的一般知识的基础上去评判那些新增加知识的可信度”，［2］人类普遍认识能力的理念，是自由心证制度得以存在的哲学基础。

ËÎÌå摘要自认作为一项古老而重要的制度，是整个民事诉讼体系中不可缺少的一部分。

自认制度的合理运用有利于司法公正、提高诉讼效率、增加诉讼的校友。

受到世界大多数国家理论界的普遍关注，并构建起较为完善的诉讼制度。

随着我国民事司法体制的不断深入，当事人的程序主体地位不断上升，我国自认制度存在的缺陷也不断地显露出来，为完善诉讼程序、建立与之相适应的自认制度，保障当事人的合法权利，对自认制度的研究具有意义。

本文首先介绍了民事诉讼中自认的概念、性质、我国相关规定及自认的理论基础和诉讼价值，从整体上对我国民事诉讼中自认有了一个初步的了解。

其次介绍了外国对自认制度的相关规定，主要是以英美法系、大陆法系典型国家为代表，进行的介绍，并分析了对我国产生的借鉴意义。

最后通过对我国现状分析，发现问题并指出了理论与制度上的深层次原因，提出了建立辩论主义、改革诉讼模式、完善相关制度的建议。

关键词：自认民事诉讼性质效力民事诉讼中自认的概述民事诉讼中自认的概念及性质民事诉讼中自认的概念所谓诉讼中的自认是指当事人在诉讼中以承认对方当事人所主张的事实的方式作出的不利于己的陈述，该陈述构成民事诉讼中的自认，具有免除对方当事人证明责任的效力。

诉讼中的自认不同于诉讼外的自认。

所谓诉讼外的自认又称裁判外的自认，通常指在本案的诉讼程序外，一方对不利于已的事实或法律关系的承认，包括在其他诉讼过程中所作的自认。

诉讼中的自认免除了对方当事人的证明责任，法院一般依此认定案件事实；诉讼外的自认仅仅是作为当事人举证证明己方事实主张的一项证据，由法院审查判断其证明力。

因此，诉讼中的自认法律效力强于诉讼外的自认。

需要注意的是，此处的“诉讼中”，并不包括通常认为的当事人一方在诉讼中调解、和解中所作的陈述。

所以在诉讼中进行调解、和解时所作出的自认并不包括在内。

民事诉讼中自认的性质关于民事诉讼中自认的性质，学者们有不同的观点，主要有以下两点分歧：1、民事诉讼中自认是属于证据还是证据规则或是诉讼行为；2、民事诉讼中自认是意思表示还是观念通知。

论民事诉讼中的撤诉摘要：撤诉，是在民事诉讼中占有重要位置的一项诉讼活动，是人民法院对案件进行审结的一种方式，也是当事人行使处分权的体现。

在两大法系的主要国家中，各个国家的民事撤诉制度都对当事人平等、自由处分、主体地位等诉讼理念作出了规定。

而在我国，由于立法基础薄弱，法律规范不够细致，导致民事撤诉制度在长期的司法实践中暴露出种种弊端。

本文根据我国现行撤诉制度，以及在司法实践中出现的弊端，与两大法系国家的现行撤诉制度进行比较，浅谈我国撤诉制度的现状和撤诉制度的完善。

关键词：撤诉，撤诉制度，比较，弊端，完善一、前言作为民事诉讼中非常重要的一项诉讼活动，撤诉，在民事诉讼中也称为诉之撤回，是指人民法院受理民事案件后至宣告判决或裁定前，当事人向法院提出撤回诉讼或由于当事人的某种行为符合法律规定的情形，人民法院对其起诉按撤诉处理的诉讼行为。

撤诉制度是当事人处分自己诉讼权利的有效手段之一，也是人民法院对案件进行审结的重要方式，撤诉制度对当事人诉讼权利的实施，人民法院审理案件起到了重要作用，我国《民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

在我国，撤诉分为广义上的撤诉与狭义上的撤诉，广义上：撤诉是指原告撤回对被告的诉讼请求，被告撤回被告对原告的反诉，第三方当事人撤回与案件有关的诉讼请求，而根据诉讼请求的内容，撤诉分为部分撤诉和全部撤诉；根据诉讼程序，撤诉分为起诉后撤诉和上诉后撤诉。

狭义上：撤诉是指原告或上诉人申请撤回对被告或被上诉人的全部诉讼请求，人民法院根据当事人的意愿，终结诉讼活动的情形。

《民事诉讼法》第一百四十五条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

由该规定可以看出，我国的撤诉制度在立法上体现出来的是法院的职权主义，呈现出法官控制诉讼进程、当事人地位客体化的职权主义民事诉讼结构的特征，不符合尊重当事人人格的要求，这和现代民法领域的当事人主义是完全相违背的的。

试论我国民事诉讼中的调解制度摘要民事诉讼调解是我国的固有传统，被称为“东方经验”，具有其制度设计的一系列合理性。

但是随着社会的发展，民事诉讼调解的各种弊端也不断凸显，为了使民事诉讼调解能够更好地发挥作用，本文试对完善我国现行民事诉讼调解制度提出一些意见和建议。

关键词民事诉讼调解合理性弊端作者简介：廖君，广西民族大学2010级法律硕士专业（非法学）。

中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-053-02民事诉讼调解，是指在民事诉讼过程中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。

法院调解是我国审判民事案件时固有的传统，在国外被称为“东方经验”。

随着我国法制的不断健全，市场经济的不断发展，各种民事案件的多样化和复杂化，传统的调解制度逐渐显示出一些弊端，本文试图对民事诉讼调解的改革和完善提出些建议。

一、我国民事诉讼调解制度存在的合理性长期以来，我国注重通过调解的方式来解决纠纷，法院的很多案件是通过调解结案的，2009年，“审结的一审民事案件中，调解和撤诉结案359.3万件，占62%”；2010年，“各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%”；2011年，“一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3%”。

2009年最高人民法院提出了“调解优先、调判结合”的司法原则，2010年6月7日最高人民法院发布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，2013年1月1日施行的新《民事诉讼法》第122条新增了“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”的先行调解规定。

民事诉讼调解制度不论是从实践中或者是从政策上都得到了较好地实施和高度地重视，民事诉讼调解制度之所以得到社会的亲睐是基于其存在的合理性。

（一）民事诉讼调解符合中国的文化传统据史料记载周代的地方官吏中就有“调人”之设，其职能是“司万民之难而谐合之”（《周礼·地官》）。

自由心证原则与证据裁判原则作者：徐庆来源：《商》2012年第22期摘要：2002年7月以后“大调解”开始铺天盖地的进入人们视野，在法院审判方式改革初见成效之时却又强调高度重视包括法院调解在内的调解型纠纷解决方式。

这种矛盾与困惑让许多人开始反思，我们如何来权衡法院调解与判决程序。

本文将结合民事诉讼目的理论对法院调解型程序与判决型程序进行比较整理。

关键词：调解；审判；民事诉讼目的一、我国关于民事诉讼目的的主流观点民事诉讼目的是研究整个民事诉讼制度的逻辑起点，制约着民事诉讼程序的设计和行动过程。

关于民事诉讼目的研究，德国和日本形成了较为完整的四种典型学说，即私权保护说，私法秩序维护说，纠纷解决说，程序保障说。

关于我国民诉目的的界定学界主要在“民事诉讼目的多元性”和“纠纷解决说”之间形成较大冲突。

“民诉目的多元性”认为现代民事诉讼制度追求价值多元化，决定了目的的多样性。

而“纠纷解决说”则认为从我国客观情况出发民诉目的应定位为纠纷解决。

在中国几千年的和合文化下，对于纠纷解决一贯偏重一种柔和而非对抗式的方式，调解这种纠纷解决方式在中国已有相当漫长的历史。

20世纪80年代随着现代化法制建设目标的提出，国家开始确立以一种更为“科学、民主、公正、高效”的方式去解决民间纠纷，审判方式被加以改革，法院判决的方式开始被践行。

我国民事判决方式的兴起是在国家建立现代化法制社会大目标下对纠纷解决方式的一种新确立，其始终没有脱离纠纷解决这一目的，正基于此才使得“纠纷解决说”成为民诉目的界定的主流观点。

二、我国民事诉讼目的论下存在的问题调解在陕甘宁边区就开始被作为重要的纠纷审理方式，随着法制现代化建设目标的提出，《民事诉讼法（试行）》于1991年进行修改，从立法上纠正了对于法院调解方式的过分倚重。

然而正是由于“民事诉讼程序设立的目的无非是进行民事纠纷的解决”这样的观念根深蒂固，司法实践中，法院调解方式在采用时的优位性从未被超越，同时经历了短暂的司法改革之后又重回重视调解上，其中法院调解被高度强调。

试论民事诉讼中的辩论原则[摘要]辩论原则是我国民事诉讼中一项重要的基本原则，也是整个民事诉讼程序中不可或缺的一个必经环节。

改革开放以来，大众的法制意识以及维权观念不断地强化与发展。

此时，正是我们认真思考和慎重把握辩论原则的大好时期，积极努力地为加快我国的司法建设进程和提高司法裁判的效率以及公正性打下坚实的理论基础。

本文作者主要简略地论述了民事诉讼中辩论原则的内容，实践现状，并提出一些粗浅的意见。

[关键词]民事诉讼；辩论原则；大陆法系；辩论权一、民事诉讼中的辩论原则概述（一）辩论原则的基本定义通常认为，辩论就是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的焦点事实和法律问题，在人民法院的主持和引导下进行辩论，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。

“当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能作为判决的依据。

”这即是通常意义之上我们所说的辩论主义。

辩论主义是由德国普通法的法学家肯纳首创，英美法系国家也普遍的接纳以及采用了辩论主义的精神实质内涵。

但因文化和意识上的差异，并没有使用辩论主义这一概念。

但辩论主义广泛的空间应用确是不争的事实。

在我国现行的《民事诉讼法》中，第12条如此规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

”一般认为，该法条在立法上确立了辩论原则在民事诉讼中重要的基本原则地位。

此外，辩论原则也是宪法赋予公民完整的民主权利在民事诉讼领域中的具体的体现。

正如孟德斯鸠所曾经谈到的：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。

”辩论原则其根本实质亦是对人权和自由最大限度的尊崇。

其必须是建立在双方当事人民事诉讼权利平等的基础之上，是社会主义平等原则在司法领域的重要表现形式。

而在大陆法系的其他国家，关于该原则的定义又与我们稍有差别。

如日本学者所概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。

法学模拟题第一套一.填空题（10小题，每小题2分）1、开庭审判阶段包括＿开庭准备、法庭调查、法庭辩论、评议与宣判＿。

2、民事简易程序适用＿事实清楚、权利义务关系明确、争议不大＿的民事案件。

3、构成国家的四要素：＿定居的居民、确定的领土、政权组织、主权＿＿。

4、冲突规范＿范围＿由＿＿系属＿＿两部分组成。

5、法定继承直接依照法律规定的＿继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则＿＿将遗产转为继承的方式。

6、著作权权利包括＿署名权、发表权、出版权、获取报酬＿等。

7、股份有限公司的组织机构：＿股东大会、董事会、监事会。

8、刑法的追溯力采用＿从旧兼从轻＿原则。

9、实用新型的保护期为＿10年＿。

10、环境保护法的基本特征是：＿综合性、社会性、技术性、规范性＿等。

二、选择题（10小题，每小题2分）1、法律为人们的行为提供了模式、标准、样式和方向。

这体现的是法律的（ C ）A.概括性特征B.普遍性特征C.规范性特征D.严谨性特征2、流转税是指对商品和劳务的流转额所征收的税，包括增值税、消费税、营业税和关税。

其中增值税是指（ D ）A.对销售不动产的营业额征收的一种流转税B.对特定消费品和消费行为征收的一种流转税C.海关依照关税法律规定对进出境的货物、物品征收的一种流转税D.以商品生产和劳务的各个环节的增值因素为征收对象的一种流转税3、在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，则诉讼时效（ B ）A.终结B.中止C.中断D.延长4、下列关于刑罚的叙述中，错误的是（ B ）A.刑罚必须由刑法明文规定B.刑罚可适用于一切犯罪嫌疑人C.刑罚是一种最严厉的强制性法律制裁措施D.刑罚只能由国家审判机关依照法定程序决定5、甲乙不和，甲就乙的个人生活作风捏造事实，公然丑化其人格。

甲的行为侵犯了乙的（ B ）A．荣誉权 B．名誉权 C．健康权 D．姓名权6、在诉讼活动中，所有案件都必须适用的原则是（ A ）A．回避原则 B．合议制原则C．公开审判原则 D．一审终审制原则7、根据《中华人民共和国刑法》规定，应按累犯论处的犯罪分子是（ B ）A．曾因走私被判处有期徒刑，刑满释放8年后又贩卖毒品的B．曾因失火被判处有期徒刑，刑满释放后3年内又拦路抢劫的C．曾因盗窃被判处有期徒刑，刑满释放后1年内又过失致人死亡的D．曾因为境外机构刺探国家机密被判处有期徒刑，刑满释放10年后，又为境外间谍人员提供情报的8、根据《中华人民共和国民法通则》规定，诉讼时效期间为2年的是（ A ）A.延付或拒付货款的B.寄存财物被丢失或毁损的C.身体受到伤害要求赔偿的D.出售质量不合格的商品未声明的9、某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和公共利益的特别需要，行政机关可以在限制条件下，采取没有法律依据的或者同法律相抵触的措施。

论述题一、试论诚实信用原则。

（1）民事诉讼上的诚实信用原则，对于当事人，就是民事诉讼当事人的真实义务。

就是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。

（2）国外民事诉讼法中诚实信用原则立法状况。

诚信诉讼“是道德义务还是法律上的义务”，在西方法学界曾有过一场旷日持久的争论。

肯定者认为，法律虽无直接明文规定，但从法律的精神来看，应承认当事人有真实义务。

否定者认为，当事人故意提出不真实的证据，这是当事人的自由，法律最多只得不采纳，不应追究当事人的法律责任。

后肯定说逐渐占据了上风。

1933年修正后的《德国民事诉讼法》第138条第4款规定：“当事人关于事实上之状况，应完全真实陈述之。

”同时，由于大陆法系典型代表德国立法的示范作用，意大利、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法也确立了同种或类似的规定。

韩国，在民事诉讼法中也规定诚实信用原则。

我国澳门地区民事诉讼法也有诚实信用的立法规定。

（3）我国的立法现状及此原则的立法前景我国民事诉讼法没有明文将诚实信用原则规定为基本原则。

根据我国民事诉讼法的规定，当事人在法庭上拒绝陈述或者故意做虚假陈述，并不影响人民法院依据其他证据作出裁判。

但是，我们可以看到虚假陈述对司法公正带来的危害。

有必要在未来中国民事诉讼法中确立诚实信用原则，使诚信诉讼这种道德义务法律化。

二、论我国民事诉讼法规定的证明责任的分配。

证明责任，德国学者称之为“举证责任”，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。

（一）我国证明责任的一般分配原则我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

简言之，就是“谁主张，谁举证”。

最高法院《民诉证据若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

论民事诉讼中的第三人第三人制度是各国民事诉讼法中普遍承认的当事人制度。

它是随着经济的发展、社会的进步而逐渐萌芽、确立、完善的。

1806年的法国民事诉讼法和1877年颁布的《德国民事诉讼法》都对之进行了相关的规定。

随后，日本、奥地利、旧中国、苏联等国都加以借鉴，作出了相应规定。

我国民事诉讼中的第三人,根据《民事诉讼法》第56条的规定,即指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立的请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去的人。

在这里,原告与被告之间的诉称作本诉,第三人提出的诉称作参加之诉。

我国民事诉讼第三人制度是以《民事诉讼法》关于第三人的有关规定为核心,辅之以最高人民法院的有关司法解释建立起来的。

但是随着民事诉讼实践的不断发展,民事诉讼理论的不断深入,目前第三人制度的有关规定已不能充分满足司法实践及保护当事人合法权益的要求,有必要在理解、巩固第三人制度的基础上,不断完善民事诉讼第三人制度。

1 有独立请求权第三人我国《民事诉讼法》第56条第1款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。

”《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(下文简称《意见》)第65条规定:“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人。

”根据上述规定,有独立请求权第三人是指对诉讼标的有独立权利、义务,并提出诉讼请求而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

以下将从三个方面理解有独立请求权第三人。

1.1 有独立请求权第三人参加诉讼的根据第三人参加诉讼的目的在于维护自己的合法权益,其参加诉讼并非为了维护原告利益,也不是为了维护被告利益,而是以自己的名义,基于其对本诉诉讼标的有独立的权利、义务而参加到诉讼中的。

第三人对诉讼标的有独立的请求权是基于本诉原告、被告设定的民事法律关系侵犯了第三人的固有民事实体权利。

第三人为了维护自己的民事权益从而针对本诉原告、被告提起诉讼,形成了另外一个民事法律关系。

《法学概论》期末考试试卷及答案2020—2021 学年第二学期一、名词解释（每小题5分，共20分）1.司法：2.立法：3.行政行为：4.权利救济：二、填空题：（每小题2分，共20 分）1.我国司法原则主要是：。

2.法律解释方法的两大概论：。

3.法律监督主体：。

4.事物的作用是的基本标志。

5. 是法的内在价值的集中体现。

6.我国公民享有的基本权利主要有：。

7.我国公民的基本权利和特点：。

8. 是国家的象征和标志。

9. 是指以防止人为原因造成的生态系统破坏，以保存生物多样性为目的而制定的法律规范的总称，也称生态保护法。

10. 是在突发环境事件应急工作中，对有关责任人员视情节和危害后果，由其所在单位或者上级机关给予相应的行政处分或者依照法律追究责任。

三、简述题：（每小题5分，共20分）1.法的定义？2.法治国家的概念？3.外商投资企业法。

4.行政诉讼的基本制度。

四、论述题：（每小题8分，共40分）1.法律监督的形式2.法治的基础3.刑法各论研究的基本内容4.国家责任。

5.民事诉讼的基本原则。

法学概论期末考试参考答案一、名词解释1.司法：是指国家司法机关依照法定职权和程序适用法律处理各种案件的专门活动。

司法是以司法权的存在为基础的，是行驶司法权的具体表现。

司法权是国家的一项重要权利。

2.立法：立法是一种相当复杂的社会政治、法律现象。

立法的目的是从社会生活中提炼规则，即把社会生活的法律需要上升为法，形成法律规范的体系。

立法是我国实行依法治国不可或缺的重要环节。

人们对立法的概念有不同的理解。

狭义的立法是指专门国家机关在其法定职权范围内，依法定程序，制定、修改、补充、废止、解释以及认可法律规范的活动。

广义的立法则可以指，参与立法活动的主体依据一定规则的制定法的活动。

3..行政行为：指行政主体为履行国家行政职能，行使国家行政权力，做出的受行政法律规范调控的，且具有一定法律效果的意志行为。

4.权利救济：指私人权利受到私权或者公权侵害发生纠纷后，所形成的权利矫正、利益恢复的方式和方法。

修改《民事诉讼法》的指导思想及其框架《民事诉讼法》从1991年施行至今已逾十一年，若追溯到1982年试行的民诉法，则我们这个民事诉讼制度已经运行了足有二十年。

在二十年中，我国从计划经济体制到基本建立起社会主义市场经济体制。

伴随着社会的发展，社会纠纷也在不断变化，在民事诉讼领域，体现在民事纠纷种类的增加、纠纷范围的扩大、诉讼标的的增大和普遍不满意司法机关的裁判，同时，人们生活习惯、思维方式和思想观念的变化也导致了人们对民事诉讼程序的看法的改变。

人们更加强烈地要求在诉讼既要得到实体公正，又要求使纠纷更迅速地加以解决。

1991年民诉法的规定对于今天的社会需要来说，无疑有些不足。

因此，我们讨论民诉法的修改，让这部法律保持一个不断进步的姿态。

现仅就民事诉讼法修改的指导思想和基本框架谈点意见，供有关方面参考。

一、指导思想民诉法的修改首先必须确立一个明确的指导思想，这个指导思想必须适合于我国国情同时又符合现代民事诉讼的规律。

首先这个思想不能过于宽泛，以至于落实不到具体的规定上，无可指导。

比如，公正问题，公正是司法的生命，当然在民诉法当中也不能例外，但公正这个问题本身就过大，或者说是个观念上的问题，用来作为较为具体的指导思想，不免令操作者茫然。

其次，民诉法的指导思想应该是出自于我国的实际，要来源于司法实践中的切实需要。

这也就是说，要以中国的情况作为立足点，看我们需要什么，可以接受什么，而不是站在其他国家的立场，认为在那里得到成功的思想和制度就会一定会适合于中国。

1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年正式颁行的《民事诉讼法》，现在看来，都有法院职权过于强大的缺点。

比如级别管辖可以由法院的意志加以变更，法院在证明过程中进行职权探知，法院可以主动再审案件而不理会当事人的意愿等。

这种规定导致了一些负面影响，其一就是当事人不认为自己应该对裁判的结果负责，而且因为法院是在完全包揽纠纷的解决，当事人也对结果不甚满意。

其二是法院在解决纠纷的过程中做了大量的工作，力量严重透支，以至效率下降，形成大量积案。

试论我国民事诉讼证明责任的分配德国诉讼法学大师罗森贝克指出，证明责任分配是“诉讼法的脊梁”。

在众多的诉讼法学著作中，研究最多的就是证明责任的分配。

我国证明责任的分配以法定分配和裁定分配为标准。

法定分配分为一般分配原则和特殊分配原则，裁定分配是在法律无规定的情形下，法院可以公平原则分配证明责任。

标签：证明责任分配；法律要件分配；证明责任分配规则一、民事诉讼证明责任分配的含义证明责任的分配，是指法院按照一定的通常是法律预先规定的规范或標准，在诉讼终结时，案件事实仍处于真伪不明的状态时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分，使双方当事人各自承担相应事实真伪不明的败诉风险。

证明责任分配的核心问题是应当按照什么样的规范或标准来分配证明责任，如何分配证明责任既能使诉讼迅速高效的完成，又能符合公平、正义的要求。

证明责任的分配，既要从微观上解决具体个案中的证明责任的公平分配，又要从宏观上确立适用于各类诉讼的分配证明责任的原则。

①证明责任的分配是要解决两个问题：第一，当案件事实发生争议时，应当由哪一方当事人首先提出证据加以证明；第二，当穷尽所有的证据仍不能将争议的案件事实加以证明时，应判决哪一方当事人败诉。

对于证明责任的分配，各国法律一般都预先规定证明责任分配的原则，以方便当事人为维护自己的合法权益而积极的提供证据，同时也为人民法院在案件事实真伪不明时如何进行裁判提供依据。

二、民事诉讼证明责任分配的学说在民事诉讼中，证明责任是民事诉讼的核心，而证明责任的分配则是核心中的核心。

公平合理地分配证明责任涉及到当事人的实体利益和程序利益，既要考虑到证明责任分配标准的概括性，又要考虑到其在诉讼过程中的可操作性。

另外，随着社会的发展和进步，各种各样新类型的案件不断出现，也是对原有分配标准的巨大挑战。

因此，各种有关证明责任分配的学说也层出不穷。

1.待证事实分类说。

该学说对案件待证事实的性质进行归纳，以待证事实能否得到证明以及证明的难易程度来分配证明责任。

民事诉讼中的辩论原则关键词: 辩论原则/当事人/法院内容提要: 辩论原则是我国民事诉讼法的一项基本原则,也是整个民事诉讼程序中不可或缺的一个必经环节，其主要内容是规定当事人之间的关系,不像大陆法系辩论主义那样主要强调当事人与法院之间的关系。

我国的辩论原则对法院没有约束性,容易导致辩论原则的空洞化,应学习辩论主义的优点,进行相应的改革。

本文的辩论原则指广义的辩论原则,包括当事人主义和职权主义模式中的辩论原则。

（一）辩论原则的意义无论是英美法系还是大陆法系,尽管对辩论原则存在不同的理解,但是两者都把辩论原则作为一项民事诉讼的基本原则,并认为具有十分重要的地位,它贯穿整个民事诉讼的全过程。

所谓辩论主义,一般是指只有当事人在诉讼中所提出的事实,并经过辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。

反之,当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。

辩论主义（Verhand lung smaxime）概念,由德国普通法的法学家肯纳（Nikeolaus Thaddaus Gnner）首创。

德语Verhan2deln 具有当事主义之间相互交涉和相经过交涉而和解的意思[1]。

辩论主义作为一个法律专用术语只在大陆法民事诉讼理论中使用。

日本法学界引进德国这一基本原则时将德语Verhand lung smaxime 汉化为“辩论主义”。

英美法系国家也采用了辩论主义的做法,但因文化的差异没有使用辩论主义这一概念,但其“adversary system”英文包含有辩论的意思。

关于辩论原则的内容,按照日本法学家谷口安平的理论可以分为三个部分的内容: （1）只有当事者提出并加以主张的事实,法院才能予以认定。

换言人,作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事者提供,法院不得随意改变或补充当事者的主张。

（2）对当事人双方都没有争议的事实,法院必须照此予以认定。

这种事实称为自白事实,法院受自白事实的拘束。

（3）原则只能就当事者提出的证据进行调查[2]。

民事诉讼的基本原则是什么我国民事诉讼法的基本原则是：1、诉讼权利平等原则，是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利以及人民法院在审理民事案件过程中应当保障当事人平等地享有和行使诉讼权利。

2、同等与对等原则。

同等原则，是指一国公民、组织在他国进行民事诉讼时，与他国公民、组织享有同等的诉讼权利和承担同等的诉讼义务。

对等原则，是指一国法院在民事诉讼中对他国公民、组织的诉讼权利加以限制的，他国法院对该国公民、组织的民事诉讼权利加以同样限制的原则。

3、法院调解原则，《民事诉讼法》第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

4、辩论原则，是指民事诉讼的当事人有权就争议的事实和法律问题，在法院的主持下进行辩论，说明和论证自己主张的真实性和合法性，反驳对方当事人的意见和主张。

5、处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼权利。

6、检察监督原则，是指检察机关有权对法院的民事审判活动实施法律监督。

7、支持起诉原则，是指支持受害人向法院提起民事诉讼。

扩展资料民事诉讼的特性：1、公权性与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼有如下特征：民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。

它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。

2、强制性强制性是公权力的重要属性。

民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。

调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲裁就无从进行，民事诉讼则不同，只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件。

无论被告是否愿意，诉讼均会发生。

诉讼外调解协议的履行依赖于当事人的自觉，不具有强制力，法院裁判则不同，当事人不自动履行生效裁判所确定的义务，法院可以依法强制执行。