董事注意义务研究

一近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，几乎都引进了“注意义务”（或称善良管理人的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。

介绍外国法的相应规定时，也是如此。

其实，作一番深入的研究后就会发现，我们在介绍大陆法和英美法的有关制度时，字面相同的概念，其内涵并不真正的相同。

对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉米尔顿的《公司法概要》一书叙述得非常详尽。

该书指出：按照《示范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履行义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。

”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。

对于董事的另一项重大义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反一般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进行同业竞争。

”其实，这四项又可以被合并为两项：自我交易和与公司竞争。

关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。

并且，近年来，也制定了一些严谨的成文法规范。

从大陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。

主要有：（1）执行业务时尽通常及认真的业务执行人的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东大会同意的可以免责。

在本条一共列举了九种原则上禁止的行为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司无支付能力时进行支付，等等。

该法没有使用“忠实义务”的概念。

不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁止，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁止。

经营判断规则下的董事注意义务[摘要]我国现行公司法对董事的注意义务作出了规定，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意。

但该规定过于抽象与笼统，实践中很难对董事是否履行了注意义务作出明确合理的判断。

因此，为实现董事利益和公司利益之间的平衡，建立科学合理的公司治理机制，对于国外之经营判断规则的引入与研究就对我国公司的完善和发展具有十分重要的意义，文章就结合董事注意义务对经营判断规则进行相关的讨论与研究。

[关键词]经营判断规则；董事；注意义务现代公司是资产所有权与经营权相互分离的产物，股东在公司的成立及经营过程中投入一定的财产，从而使公司具有一定的资产。

但由于公司经营方面的专业性，单纯的出资股东很难有效地对公司进行经营管理，因此就需要聘请专业的人才即董事对公司进行经营管理。

但由于公司经营权与资产所有权的分离性质，董事很有可能为了自身利益而损害公司或者股东的利益，为此，我国法律对董事的义务作出了相关的限制性规定，以此来尽量保护公司以及股东的相关权益。

但相关规定加大了董事的经营管理风险，也会影响到董事在作出决策时的态度，从而造成了董事管理过程中履行相关注意义务与公司决策之时效性的冲突，因此，经营判断规则应运而生，其对于平衡公司利益与保护董事利益，具有重要的意义。

一、经营判断规则概述（一）含义经营判断规则又名商业判断规则，目前各国对其并没有确切的定义。

其最早形成于美国的判例法中，美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。

而其最终目的则是为了确保董事不滥用其公司经营权，从而损害公司或者其股东的相关权益。

经营判断规则是经美国各州法院发展起来并普遍适用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度。

企业的经营往往伴随着风险与不确定性，如果董事执行了相应的职能，尽到了一定的注意义务，但却给公司造成了损失，若此时不分青红皂白地就让董事对该损失承担全部的责任，难免对董事存在一定的不公平，对董事的责任难免过于严厉与苛刻，会使经营决策的董事因为怕承担责任而不愿去冒险，从而错过某些商业机会，进而影响到公司及相关股东的利益。

第22期上证联合研究计划研究报告上市公司董事履行勤勉义务的法律内涵及司法裁判标准研究上海证券交易所-复旦大学联合课题组课题主持人：张陆洋、卢文莹2011年10月31日董事注意义务的比较研究目录摘要 (3)第一章董事注意义务比较研究的价值 (4)一、董事的定义 (4)二、董事会的价值变化和研究董事注意义务的价值 (5)第二章董事注意/勤勉义务的基本理论 (9)一、董事注意义务的法理基础 (9)二、董事注意义务概述 (12)第三章各国董事注意义务的比较分析 (15)一、英国有关注意义务判例演进和成文化 (15)二、美国有关董事注意义务的立法和判例研究 (20)三、德国有关董事注意/勤勉义务 (26)四、日本有关董事善管注意义务的立法和司法实践 (29)第四章商业判断规则 (35)一、商业判断规则的概述 (35)二、各国有关商业判断规则的比较 (36)（一）美国的商业判断规则 (36)（二）日本的经营判断原则 (39)（三）德国的商业判断规则 (40)（四）英国对商业判断规则的例外态度 (42)三、注意义务与商业判断规则的关系 (43)摘要现代公司的权力重心从所谓的股东会转移到董事会，而探究公司治理结构的基本原则，我们不难发现各国立法上对公司权力构造的基本立场并未改变。

各国立法在肯定股东承担有限责任的前提下，设定董事会的权限、进一步强化规范董事的义务和责任。

本文正是在此基础上对英美法系和大陆法系的4个国家的董事有关注意义务的立法和司法实践进行研究，探讨各国在新经济环境下对董事该项义务的共同点和差异，并结合与董事注意义务密切相关的商业判断规则，从其产生、发展的跨国比较探讨该规则的价值所在，以期对国内进一步规范上市董事勤勉义务和相关责任有所裨益。

关键词：董事注意义务技能勤勉商业判断原则第一章董事注意义务比较研究的价值一、董事的定义董事的产生和发展，与现代公司制度的发展有着密切联系。

因此，要研究董事的勤勉义务，就必须先明确董事的概念。

公司法关于董事的义务是什么公司董事本来在公司内部治理的过程当中是属于拥有绝对的实际权力的，可以说对于公司的相关事务是具有比较权威的地位的。

如此重要的职位，当然公司法也会对董事的义务进行立法约束，其实，公司法关于董事的义务主要就是包含两点，董事必须要有忠实以及注意这两种最基本的义务。

公司董事本来在公司内部治理的过程当中是属于拥有绝对的实际权力的，可以说对于公司的相关事务是具有比较权威的地位的。

如此重要的职位，当然公司法也会对董事的义务进行立法约束，其实，公司法关于董事的义务主要就是包含两点，董事必须要有忠实以及注意这两种最基本的义务。

▲公司法关于董事的义务是什么?▲(一)注意义务：1、董事有遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。

董事作为公司的管理人，在管理公司事务和执行公司业务的过程中，负有遵守公司法和其他制法规定的义务，不得违反公司法和其他制定法规定，否则，应当对公司因此而遭受的损害承担赔偿责任。

2、董事有遵守公司章程规定的注意义务。

公司章程作为公司最为重要的文件，对公司董事具有约束力，董事在管理公司事务和执行公司业务时负有遵守公司章程规定的义务，不得违反公司章程的规定，否则，即应对公司承担法律责任。

3、董事有在自己权限范围内行为的注意义务。

董事被看做是公司的代理人，在代表公司对外从事活动使负有遵守公司法、公司章程和公司股东大会决议的义务，只能在公司法、公司章程和股东大会所授予的权限范围内活动，不得超出这些权限范围从事代理活动，否则，对公司因此而遭受的损害承担赔偿责任。

4、董事负有勤勉的义务。

勤勉义务是指董事在担当公司董事职位之后，要认真的履行好董事的职责，要经常对公司的事务加以注意，要尽可能多的将时间和精力花费在公司事务的管理方面，要加强对其他董事和公司高级行政管理人员的控制和监督，并且要尽可能多的参加董事会会议。

实际上，董事的勤勉义务本质上就是要求董事参加董事会会议，就公司所讨论和决议的事加以注意。

董事的注意义务研究摘要现代公司的经营模式由原来的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，带来所有权与经营权的分离，导致股东权利不断弱化，董事会的权力不断扩大，董事会掌握和控制了公司，决定着公司的生存与发展。

为了防止董事滥用其日益扩大的权力，平衡董事之间的权利和义务、权利和责任，世界各国纷纷强化了对董事义务特别是注意义务的相关规定，从而使其能够更好地满足公司发展的需求。

关键词注意义务忠实义务经营判断规则中图分类号：d912.29 文献标识码：a1 董事的注意义务内涵及判断标准注意义务是从英美法的判例中引申出来的：一个人的行为给他人的权益造成损失后，若在当时的情况下，行为人负有不为侵害行为或者防止侵害行为发生的法律义务，但却没有达到法律所要求的注意程度，那么他需要在法律上对受害人承担过失责任。

反之，如果不存在注意义务，那么被告就不承担相应的法律责任。

对于董事而言，董事的注意义务要求董事在从事公司的生产经营活动中，需要对公司以及第三人承担相应的注意义务，以避免董事的经营活动给相关主体的合法权益带来损害。

关于董事的注意义务的代表性的表述出现在美国《示范公司法》中：董事的注意义务是指董事履行义务时必须：①怀有善意；②像一个正常谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；③采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。

因此，总结来说，董事的注意义务就是指董事应当诚信的履行其对公司的职责，尽到普通人处在类似的情况下，谨慎合理的注意义务，以实现公司的最大利益的方式履行职责。

《德国股份有限公司法》第93条规定：“董事会成员在领导公司业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。

违反其义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。

”美国多数州公司法对董事“注意义务”的认定包括三方面的内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意；第三，属于以其合理相信的、以公司最佳利益目的的方式。

浅析我国董事注意义务制度摘要：纵观现代各国公司治理模式，大都由传统的”股东大会中心主义”转变为”董事会中心主义”，董事会对外是公司的代表，对内是公司的经营决策者，在一定程度上适应了现代社会的市场竞争环境。

然而董事会中心主义无法解决因所有权与经营权分离而导致的代理成本问题，很容易产生代理人的机会主义行为。

因此，市场经济发达国家的公司立法主要对董事等高管的行为从法律上进行规制，其中很重要的一项就是规定董事的注意义务。

关键词：董事会中心主义董事注意义务善良管理人一、董事注意义务的认定标准注意义务是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，要求董事像普通谨慎人在相似的情况下给予合理的注意一样，要求具有一定专长的经营管理者对其所经营管理的事物充分发挥其专业技能。

但董事注意义务和判断标准充满了弹性，在确定董事的注意义时对”合理”、”谨慎”的界限并不明确，各国立法对此有不同要求。

(一)英美法系在判例法上，英国曾经先后出现过三种标准: (1)主观标准。

根据该标准，董事只有在尽了自己最大努力的情况下，才被视为达到了合理的注意程度; 即根据董事个人的智识状态和能力水平来判断其是否履行了注意义务，其是否符合董事职位的要求在所不问。

(2)客观标准。

根据该标准，董事只有达到具有同类专业水平或经验的专业人员应当达到的注意程度，才被视为尽到了合理的注意。

(3)主客观相结合标准。

该标准先后体现在《英国1986 年破产法》第214 条第四款和《英国2006 年公司法》第174 条，以客观标准为最低标准，即董事应当表现出处于类似地位的合理勤勉之人与其被合理期望具备的一般知识、技能和经验相符的谨慎、技能和勤勉; 对于超出前述水平的董事则辅以主观标准，根据他们实际具有的知识、技能和经验来判断。

(二)大陆法系德国法采取客观标准，其《股份法》第93 条规定，董事对其管理的公司事务，应”尽通常及认真的业务执行人之注意”。

德国学者指出:”注意义务的标准应该是客观的，而且应该根据其最典型的特征来确定: 它既取决于正常企业管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。