2016考研法律硕士知识点：保证

保证的种类和设⽴有哪些⽅式
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保证的种类和设⽴有哪些⽅式
⼀、保证的种类：
1、⼀般保证
⼀般保证是指保证⼈与债权⼈约定，当债务⼈不能履⾏债务时，由保证⼈承担保证责任的⾏为。

2、连带责任保证
连带责任保证是指保证⼈与债权⼈约定，保证⼈与债务⼈对债务承担连带责任的⾏为。

⼆、保证的设⽴⽅式：
保证合同可以是单独订⽴的书⾯合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

《民法典》
第六百⼋⼗五条【保证合同形式】保证合同可以是单独订⽴的书⾯合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

第三⼈单⽅以书⾯形式向债权⼈作出保证，债权⼈接收且未提出异议的，保证合同成⽴。

第六百⼋⼗六条【保证⽅式】保证的⽅式包括⼀般保证和连带责任保证。

当事⼈在保证合同中对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照⼀般保证承担保证责任。

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2016年司法考试民法基础知识：保证责任的免除2016年司法考试民法基础知识：保证责任的免除。

司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。

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保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去，保证人不承担保证责任的现象。

根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有：1.主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。

2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。

主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。

3.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

4.保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。

5.债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

6.在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

在连带责任保证的的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保正责任的，保证人免除保证责任。

法律教育网7.-般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产 i向真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。

8.在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

司法考试民法考点复习：保证1.对保证人资格的一般要求《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

”具有代偿能力，是法律的一般要求。

不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，不能予以支持，否则交易安全和交易秩序就会受到破坏。

2.作为保证人的各类主体。

（1）法人。

法人有企业法人和非企业法人。

非企业法人有机关法人、事业法人和社会团体法人。

企业法人（包括公司）作为保证人当无疑问，依据《公司法》第16条，作为企业法人的公司可以作为担保人，包括保证。

企业法人的分支机构在经营上有相对的独立性（如分公司），但不得为保证人。

企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。

企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第5条第2款的规定处理。

该款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

”（2）企业法人的分支机构。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，以分支机构经营管理的财产承担。

企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理。

第29条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

”企业法人的职能部门不得为保证人。

企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

司法考试《担保法》有关保证的知识点1、保证：是指保证人和债权人约定的，如果债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2、保证人合格主体：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民。

3、保证人主体的排除：A国家机关（但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外）；B学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；C法人的分支机构、职能部门不得作保证人（法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保）。

4、多个保证人各如何确定保证责任：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

没有约定保证份额，保证人承担连带保证，债务人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

5、保证合同的形式：以书面形式订立保证合同。

合同内容应当包括：A被保证的主债务的种类、数额；B债务人履行债务的期限；C保证的方式；D保证担保的范围；E保证的期间；F其他认为需要约定的事项。

6、保证合同的种类：一般保证和连带责任保证。

7、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证合同。

8、一般保证的保证人“先诉”抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。

9、一般保证人抗辩的排除：A债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；B人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；C保证人以书面形式放弃欠款规定权利的。

10、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

11、一般保证和连带责任保证的保证人享有对债权人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，担保人仍有抗辩权。

法律硕士民法学知识点大串讲(41)第十一部分四十、保证合同是否为附条件的合同依德国法理论，保证合同为附条件的合同，它是以主合同的有效为生效条件。

依我国法律：附条件中的合同所附条件应当为当事人约定的条件，而不是法定的条件，保证合同的生效以主合同的有效为条件，但该条件是法定条件，而不是当事人约定的条件。

所以在我国民法理论上，保证合同不应当认为是附条件的合同。

四十一、保证合同是否以债务人的同意为生效要件我国法律暂无规定。

一种观点认为：保合同的生效不以债务人的同意为要件，因为保证合同是债权人与保证人之间的合同，只要保证合同有效，且主债务有效，保证人就要承担保证责任。

另一种观点认为：保证合同是以保证人与债务人之间存在委托关系为基础的，保证合同的生效暗含了债务人的同意，否则会损害债务人的利益。

对这个问题，应当区分保证合同的生效和保证人的求偿权问题。

保证合同的生效不应以债务人的同意为生效要件，但保证人对债务人的求偿权是以委托合同为基础的，也就是说他取得了债务人的同意。

如果债务人未同意，保证人擅自保证，则不享有依据保证合同对债务人的求偿权，但在债务人受益的范围内享有不当得利的求偿权。

例：甲企业对乙企业负有50万元债权，丙未经乙的同意作为甲的保证人，甲企业对乙企业的50万元债权已过诉讼时效，这种情况下，乙企业可以依据乙丙之间不存在委托合同而拒绝丙的求偿权，同时该债权已过诉讼时效，丙也不享有不当得利的求偿权。

四十二、保证期间的性质《担保法》和《担保法解释》的规定似乎不同。

《担保法》25条规定：债权人已经提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效的规定，似乎意味着保证期间具有时效期间的性质。

《担保法解释》31条：保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。

这意味着保证期间具有除斥。

法硕背书知识点总结第一章法学基础知识1. 法学基础概念法学是研究法律的学科，其研究对象是法律制度，法学包括法律学、法理学、法史学和比较法学等多个学科。

2. 法律的概念、特征和功能法律是国家制定的具有普遍约束力的规范，具有客观约束性、综合性、强制性和权威性。

其功能包括规范社会行为、维护社会秩序、保障合法权益和解决社会矛盾等。

3. 法的来源和形成过程法的来源包括宪法、行政法、刑法、国际法和社会主义法律等多个渠道，法的形成过程包括法的立法、司法和行政等多种途径。

4. 法的有效性和适用法的有效性包括法律的合法性、有效性和实施性，法的适用包括法的适用条件、适用范围和适用方法等。

第二章宪法和行政法1. 宪法的基本原则和体系宪法是国家的根本法，包括宪法的基本原则、宪法的修正和宪法的解释等内容。

2. 行政法的基本概念和特征行政法是国家管理和行政活动的法律规范，具有行政法的对象、主体和程序等要素。

3. 行政权的行使和监督行政权的行使包括行政权的基本原则、行政权的行使程序和行政权的运用等方面，行政权的监督包括监察机关和公民监督等内容。

4. 政府职能和公务员制度政府职能包括政府职能的性质、内容和创新，公务员制度包括公务员的基本权利、义务和管理等方面。

第三章刑法和刑事诉讼法1. 刑法的基本原则和体系刑法是国家通过立法规定的犯罪和刑罚的法律规范，包括刑法的适用原则、犯罪的构成和刑罚的科学等要素。

2. 犯罪和刑事责任犯罪是具有社会危害性和违法性的行为，刑事责任包括刑事责任的基本原则、刑事责任的适用和限制等内容。

3. 刑事诉讼的程序和程序权利刑事诉讼包括刑事诉讼的程序、程序权利和程序保护等方面，涉及到公诉、自诉和抗诉等多个方面。

4. 刑罚的种类和执行刑罚包括刑罚的种类、刑罚的适用和刑罚的执行等要素，其中包括死刑的适用、死刑的执行和死刑的特殊情形等内容。

第四章民法和民事诉讼法1. 民法的基本原则和体系民法是调整公民之间的各种权利义务关系的法律规范，涉及到民法的依法原则、法律适用和分则规定等方面。

2016年【司法考试】民法学第一节第十一章第四讲债的担保之保证一、保证的概念与特征（★★★）1．概念。

保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

2. 保证合同成立的方式（《担保法》第 13 条；《担保法解释》第 22 条）①订立书面保证合同。

②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。

③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。

④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。

⑤自然人之间的口头保证合同，有有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立（《民通意见》第 108 条）。

【真题】甲向乙借款 5 万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（08 年·卷三·53 题）1A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还 3 万元”C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”4. 保证债务的内容①代为履行。

在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。

②赔偿责任。

不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。

【例 3】甲向乙借款 100 万元。

为担保甲对乙的借款债务，丙以其对丁享有的120 万元买卖合同价款债权设立债权质权。

丙与乙订立了书面的质押合同。

①若丙未将出质的事实通知丁，乙的质权对丁不发生效力。

②自丙将出质的事实通知丁时，乙的质权对丁发生效力。

丁对丙的清偿被冻结。

5. 保证责任的范围（《担保法》第 21 条）①有限保证。

按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。

②无限保证。

保证人对债务人的全部债务承担保证责任。

未约定保证范围或约定不明的，保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。

2016考研法律硕士民法学必背知识点（4）61、效力待定的民事行为，是指民事行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。

法学考研选凯程，凯程2014年再创新高，凯程有全面的法学集训营保录班，对学生进行高三式全封闭全日制培训，加上凯程对法学考研成功三级法的运用，创造了法学考研必然成功的路径。

在14押题中，凯程法学押题直接命中40%考点，其他考点间接全部命中。

62、附条件的法律行为，是指法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。

63、附期限的法律行为，是指以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为。

64、代理，是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。

65、本代理，是指代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定。

66、复代理，是指代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。

67、代理证书，以称授权委托书，是委托授权行为的书面形式，它是由被代理人制作的，证明代理人之代理权并表明其权限范围的证书。

68、无权代理，是指不具有代理权限的当事人所实施的代理行为。

69、表见代理，是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由想信行为人有代理权的无权代理。

70、时效，是指当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过一定的时间，发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度。

71、诉讼时效，是指对于在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失诉权的法律制度。

72、除斥期间，是指法律规定的某种权利的存续期间，期间届满后，权利归于消灭。

73、普通诉讼时效，是指由民事基本法统一规定的，普遍适用于法律没有作特殊诉讼时效规定的各种民事法律关系的时效。

保证的效力司法考试民法讲义我们司法考试学员问：简述保证的效力。

我们解答：请参考下面的讲义内容。

司法考试民法讲义内容节选：（1）债权人的权利在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间请求保证人履行保证债务即承担保证责任，分两种情形：A.一般保证中，只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。

B.连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。

（2）保证人的权利不享有请求给付的权利，只享有对抗债权人的防御性权利。

保证人的权利包括以下三方面：包括：A.主债务人享有的抗辩权。

a、主债务存在可撤销可变更事由的抗辩权b、主债权已消灭或无效的抗辩。

c、拒绝履行的抗辩权。

（不安抗辩，同时履行抗辩，顺序履行抗辩等）d、可单独行使抵销权。

债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩B.基于一般债务人的地位所应享有的权利：求偿权；预先行使追偿权a、已过保证期限，债权人要求保证人承担保证责任，保证人可拒绝。

b、可主张保证合同存在可撤销，可变更的事由。

c、主债务未届履行期。

C.保证人特有的权利。

――先诉抗辩权一般保证的保证人在主债权债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能完全清偿债务前，对债权人享有的可以拒绝承担保证责任的权利。

a、条件：强制执行无效果，不能或不足清偿b、若有下列情形，不得行使先诉抗辩权：（a）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（b）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（c）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

（3）保证人与主债务人之间的关系是主要的表现为保证人的追偿权。

A.追偿权：指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

包括一般追偿权和事先追偿权。

一般追偿权的行使，应具备下列条件：a、保证人向债权人履行了保证债务。

2016年法硕考研：刑法需必备的知识点1、罪名问题。

分则条文的理想结构包括罪状、法定刑以及罪名三部分，但我国刑法分则基本上没有显示出罪名(而是由最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释所确定的，见后附表格)，鉴于这些罪名的表述又具有法定性和统一性，所以大家要注意具体罪名的准确表述，不能按照分则条文的意思自己总结，建议大家一边对照分则条文，一边对照最高人民法院《关于执行刑法确定罪名的规定》和最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》，将法定的罪名标注在所对应的条款前，这样在以后翻看刑法条文时，这一条到底规定了什么罪名、有几个罪名、是否为选择性罪名等就一目了然了。

2、法定刑问题。

我国刑法对法定刑的设置采取的是相对确定法定刑主义，那么作为刑事责任具体体现的法定刑是否需要记忆也是大家关心的问题，一般而言是不需要记忆的而且你也不可能完全记忆，司法考试也没有直接考察法定刑的先例，但对于某些非常重要的罪名之法定刑如抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪与故意伤害罪、抢劫罪、贪污受贿罪等法定刑记忆一下还是有必要的，可以帮助你界定这些常见案件的追诉时效是多少、有助于你搞清楚是否为加重构成、有助于你在分析想象竞合犯、牵连犯、吸收犯时明确何者为重罪等等。

3、刑法修正案问题。

自1997年新刑法实施以来，最高立法机关的常设机构——全国人大常委会已经对刑法典先后作出六次修改，有个六单行法律文件(一个补充规定和六个修正案)：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的主要内容是修改了刑法第190条、增加了“骗购外汇罪”;1999年12月25日《刑法修正案(一)》的主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正;2001年8月31日《刑法修正案(二)》是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正，将其修订为“非法占用农用地罪”，即刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地;2001年12月29日《刑法修正案(三)》是以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容的：增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名，扩大了第191条洗钱罪的对象(增加了恐怖犯罪活动)。