2021年司考国际法第一章知识点:国际法的概念、渊源和基本原则
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第一章导论一、国际法的概念(一)定义和特征国际法是在国际交往中产生的,主要是调整国家之间法律关系的原则、规则和制度。
它是国际社会成员之间的法,它有法律拘束力,它不同于国际道德和礼让。
它也是一个独立的法律体系,与国内法是不同的,有它自己的特征:1、国际法的主体和调整对象与国内法不同,国际法的主体即法律关系的参加者,主要是国家,此外还有政府间的国际组织及争取独立的民族解放组织,它们是国际社会的成员。
而国内法的主体主要是自然人和法人。
国际法调整的对象主要是国家间的法律关系,此外还有国家与其国际法主体或其他国际法主体之间的法律关系,国内法主要是调整自然人之间、法人之间、或自然人与法人之间的法律关系。
2、国际法的创立方式是国际法主体间的协议,主要是国家间的协议。
因为国际社会的成员之间都是平等的、独立的,就国家而言,相互没有管辖和支配的权力,在它们之上也没有世界政府、没有立法机关,因此,只能是在它们交往中通过达成协议而产生共同遵守的国际法原则和规则。
它不同于国内法,国内法是由国家立法机关制定的。
3、国际法的强制遵守和执行是依靠国家对违法者采取单独的或集体的强制措施加以保证的。
它不同于国内法国内法的强制执行措施,依靠国内的司法机关、警察和军队及其执法机构保证。
(二)国际法的效力根据所谓效力根据就是国际法为什么有法律拘束力或法律效力,根据是什么。
对这个问题重点抓住传统的国际法学派的自然法学派和实在法学派的基本主张。
自然法学派认为国际法是自然法,是人的理性和良知。
国家代表人民与别国交往遵守的规则是民族的理性和法律良知。
这样的民族法律良知就成了国际法效力的根据。
实在法学派基本观点认为国际法不是自然法而是实际存在的法律原则和规则,是国家同意的结果,因此,它的效力根据是国家的同意。
不是什么民族的理性和良知。
格老秀斯对国际法效力根据提出自己的主张,他认为国际法大部是自然法,其次是实在法。
因此它的大部分规则的效力根据是民族的理性或法律良知,其次是国家的同意。
国际法主要知识点整理一、国际法的概念和特征国际法,简单来说,就是国家之间交往的规则和准则。
它规范着国家在国际社会中的行为,旨在维护国际和平与安全,促进国际合作与发展。
国际法具有几个显著的特征。
首先,它是一种“横向”的法律体系。
与国内法中存在明确的上下级关系不同,国际法中各个主权国家在法律地位上是平等的,没有一个超越其他国家的“超级权威”。
其次,国际法的主体主要是国家,但也包括国际组织和某些特定情况下的个人。
再者,国际法的形成主要依靠国家之间的协议和习惯,而不是像国内法那样由一个中央立法机关制定。
二、国际法的渊源国际法的渊源主要包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。
国际条约是国家之间以书面形式达成的协议,具有明确的权利和义务规定。
例如,各种双边或多边的贸易协定、环境保护条约等。
国际习惯是国家在长期的实践中形成的具有法律约束力的行为规则。
判断一个行为是否构成国际习惯,需要看它是否被广泛和一贯地遵循,并且被认为是法律所必需的。
一般法律原则是各国法律体系中共同的原则,例如诚实信用、禁止反言等。
此外,国际司法判例和权威公法学家的学说虽然不是国际法的直接渊源,但在解释和适用国际法时可以作为辅助资料。
三、国家的基本权利和义务国家在国际法上享有独立权、平等权、自卫权和管辖权等基本权利。
独立权意味着国家能够自主地处理其内外事务,不受其他国家的干涉。
平等权则要求国家在国际法面前地位平等,享有同等的权利和承担同等的义务。
自卫权是指当国家受到武力攻击时,可以采取必要的自卫措施来保卫自己的生存和安全。
管辖权包括属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。
属地管辖权基于领土主权,对在本国领土范围内的一切人和事行使管辖权;属人管辖权是对本国国民在国外的行为进行管辖;保护性管辖权针对外国人在国外对本国国家或国民的重大犯罪行为;普遍性管辖权则适用于某些国际公认的严重罪行,如战争罪、反人类罪等。
相应地,国家也承担着不侵犯他国主权、不干涉他国内政、和平解决国际争端等义务。
国际法复习笔记国际法总论国际法的概念国际法的特征条约独立渊源习惯一般法律原则国际法的渊源决议辅助资料判例学说理论部分一元论二元论相互联系国际法总论国际法与国内法民商事条约实践部分WTO知识产权外交领事特权豁免国际法的基本原则国家的基本权利国家国家豁免承认与继承国际法主体政府间国际组织联合国争取独立的民族解放运动组织国际责任一、国际法的特征:1.主体是国家,政府间国际组织(联合国,世贸组织),争取独立的民族2.立法方式为国家协议制定3.实施主要靠国家本身的行为二、国际法的渊源1.独立渊源(正式渊源即法官能把它作为判案的依据)包括国际条约、国际习惯、一般法律原则。
(国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则。
)辅助资料包括国际组织决议、判例、学说。
(它们本身不是国际法的渊源,而是在辨认证明国际法原则时的辅助方法。
)注意∶表现形式和拘束力为重点国际习惯的形成要素:通例的存在,法律确信一般法律原则是各国法律体系所共有的原则国际组织的决议不是国际法的渊源(安理会,联大决议不是国际法渊源)三、国际法与国内法:1.条约在中国的适用问题:1).中国宪法为此未作统一规定2).民商事领域条约可以直接并优先适用。
但知识产权条约除外3).WTO协议规则在中国必须经国内法转化方能适用4).外交领事方面是并行适用四、国际法基本原则(可能简答)只答原则即可国际主权平等原则,不干涉内政原则,不得使用武力威胁或武力原则,和平解决国际争端原则,民族自决原则,善意履行国际义务原则。
注意:内政是指凡是国家在宪法和法律中规定的事项,即本质上属于国家主权管辖的事项都是国家内政民族自决原则适用于所有民族但其中的独立权适用于殖民地统治下的民族国际法基本原则是国际法的渊源五、国家主体问题国际法主体有国家,政府间国际组织,争取独立的民族国家:1构成要素:定居的居民,确定的领土,中央政府,主权2类型:复合国中的邦联与联邦的区别:联邦对外是一个主体(国际法主体),邦联整体不是国际法主体,但各个成员国是国际法主体。
国际法1-2章知识点整理总结国际法是一套规范国家和其他国际主体之间行为的法律规则和原则。
在整理和总结国际法的第1至2章的知识点时,我们可以从以下几个方面来进行:1. 国际法的定义和性质:- 国际法是指在国际社会中,国家和其他国际法主体所遵循的法律规范。
- 它具有普遍性,适用于所有国家,并且主要依靠国家的自愿遵守和国际社会的共同认可来实施。
2. 国际法的来源:- 国际条约:书面协议,明确规定了签约国的权利和义务。
- 国际惯例:长期实践中形成的、被普遍接受并认为具有法律约束力的行为模式。
- 国际法的一般原则:如公平正义、善意等基本原则。
- 司法裁决和学说:国际法院的判例和法学家的学说对国际法的发展和解释也有重要影响。
3. 国际法的主题:- 国家:国际法的主要主体,享有主权平等、自卫权等基本权利。
- 国际组织:如联合国等,它们在国际法中也扮演着重要角色。
- 个人:虽然传统上国际法主要规范国家行为,但现代国际法越来越多地涉及个人权利和责任。
4. 国际法的编纂和逐渐发展:- 国际法的编纂是指系统化和整理现有的国际法规则。
- 国际法的逐渐发展是指通过实践和新情况的出现,国际法不断演进和完善。
5. 国际法与国内法的关系:- 国际法与国内法的关系取决于各国的法律体系。
有的国家实行“自动生效”原则,即国际法在国内法中自动具有优先地位;有的国家则需要通过国内立法程序将国际法规则转化为国内法。
6. 国家主权和领土完整:- 国家主权是国际法的核心原则,意味着国家在其领土内享有最高无上的权力。
- 领土完整是指国家领土的不可侵犯性,是国际法保护的重要对象。
7. 国际争端解决:- 和平解决争端是国际法的重要目标,包括通过谈判、调解、仲裁和司法解决等方式。
- 国际法院和其他国际司法机构在解决国际争端中发挥着关键作用。
这些知识点为国际法的基础框架,为深入理解和研究国际法提供了出发点。
在实际应用中,需要结合具体案例和最新的国际法律文献来不断深化理解。
第一章2、国际法的主体和类型:独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务,并具有独立进行国际求偿能力者。
3、近、现代国际法产生的标志及其特点1)国际法的主体是国家,国家主权原则上已经确立。
2)承认国家的战争权。
3)国际法的内容得到了发展。
4)确立了“国际法”这一名称。
5)国际法主要领域在欧洲。
4、国际法的渊源(一)国际条约(国际法的基本渊源)(二)国际习惯(三)一般法律原则5、如何看待国际法与国内法的关系,国际法在一国内部法律秩序的框架内如何得到适用?答:国际法与国内法是两个不同的法律体系,存在区别,也存在联系,二者之间相互补充。
6、国际法基本原则的概念、特征及其内容答:被各国公认的,具有普遍意义的,适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础的强行性原则。
1、各国公认2、具有普遍适用性3、具有强行法的性质4、构成国际法的基础1、相互尊重主权和领土完整(国家主权平等)2、互不侵犯原则3、互不干涉内政原则4、平等互利原则5、和平共处原则6、民族自决原则7、善意履行国际义务原则8、和平解决国际争端原则第二章一、现代意义上的国家在国际法上应具备哪些要素国家是定居在特定的领土之上,并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。
(二)国家的要素1、固定的居民2、确定的领土3、政权组织(政府)4、主权二、国家基本权利的内容(一)独立权(right of independence)(二)平等权(right of equality)(三)自卫权(right of self-defence)(四)管辖权(right of jurisdiction)三、国家豁免权泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政方面的管辖。
通常是指不受另一国的司法管辖。
四、国际法上的承认具有什么意义现存的国际法主体(主要是国家)对新出现的国家、政府的存在从国际法上予以确认,表明与其交往并导致权利义务关系的行为。
五、比较国家继承与政府继承1、引起的原因:领土变更,政权更迭。
国际法知识点国际法,作为一个规范国家之间关系的法律体系,对于维护国际秩序、促进国际合作以及解决国际争端起着至关重要的作用。
接下来,让我们一起深入了解一些关键的国际法知识点。
首先,我们来谈谈国际法的渊源。
国际法的渊源主要包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。
国际条约是国家之间以书面形式订立的协议,具有明确的权利和义务规定。
例如,众多国家签署的《联合国气候变化框架公约》就是一个重要的国际条约,旨在共同应对全球气候变化问题。
国际习惯则是在国家的长期实践中形成的被视为法律的惯例。
一般法律原则是那些被各国法律体系所共有的原则,比如诚实信用原则。
主权国家是国际法的主要主体。
主权意味着国家在其领土范围内享有最高的权力,能够独立自主地处理内外事务。
但主权并非绝对,它需要在国际法的框架内行使,不能侵犯其他国家的主权和合法权益。
国家的责任也是国际法中的一个重要方面。
如果一个国家违反了国际法,就需要承担相应的责任,包括停止违法行为、赔偿损失等。
接下来是领土主权。
领土是国家存在的物质基础,包括领陆、领水、领空和底土。
各国对其领土享有排他的管辖权和控制权。
在领土争端的解决中,国际法提供了多种方式,如和平谈判、国际仲裁和国际司法解决等。
然后是外交关系和领事关系。
外交使节的特权与豁免是为了保障他们能够顺利履行职务。
领事关系则侧重于保护本国公民和法人在他国的合法权益。
海洋法是国际法中的一个重要分支。
包括领海、专属经济区、大陆架等概念。
各国在不同的海域享有不同的权利和义务。
国际法对于国际争端的解决有着明确的规定。
和平解决争端是国际法的基本原则。
国际争端的解决方式包括谈判、斡旋、调停、仲裁和司法解决等。
战争法也是国际法的重要组成部分。
它规范了战争的开始、进行和结束,以及在战争中的行为准则,例如禁止使用极度残酷的武器和禁止攻击平民等。
在国际贸易领域,世界贸易组织的规则构成了重要的国际法规范。
它促进了全球贸易的自由化和公平化。
最后,国际组织在国际法的发展和实施中发挥着越来越重要的作用。
国际公法各章知识要点第一章一、国际法是国家之间在国际交往中通过协议形成的,或者各国认可的,协调各国意志的,由国家单独或集体的强制力保障实施的原则、规则和制度的总体。
国际法的特征是:1、国际法的主体是国家。
2、国际法调整的对象主要是国家之间的关系。
3、国际法是由两个以上国家通过协议共同制定的。
4、国际法是由各国单独或集体的强制力保障实施的。
二、国际法渊源是指国际法规范的形成方式,是国际法规范第一次出现的地方。
国际法的主要渊源包括:1、国际条约:国际条约是两个或两个以上国家(或其他国际法主体)规定相互之间权利与义务的书面协议。
国际条约包括造法性条约和契约性条约。
2、国际习惯:国际习惯是在国际交往中,经反复实践而逐渐形成的不成文的行为规则。
国际习惯的形成过程包括“物质要素”——国际习惯的产生,和“心理要素”——被接受为法律。
三、国际法和国内法密切联系,相互渗透。
1、国际法不能干预国家根据主权原则制定的国内法。
2、国内法不能破坏公认的国际法。
3、国际法与国内法效力的适用范围不同,两者应尊重各自的效力范围。
四、现代国际法的发展趋向1、全面进入经济领域。
2、国际习惯的成文化。
3.与国际政治、经济、科技发展同步发展的多分支化。
第二章一、国际法基本原则是各国公认的适用于国际法各个领域的,构成国际法基础的重大法律原则。
国际法基本原则的特征:1、获得国际社会的公认。
2、适用于国际法的一切领域。
3、构成国际法的基础。
二、1、互相尊重主权和领土完整各国应该互相尊重国家固有的对内最高权和对外独立权;互相尊重国家的领土主权,不损害它国领土的完整性。
2、互不侵犯原则各国在交往过程中,不得以任何借口进行侵略,不得以违反国际法的任何方式,使用武力或武力相威胁,侵犯他国的主权和领土完整,不得以战争作为解决国际争端的手段。
3、互不干涉内政原则国家在相互关系中,不应为实现本国的目的,通过政治、军事、经济、文化等渠道,采用直接或间接的、公开或隐蔽的手段,干预他国主权范围内的事务。
国际法自考重点国际法是一门研究国家之间以及国家与其他国际法主体之间关系的法律学科。
对于参加国际法自考的同学来说,掌握重点知识至关重要。
以下是为大家梳理的国际法自考重点内容。
一、国际法的渊源国际法的渊源主要包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。
国际条约是国际法主体之间缔结的以国际法为准的书面协定,是现代国际法最主要的渊源。
国际习惯是各国在长期实践中形成的具有法律拘束力的行为规则。
一般法律原则是指各国法律体系中所共有的一些原则,如善意、禁止反言等。
二、国家的构成要素国家是国际法的基本主体,其构成要素包括定居的居民、确定的领土、政府和主权。
居民是国家的基本要素之一,领土是国家存在的物质基础,政府是国家对内进行管理、对外代表国家的机构,主权则是国家的根本属性,具有对内最高权和对外独立权。
三、国家的基本权利国家的基本权利包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。
独立权是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利。
平等权是指国家在国际法上地位平等的权利。
自卫权是指国家在遭受武力攻击时进行自卫的权利。
管辖权包括属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。
四、国家责任国家责任是指国家对其国际不法行为所应承担的法律责任。
国际不法行为包括两个构成要件:一是行为归因于国家,二是该行为违反了国际法。
国家责任的形式主要有停止不法行为、赔偿、恢复原状、道歉等。
五、国际法上的个人国际法上的个人主要包括国籍、外国人的法律地位、引渡和庇护等内容。
国籍是指个人与国家之间的一种法律联系。
外国人在所在国享有一定的权利,但也须遵守所在国的法律。
引渡是一国将在本国境内而被他国指控为犯罪或已被判刑的人,应他国的请求,送交该国审判或处罚的行为。
庇护是指一国对因政治原因而遭受追诉的外国人,准予其入境和居留,并给予保护的行为。
六、国际人权法国际人权法是指在促进和保护人权方面具有国际法效力的原则、规则和制度的总和。
主要包括个人人权和集体人权。
国际法第一章绪论一.国际法:国际法主要是国家在其相互交往中形成的,主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则和规章制度的总体。
二:国际法的渊源:国际法作为有效法律规范所由形成的方式。
(一)国际条约:是国际法的最主要的渊源,国际法的规则主要规定于条约之中。
(二)国际习惯:各国在反复实践中形成的,具有法律约束力的不成文的行为规则。
(三)一般法律原则:是各国法律体系中所共有的原则。
第二章国际法基本原则一.概念:是指那些被各国公认的、具有普遍约束力的、构成国际法的基础并具有强行法性质的法律原则。
二.强制法三.内容:(一)国家主权平等原则(二)不干涉内政原则(三)不得使用威胁或武力原则(四)和平解决国际争端原则(五)民族平等和自决原则(六)国际合作原则(七)善意履行国际义务原则四.和平共处五项原则:1.互相尊重领土主权 2.互不侵犯 3.互不干涉 4.平等互惠 5.和平共处第三章国际法主体一.概念:是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务,并具有独立进行国际求偿能力者。
二、国际法主体的范围(一)主权国家(二)政府间的国际组织(三)争取独立的民族(四)关于个人是否为国际法主体的问三国家构成要素:1.定居的居民:构成国家第一要素是人民,人民事由个人组合的集合体。
2.确定的领土:一国的居民生存并赖以生存的地方,是一国生存和发展的必要物质基础。
3.政府:国家组织上的体现4.主权:国家的根本属性四、永久中立国:国际公约担保的情况下自愿约束自己,除抵抗外来攻击外,永远不与他国作战,不卷入战争或从事任何可能其直接或间接地卷入战争的任何行为。
五、国家和政府的承认1.概念:既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实的确认,并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。
2.形式:明示和默示(1)默示:并不明白地表达承认的意思,而是通过与新国家或新政府的关系往来表明承认或不承认的意图。
3.不承认原则:国家不得承认由外国武力扶植起来的傀儡国家或政府不得承认武力取得的领土和不得承认通过非法手段制造其他国际情势。
第一章国际法的渊源与效力1、渊源:国际条约(最主要)、国际习惯(最古老、最原始,反复实践的产物)、一般法律原则(补充和辅助地位)。
2、约束对象:国际条约——缔约国,国际习惯、一般法律原则——对所有的国际法主体具有约束力。
3、国际习惯存在的证明(“官方的”文书和实践)(1)国家间的各种文书和外交实践;(2)国际组织和机构的各种文件,包括决议、判决等;(3)国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。
4、条约在中国的适用实践(1)直接适用并优先适用:民商事条约(但知识产权条约中应当转化的除外)(2)须经国内法转化才能适用:WTO协议、知识产权条约中应当转化的内容(3)同时适用(国内法是对国际条约的细化和补充):外交关系和领事关系条约5、国际法基本原则(属于一般法律原则,构成国际法的渊源,具有强行法性质)(1)国家主权平等原则(2)不干涉内政原则:内政是指属于国内管辖的事项且不违背国际法原则和规则,与发生在境内境外无关。
(不是一个地域概念,是一个管辖权概念)(3)不得使用威胁或武力原则:并不是禁止一切武力的使用;国家对侵略行为的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用是被允许的(4)和平解决国际争端原则:和平并不等于非武力,国家对侵略行为的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用属于和平手段(5)民族自决原则:适用于所有民族,但民族自决原则中的独立权的范围,只严格适用于殖民统治下民族的独立(6)善意履行国际义务原则:“约定必守”第二章国际法律责任1、国际法主体:主权国家、政府间国际组织、某些特定的民族解放组织2、国家主权豁免(1)目前国际法上有效的是国家主权绝对豁免(2)豁免权的放弃必须是自愿、特定、明确的(3)管辖权的默示放弃(对应国家的“诉”行为):包括主动起诉、出庭应诉、提起反诉、作为利害关系人介入诉讼等行为(4)放弃管辖豁免权,并不意味着同时放弃了执行豁免权3、国家主权相对豁免(理论,未生效)(1)将国家行为分成统治行为和商业行为(2)核心观点:国家从事商业行为产生的纠纷没有管辖豁免权(3)坚持国家享有绝对的执行豁免4、承认(1)主体:国家和政府间国际组织(2)对象:新国家、新政府、民族解放组织及交战团体、叛乱团体。
2021年司考国际法第一章知识点:国际法的概念、渊源和基本原则一、国际法的概念和特征(一)国际法的概念国际法( International Law)是一个与国内法相对应的法律体系。
它是国家间交往中形成的,以国家间协议制定的,主要是调整国家之间关系的,有拘束力的原则、规则和制度的总体。
国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。
“国际法”一词准确地反映出该法律体系的所覆盖的基本内容和基本特点,该词由英国法学家边沁最早使用,后被广泛采用,今天已为国际社会(包括联合国及各国际组织)所通用。
有人使用“国际公法”( Public Intemational Law) 一词来称呼这个法律体系(其传人中国早期,也被称为“公法”),强调的也是其调整国家(政府)与国家(政府)间关系的这种特征。
此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。
从法律体系上看,国际法体系是与整个国内法体系相对应的,而不是与“国际私法”或“国际经济法”等词所指代的内容相对应或相并列。
后者往往能够是在某个领域的国内法规则与国际法规则的集合体,且在性质、范畴等方面还存有不同理解和争论(见后国际私法、国际经济法编)。
国际法是国际关系发展的产物。
它要求既有“国”(主权独立国家),又有“际”(国家间的交往),才能存有和发展。
古代社会虽然有一些关于条约、使节等方面的规则和制度的雏形,但它们是零星的、小范围的和萌芽性的。
关键问题就在于那时或者“有际无国”(交往的实体不是真正独立的主权国家,比如中国春秋战国时代的诸侯国);或者是“有国无际”(国家间受制于环境,缺乏稳定、持续交往,比如波斯帝国、罗马帝国与中国之间)。
所以没有近代意义上的国际法体系存有。
1643~1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会召开和《威斯特伐利亚和约》的诞生,标志着近代主权独立国家体系的出现,成为近代国际关系的起点;同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则,也标志着近代国际法的开始。
同一时期,荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平法》(1625年)等一系列著作,首次从理论上对国际法的规则和基本问题实行了系统全面的论述,并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。
这些著作对威斯特伐利亚和会及其之后的各国交往活动产生了积极影响,为近代国际法学奠定了基础。
格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。
近代国际法自诞生后的200余年间,主要在欧洲基督教国家之间适用,并且随着欧洲国际关系的演变而发展。
在经历了西方资产阶级革命、西方殖民主义扩张、俄国十月革命和两次世界大战后,规则体系持续充实完善,方向日益文明进步,并且逐步由欧洲走向了世界。
第二次世界大战结束和联合国成立之后,国际法得到了最重要的发展。
以《联合国宪章》为核心的一整套国际法规则体系,逐渐成为整个国际社会的行为规则,构成了当代国际法核心内容;同时,科学技术的飞速发展对人类社会的巨大影响;也在当代国际法中得到体现,产生了很多国际法的新分支。
比如航空法、外空法、国际环境保护法等。
冷战结束和21世纪以来,经济世界化的趋势和网络时代的来临,使国际法面临新挑战、新课题和新发展。
当代国际法正在经历从互惠到共赢,从共处到合作的演变。
国际法进入了快速发展的新时期。
现代国际法已经成为国际社会普遍性的、涉及国际交往各个领域的、庞大繁杂的规则体系。
从内容上概括地说,其主要包括以下几个方面:国际法的基本原理和原则(性质、渊源、基本原则等);国家或国际法主体本身的制度和规则(如国家和政府、领土、居民、国家责任、国际争端的解决等);以及国际法各个相对独立的分支(如海洋法、国际航空法、空间法、条约法、外交领事关系法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、战争与武装冲突法等)。
(二)国际法的特征1.国际法的特点。
当代国际社会是由平等的主权国家组成的,这种客观现实决定了国际法与国内法相比,有如下的主要特点:(1)立法方式不同。
国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定。
国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则,更不能由任何一个国家单独制定国际法。
国际法的规则只能由国家之间在平等基础上以协议方式共同制定,这种协议能够是成文的,也可能是以不成文习惯法的形式表现出来。
(2)法律关系的主体和调整对象不同。
国内法主体主要是自然人和法人。
而国际法主要是调整国家之间关系的,其主体主要是国家。
此外,在某种范围和条件下,政府间国际组织和某些特定的政治实体乃至个人,也能够作为国际法的主体。
(3)强制力的依据和方式有所不同。
国内法强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志。
而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议或称为协议意志。
相对应地,国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。
国际社会没有超越国家之上的强制机构,虽然国际法实施的机制性和机构性日益增长。
从本质上,当今的国际法的强制力还是通过国家本身单独或集体的行动来实现的。
(4)发达水准不同。
与国内法相比,国际法的形成和发展时间较短。
国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究,都不如国内法领域完善和发达。
随着经济世界化和国际关系民主化,国际法在加速完善和发展中。
不但会借鉴国内法体系中的原理和法律技术,并且寻求与国内法相互促动和有机结合。
2.国际法的法律性。
国际法的上述特点不否定国际法的法律性。
首先,国际法作为法律得到所有国家承认。
国际法规则被作为法律,其效力不但在各国的国内法中反映出来,也从国家处理国际关系问题的实践中得到印证。
作为法律,国际法也具有规范性、普遍性、强制性、判断是非的标准、处理事件的依据等与国内法相似的一般法律梅性。
其次,对国际法法律性的质疑,主要是基于国际法规则屡被违反的现实。
应该看到,在绝绝大部分场合,国际法的规则被各国自觉地遵守,以维持国际社会正常秩序和国家交往的有序实行。
在对违法行为的处罚上,违背国际法的行为中绝绝大部分都受到了法律的追究,实施不法行为的国家承担了相对应的法律责任。
在国际社会,确实有一些违背国际法的行为并没有得到法律应有的追究,特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国因素存有的情况下。
这是国际社会当前的状态和性质造成的。
从法学逻辑看,某些逍遥法外事实的存有一方面不能排除该违法行为的非法性,另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性。
最后,国际法不可能解决国际社会的所有问题。
相关战争、和平、发展等根本性的问题,更不是国际法单独所能解决的。
所以,理应准确把握国际法的地位,“国际法虚无论”和“国际法万能论”都失之偏颇。
二、国际法渊源国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则存有和表现的方式。
它的基本意义在于指明去哪里寻找国际法规则,以及如何识别一项规则是否是有效力的国际法规则。
《国际法院规约》第38条规定,被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明,虽然该条款本身是旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。
该条规定如下:1.法院对于陈述各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(1)不论普通或特别国际协约,确立当事国明白承认之规条者;(2)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者;(3)-般法律原则为文明各国所承认者;(4)在第59条规定之下,司法判例及各国权威之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。
2.前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
据此,国际法的渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则;而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。
(一)国际条约条约是现代国际法主要的法律渊源,是当代国际法规则的主要表现形式。
条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。
从渊源的角度看,有人将条约分为“契约性条约”和“造法性条约”。
前者一般是双边或少数国家参加,旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约,如贸易交通等事项的条约。
后者由多国参加、目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。
从确立国际社会一般法律规则的角度看,多数国家参加的“造法性条约”,无疑具有更重要和普遍的意义。
但是,因为所谓“契约性”和“造法性”条约在实践中往往很难区分开,并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务,所以从对缔约国具有法律拘束力角度看,二者没有本质区别。
(二)国际习惯国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地持续重复所形成,并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。
国际习惯是不成文的,它是国际:去最古老、最原始的渊源。
国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。
虽然现在很多的国际习惯被编纂进入条约,但是从效力的普遍性上讲,条约并不能替代被其编纂的国际习惯。
同时,条约不可能包罗国家实践中所有方面的规则,新的习惯规则仍持续产生。
从这些意义上,国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。
国际习惯的构成要素有两个:一是物质要素或客观要素,即存有各国反复一致地从事某种行为的实践;二是心理要素或主观要素,它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力,即存有所谓法律确信( opinio juris)。
一项国际习惯必须同时具备这两个要素,特别是心理要素。
历一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。
而现代因为技术的发展和交往的迅捷,一项国际习惯能够在较短的时间迅速形成。
证明一项国际习惯是否确立和存有,必须提出相关的证据。
因为无论是物质要素或法律确信,都是在实践中表现出来,所以证明一项国际习惯的存有,必须从国际法主体的实践中寻找证据。
一般地应特别注意以下三个方面:第一,国家间的各种文书和外交实践;第二,国际组织和机构的各种文件,包括决议、判决等;第三,国家的国内立法、司法、行政实践和相关文件。
在国际法中,“习惯”( Custom) -词是意义明确的法律用语,其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力规则。
而“惯例”一词,当前存有几种不同的用法。
一是所谓广义的用法:“惯例”一词包括了具有法律拘束力的习惯,也包括没有法律拘束力的一般通例;二是所谓狭义的用法,其下又分为不同的两种:一种是使用“惯例”一词与“习惯”同义,专指有法律拘束力的规则或制度。
这种用法当前已不多见。
另一种用法恰恰相反,“惯例”一词被用来专指没有强制性法律拘束力的一般实践或通例。
对这些用法应注意加以区分,似便准确理解和使用。
(三)一般法律原则对于“一般法律原则”的含义以及其是否构成独立的国际法渊源,存有不同看法。
较为广泛接受的观点认为,“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则,如善意、禁止反言等。
“一般法律原则”的作用是填补法院审理案件时可能出现的因为没有相关的条约和习惯能够适用而产生的法律空白。
它在国际司法实践中处于补充和辅助地位,很少被单独适用,不过其在国际法理论和规则发展上有重要意义。