浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范民商经济法学院09级04班刘震摘要：公司法规范分为任意性规范和强制性规范，是以当事人的意思变更或拒绝适用为标准进行的分类，即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题，新《公司法》的实施，体现了公司自治的取向，本文通过对新公司法中任意性规范和强制性规范的变化展开对我国商法立法取向的探讨。
关键词：公司法、强制性、任意性、立法取向一、定义辨析公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定，是我国法律体系中重要的组成部分。
所以，新的《中华人民共和国公司法》一开始实施，这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法⋯⋯它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。
”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化，所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。
1，强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司不得对法律内容做出变更约定的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款：法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律（法律和行政法规）直接规定的。
例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，依据公司法规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。
这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。
公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。
如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。
任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。
如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。
2，任意性（授权性）条款是指，《公司法》明确授权由公司进行规范的条款，授权性条款也分为法定记载事项中的授权性条款和任意记载事项中的授权性条款。
例如：公司法第72条：另行规定有限责任公司的股权转让问题等。
从新公司法看来，出现最多的具有任意性意思的公司章程另有规定的除外或从其规定等，充分体现了公司自治。
二、变化剖析学者盛赞新《公司法》,一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神,处处虑及公司参与方之谈判空间,大大拓宽了任意性规范之适用范围。
据罗培新老师统计,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定⋯⋯的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中总共出现119处,旧《公司法》中此类字眼则仅出现75处。
这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。
而同样值得关注的是,普遍的见解认为,新《公司法》既然大幅增设任意性规范,其强制性规范的数量必定大量减少。
然而恰恰相反,新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。
据罗培新老师统计,“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼,在新《公司法》中总共出现271处,旧《公司法》中此类字眼出现了243处。
（新旧《公司法》规范类型统计,可参见表1）新旧《公司法》中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次,还可图示如下:一方面，我们可以从内部关系和外部关系这两个角度加以分析。
第一，调整公司内部关系的，如公司内部主体之间的相互关系，股东之间、股东与管理机构之间、管理机构相互之间这样一些行为的法律规范，应当更多的具有任意性，以这样的规范应该更多的具有任意性。
第二，调整公司外部关系的，涉及到公司之外主体和当事人利益的规范，应该更多的具有强制性，另一方面，对于不同类型的公司，规范的性质应有所不同，对于有限公司，少数人之间组成的公司等人合性的公司，它们的规范应更多的具有任意性。
对于股份公司，公众性公司，或者开放性公司等资合性公司，它们的规范更多的应该具有强制性，因为它们更多的涉及到公众的利益。
从这两方面可以看出，更加细致的规范和公司管理任意性的放大，有利于市场中经济主体和公共利益的平衡发展。
三、我国的立法取向1，走向公司自治2月25日上午，《公司法》修改专家小组成员王保树教授在接受本报记者采访时表示，降低公司设立门槛，是本次修改成果最核心的部分之一。
提交人大审议的《公司法》修改草案中，有限责任公司的最低注册资本额降至人民币3万元，这比先前修改稿规定的5万元又进了一步。
而且，出资人可以分期在2年内缴纳；草案还规定，允许股权等法律、行政法规允许的其他形式用于股东出资。
不过，增加的出资形式比人们预计的要少，比如不包括著作权出资等等。
在《公司法》中，公司自治与政府管制的关系如何处理始终是一个关键问题。
张晓森律师指出，现行的《公司法》强制性规范多，授权性规范和任意性规范少，新的《公司法》修改草案明显增加了公司自治的内容，这是一个积极变化。
“公司法中有两个最为基本的法律制度，一是公司资本制度，一是公司治理结构。
公司法资本制度的改革实际上也是整个公司法体系的改革，而这个改革已经到了必须认真解决的时候了。
”赵旭东曾说我国公司法的出发点是“一切为了保护交易安全，防止非法行为，保护债权”，“在治理模式上以强制型为主，严格法定资本制”，可见核心问题还是在理念上存有一种根深蒂固的误区，即将资本信用当成公司信用的依据，对资本信用过分依赖，将资本信用神话。
公司资本和公司资产是完全不同的两个概念。
公司要破产了，表明资产抵不上债务了，即资不抵债，而与它的资本甚至注册资本是不相干的。
对于资本制度的规定其实应当注意立法技术，不能采用单一思维方式。
比如，允许股东以多种形式出资，但应有一些限制转让的规定。
股东不能成立一个公司，然后将资本抽走，留下一个壳公司让别人上当。
2，完善治理结构完善治理结构一直是《公司法》修改的重中之重。
在“上市公司组织机构的特别规定”中，明确写进了独立董事制度。
并要求，上市公司董事会成员应当有1／3以上的独立董事。
同时规定，独立董事除行使规定的股份有限公司职权外，还可行使以下职权：对公司关联交易、聘用或解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见，对上述事项经1／2以上独立董事同意后方可提交董事会讨论的“实权”。
美国公司法律制度中无监事会但有独立董事，有些国家则相反。
日本的规定是，公司可以在两者中自由选择。
而在中国的《公司法》中，采用独立董事与监事会并行的制度。
对此，王保树告诉记者，他和其他专家目前仍在进一步努力，希望《公司法》最终可以给予公司选择权。
刘俊海也认为，新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择独立董事或者监事会。
“因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一种公司治理结构模式适合本公司的实际情况。
”他说。
“除此之外，董事的忠实义务和勤勉义务也被第一次明确写进了《公司法》。
”王保树教授点评说，“这也是呼吁了很久的内容，以前是只规定了行为，没有规定行为的后果。
”草案还规定，公司董事不得“利用职务便利为自己和他人谋取属于公司的商业机会。
”以前的草案在表述上没有使用“商业机会”这一准确概括。
3，为《证券法》留下伏笔在法学界人士看来，《证券法》是《公司法》的延伸。
不过，《公司法》先于或者是同时和《证券法》修改都是正常且符合逻辑的。
然而，《公司法》先修改并获得通过，可以为《证券法》留下很好的“制度接口”。
张晓森还指出，即使由于《证券法》修改后带动《公司法》再次修改，也属正常。
因为从世界范围看，《公司法》是修改变动比较频繁的法律。
公司法与证券法这两部法律若不能同步修改通过，其结果很可能造成两者相互不衔接，如果这样，那么出现漏洞则是难以避免的。
4，法律规范应以任意性规范为主纵观中国公司法，强制性规范比比皆是，除了对于公司资本的规定外，在公司治理方面也表现出落后和僵化。
如，有限责任公司和股份有限公司在股东会、董事会、监事会方面的规定，几乎没有太大的差别，有限责任公司在组织结构方面的灵活性表现得很不充分。
就其本质，现行公司法是以国家本位为特征的。
国务院法制办公室专司公司法修改的姜天波处长也认为，公司法关于有限责任公司和股份公司的规定，许多法条都一样，两个公司形态的差别很小，而且可选择的条文也少。
在日本，公司可以设立独立董事，也可以设立监事会，两者任选其一。
公司法对于公司经营范围也做了许多规定，其实根本起不到什么作用。
除了具有一定特殊性的公司外，大多数公司的经营范围可以是很宽泛的。
在市场经济条件下，一个公司要做什么不要做什么，不能限制，有时会根据市场情况及时作出变更。
另外，设立股份有限公司为什么要由省级人民政府批准呢？没有这个必要。
设立什么样的公司完全是一种市场行为，不需要什么部门批准。
现在各国的公司法都在发生着变革，它们有许多共性，即在导向上以追求效率而回应实践的需要，在理念上以放松管理而适应市场的要求，在模式上以放松型为主流，而不是约束限制型为主流。
这些共性和我国公司法中有关资本制度的规定是不相适应的。
5，加强可诉性保护中小股东合法权益现有公司法在可诉性方面有许多不完善之处。
比如，关于股东大会决议的效力问题，最近发生了许多事件，有人对决议的效力提出质疑，公司法应当对股东提出决议无效之诉、决议撤销之诉、决议可变更之诉等，作出相应规定。
如果公司法中有此规定，将会极大地节约资本资源，达到资源配置优化的功效。
北京市高级人民法院民二庭副庭长赵彬认为，公司法可诉性差的一大表现就是公司法缺乏可操作性，处理各类公司纠纷常常无法可依。
各地法院对相似案件判决结果不同，原因就是公司法在结构上缺了这一块，法官根据自己对公司法的理解判案。
因此，程序性的规定与实体法的规定应当配套，在程序上不健全时，再好的实体规定都很难实现。
他举例说，关于公司清算，公司法只规定了一条，但债权人向法院要求进行公司清算时，法院很不好办。
但他同时指出，对于可诉性的规定，一定要顾及到既充分保护股东、债权人的权益，又要注意节约司法资源。
他说，对于股东提起的许多诉讼比如关于股东大会决议效力方面的诉讼，一审就可以解决问题，两审终审似乎没有多大的必要。
参考文献杨虹，钟洁略诒公司法规范的任意性和强制性江平，赵旭东，王涌等．纵论公司法的修改罗培新公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架新浪新闻关于新公司法的相关报道。
