《侵权责任法》第36条第2款-第3款规定的理解和解释

网络侵权责任纠纷的规定最近几十年你如果问别人发展的最快的是什么，我想大家都会不约而同的说出网络这一概念。

但是如此发达的网络也带来了很多的问题，很多网络规章制度没有得到完善。

下面就让为大家带来网络侵权责任纠纷的规定的相关内容，一起来看看吧。

一、网络侵权责任纠纷的规定网络用户或者网络服务提供者的侵权责任《侵权责任法》第36条第1款规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，具有一定的过错，属于一般侵权行为，都构成网络侵权行为，需承担民事侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。

网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。

这是一般侵权责任，适用过错责任原则。

网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。

这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己承担责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。

二、网络服务提供者的连带责任网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，是网络服务提供者未尽《侵权责任法》规定的义务所应承担的责任。

《侵权责任法》第36条规定了两种连带责任规则：1、通知消除规则通知消除规则，是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任的一个规则。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

对此，也有的将其叫做通知与取下规则。

最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2020年修正）文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.29•【文号】•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】侵权责任正文最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任，根据《中华人民共和国民法典》等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。

第二条非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第三条死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。

第四条法人或者非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。

第五条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。

第六条在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。

《电子商务法》知识产权条款的适用与评价文 / 杜颖摘要：《电子商务法》关于知识产权保护的规定遵循从一般到特殊、从行为规范到责任后果的逻辑顺序，针对电子商务平台经营者的知识产权保护义务做了特别规范。

《电子商务法》具体规范因条文表述不周延而在适用中会发生理解歧义，《民法典》软化了《电子商务法》通知—删除机制，最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》则从不同角度对《电子商务法》的适用做出了进一步明确。

作者简介：杜颖，中央财经大学教授，法学博士。

1. 《电子商务法》第5条规定，“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。

”关键词：电子商务法；知识产权条款；适用2018年8月31日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《电子商务法》，该法于2019年1月1日起实施。

因涉及面广、规模大、问题新、变化快，《电子商务法》的制定经过了三次公开征求意见和四次审议，历时五年。

从结构上看，该法分为七章，包括总则、电子商务经营者、电子商务合同的订立与履行、电子商务争议解决、电子商务促进、法律责任和附则，共八十九条。

《电子商务法》在第一章“总则”、第二章第二节“电子商务平台经营者”和第六章“法律责任”中都分别提到了“知识产权”，本文主要针对该法与知识产权有关的这些条款进行分析，并重点对电子商务平台经营者的知识产权保护规范做出考察。

一、知识产权条款的架构——逻辑层次与规范重点《电子商务法》中有关知识产权保护的条款分别规定在第一章“总则”的第5条、第二章第二节“电子商务平台经营者”的第41条至第45条和第六章“法律责任”的第84条、85条。

从内容来看，第5条1规定的是所有电子商务经营者的一般性义务，其中包括知识产权保护义务。

网络侵权责任及其规制规则——兼谈对《侵权责任法》第36条的理解与适用王超【摘要】《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则,网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任.网络服务提供者有不同类型,其侵权责任规则也应有所不同.通过对网络服务提供者承担责任时的通知与取下规则以及知道规则的进一步讨论,力图在促进网络产业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找适当的平衡点.【期刊名称】《科技与法律》【年(卷),期】2011(000)003【总页数】4页(P66-69)【关键词】侵权责任法;网络侵权;责任规则【作者】王超【作者单位】徐州市中级人民法院,江苏徐州221006【正文语种】中文【中图分类】D923网络侵权是发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，《侵权责任法》第36条为司法实践中处理该类案件提供了法律依据。

由于互联网本身是一种新生事物，加之网络传播的实时交互性、超越时空性、社会影响的广泛性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。

网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，对于网络侵权责任的理解和适用仍存在很多模糊之处。

本文试图结合该条款的规定，对网络侵权责任进行分析和讨论，以期对网络侵权问题有进一步的认识。

《侵权责任法》第36条并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为“网络服务提供者”。

目前，国内学界对网络服务提供者的组成、各自的功能等有不同的认识。

有的意见认为，网络服务主体主要是指技术服务提供者，包括传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者。

有的意见认为网络服务包括主机服务、接入服务、缓存服务、信息存储空间服务以及搜索链接服务等，有的认为还应包括内容服务提供者等。

目前，我国法律、行政法规和司法解释中有关网络服务主体也有多种表述，鉴于这种表述和理解上的混乱，有必要对此作一梳理。

从比较法的角度看，我国网络侵权规范借鉴了美国1998年千禧年数字著作权法案(The Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA)而建立起来的。

侵权责任三大归责原则适用情形侵权责任的归责原则，就是据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。

掌握归责原则的具体适用情形及其实务操作规则，对于正确认定侵权行为的种类、构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等具有决定性意义。

侵权责任的归责原则包括：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

其中，过错责任原则还可划分为一般过错责任原则和过错推定原则。

一、一般过错责任原则（一）适用情形1.一般侵权行为责任。

《侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

”2.劳务派遣单位责任。

《侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

”3.个人劳务责任中提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的责任。

《侵权责任法》第三十五条后半段：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”4.网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任。

《侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

”5.限制民事行为能力人在教育机构受到损害的责任。

《侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

”6.因第三人侵权导致学生伤害事故中的学校等教育机构的责任。

《侵权责任法》第四十条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

对侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释杨立新中国人民大学法学院教授《侵权责任法》通过之后，各界对该法第36条规定的网络侵权责任特别是网络服务提供者的连带责任的规定有不同的看法。

对此，我与其他学者进行过讨论，也在部分网站进行过调查，认为理解、解释第36条规定的最主要问题是，既要依法确定网络服务提供者的侵权责任，又要保护好互联网事业的健康发展。

就此，我提出以下意见。

一、《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则《侵权责任法》第36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。

（一）网络用户或者网络服务提供者的侵权责任《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

”这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，都构成侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。

网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。

这是一般侵权责任，适用过错责任原则。

[1]网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。

这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。

（二）网络服务提供者的连带责任网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第26条规定了两种规则：1.提示规则提示规则，是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

“‘人肉搜索’构成网络侵权责任第一案”【案情介绍】王某与死者姜某系夫妻关系，双方于2006年2月22日登记结婚。

2007年12月29日晚，姜某从自己住宅所在的24层跳楼自杀。

在自杀前，姜某在自己的博客中以日记形式记载了自杀前2个月的心路历程，将王某与某女性的合影贴在博客中，认为二人有不正当两性关系。

在姜某自杀后，其博客被打开。

姜某的大学同学张某得知信息，注册了非经营性的“北飞的候鸟”网站，张某、姜某的亲属及朋友先后在该网站上发表纪念姜某的文章。

张某还将该网站与天涯网、新浪网进行链接。

姜某的博客日记被一名网民阅读后转发在天涯网的社区论坛中，后又不断被其他网民转发至不同网站上。

张某的网站开办后，该网站上有关姜某的文章也被不断转载、传播。

一些网民在天涯网等网站上发起对王某的“人肉搜索”，使王某的姓名、工作单位、家庭住址等详细个人信息被披露；一些网民在网络上对王某进行谩骂；部分网民到王某和其父母住处进行骚扰，在王家门口墙壁上刷写、张贴“无良王家”“逼死贤妻”“血债血偿”等标语。

王某认为“北飞的候鸟”网站上刊登的部分文章中披露了其隐私，包含侮辱和诽谤的内容，要求其承担侵害隐私权和名誉权的侵权责任。

法院判决网络服务提供者张某承担侵权责任。

【法律问题】1．网络侵权行为的概念和责任人2．网络侵权责任的基本规则【法理分析】一、网络侵权行为的概念和责任人网络侵权行为是指在互联网上，网络用户、网络服务提供者以及他人故意或者过失借助电脑网络和电信网络侵害他人民事权益的特殊侵权行为。

作为网络侵权责任人的网络服务提供者，是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供者。

主要有网络经营服务商（ISP）、网络内容服务商（ICP）、电子认证机构（CA）、网络电子市场营运商（包括EDI网路连接中介商、网上电子商场营运商、网上大批发商、网上专卖专营店营运商、网上外包资源营运商、网上拍卖行等），以及其他参与网络活动的各种主体。

企业与法治电孑爲务肚中惡奏逼知&另釣规制-----基于“通知——删除”规则□乌鲁木齐王雅妮针对知识产权侵权，《电子商务法》规定了电子商务平台经营者的 ”通知——删除”义务，对权利人错误通知、恶意发出错误通知也规定了 赔偿责任。

但在实践中出现知识产权权利人滥用权利，损害他人合法利益的现象。

因此，有必要对“通知一一 删除”规则进行完善，使其更好发 挥事前规制作用，促进电子商务健 康发展。

一、问题的提出电子商务作为现今人们日常生活中必不可少的经济形式和交易方式， 必以法律定之。

电商产业出现对传统 知识产权领域进行挑战和冲击。

《中华人民共和国电子商务法》对电子商 务平台经营者“通知一删除”规则 进行了细化，其中明确电商平台在收 到知识产权权利人发出的侵权通知后，需要采取删除链接、结束交易等 必要的措施。

其中第42条第3款规定 “因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。

恶意发出错 误通知，造成平台内经营者损失的， 加倍承担赔偿责任。

”该法规定了惩罚性赔偿措施。

但该规则在具体实施 中可能会被错误、恶意通知所利用，无法保护真正权利人的合法利益。

任 何商家都可能被恶意投诉，恶意竞争 商家抢注商标权进行投诉的案件也比比皆是。

即使经营者提起诉讼得到了 胜诉的判决，仔细考量成本往往是得不偿失的。

更多主体会选择放弃诉讼 私下解决，这就导致证据难以固定，法律在更多情况下被架空。

因此，在 知识产权侵权领域下需要对“通知——删除”规则进行适用和完善，以便对恶意通知行为更好地规制。

二、"通知——删除”规则主要内容1. “通知——删除”规则来源。

1998年美国出台《数字千年版权法》发展出”避风港”原则来解决版权侵 权问题，体现为该法案第二章第512条。

其中第512条(c)规定了网 络服务商根据用户指示在系统或网络中存储信息时的版权侵权责任限制。

权利人在自身权利受到损害时将情况通知给平台，使平台得知侵权事实的 存在。

《侵权责任法》第三⼗六条　⼀、互联⽹专条概述 2010年7⽉1⽇起正式施⾏的我国《侵权责任法》第三⼗六条 [1]被称为互联⽹专条，旨在规制⽹络侵权⾏为。

该条款从制定以来就受到⼴泛的关注，部分学者肯定了其制定的积极意义，更多的学者表达了对其负⾯效果的担忧。

[2]　最终通过的法条与之前的三读草案相⽐，增加了⼀款，“⽹络⽤户、⽹络服务提供者利⽤⽹络侵害他⼈民事权益的，应当承担侵权责任。

”该条款的增加吸收了部分学者的批评和建议，⾸先根据对⾃⼰⾏为承担责任和还是对他⼈⾏为承担责任将⽹络侵权进⾏了划分，该款仅针对⾃⾝提供内容的侵权⾏为，⽆论是⽹络⽤户还是⽹络服务提供者，因⾃⾝提供内容导致侵害他⼈⼈格权、知识产权等合法权益的，原则上应承担侵权责任。

　与三读草案相⽐，原第⼆款内容未变，但位置前置。

该条款的前置体现了⽴法者对中⽴信息传播技术的保护，对⽹络信息中介服务⾏业意义重⼤。

由于侵权内容并⾮服务提供者提供，其对侵权⾏为不具有预见、识别和控制能⼒，加之信息的动态性和海量性，⼀般⽽⾔，只有向服务提供者发送通知，他才可能知晓侵权⾏为的存在，才可能采取措施帮助被侵权⼈维权。

因此，原则上不要求服务提供者对内容进⾏主动审查，⽽是要求他按照被侵权⼈通知进⾏处理。

　第三款内容未变，但顺序后置，应理解为通知规则的例外。

该条款体现了⽴法者对服务提供者注意义务的设定。

对于明显存在的侵权内容，服务提供者虽未收到通知，但对侵权⾏为存在明确知晓的，也应主动采取措施减少损害的发⽣，否则就应与直接侵权⼈承担连带责任。

　⼆、互联⽹专条存在的问题分析　总体来说，互联⽹专条三款条⽂的设定区分了内容提供⾏为和服务提供⾏为，并分别规定了不同的责任承担模式，对界定服务提供者的民事侵权责任意义重⼤。

但该条款由于未能充分考虑侵权⾏为不同类型的特点和服务提供者在中介服务中的⾓⾊，也存在较多问题。

　（⼀）通知适⽤范围问题　⾸先从服务类型来讲，服务提供者的中介技术服务可以分为接⼈、传输通道、缓存、存储空间、搜索、链接等类型。

评《侵权责任法》第三十六条摘要：《侵权责任法》36条为实践中存在的很多富有争议的网络侵权案件提供了法律依据，但是由于法律规范的原则性，本条在实务中将遇到很多操作性难题，本文分析了该条存在的问题并提出自己的建议，以期完善《侵权责任法》36条规定的网络侵权责任。

关键词：《侵权责任法》问题建议一、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任《侵权责任法》36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网络服务提供者承担连带责任的两种情况。

二、《侵权责任法》第36条适用中存在的问题（一）《侵权责任法》36条中“知道”的含义与判断标准模糊《侵权责任法》36条第3款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”所以，如何认定“知道”是适用该条款时的关键问题。

我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。

1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。

而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。

《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。

而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。

最终审议时，改为“知道”。

“知道”一词并不是法言法语，需要明确的解释，在实务中法官以何种标准来判断“知道”将成为一个问题。

(二)《侵权责任法》36条中“通知”制度规定缺乏操作性要证明“知道”之成立在实践中是非常困难的。

正因为如此，权利人出于成功率的考量而往往会选择适用“通知删除”程序。

依大陆法系私权救济的传统观念，“通知”相当于停止侵害、排除妨害请求权的行使。