侵权责任归责原则三元化之思——对《侵权责任法》的解读(一)
关键词:三元归责体系过错推定无过错责任的内涵公平责任及适用范围内容提要:文章以现行法关于侵权责任归责原则的规定为基础，提出归责原则不能仅关注概念，更应探索各自的内容及相互关系。针对不规则的运用过错推定现提出过错推定应属于过错责任范畴，可将过错推定作为认定行为过错的主要方法，针对无过错责任中，赋予特定行业作业人致害行为宽泛的免责事由现象，提出解决特殊侵权行为的思路，应注重适用行业的研究，并严格限制免责事由。
侵权责任归责体系历来是一个颇具争议的论题。当一个人的行为或物件致他人损害以后，究竟如何在各当事人之间分配损失，才能既保受害方得到最大程度的救济，又同时不违公正？仍需细细琢磨。
一、归责原则及体系的理论与争议
关于侵权的归责体系，学界众说纷纭，主要有三种观点：(1)单一的过错责任归责原则说，这种主张实际上是将过错概念进行抽象、将过错延展为侵权责任之唯一归责原因；1](2)主张我国侵权归责原则为过错责任与无过错责任的二元归责体系；2](3)主张我国侵权归责原则为多元归责体系，其中又分为三种观点：其一，过错归责、无过错归责和公平责任是并存之三元归责体系；3]其二，过错归责、无过错归责和过错推定是三元归责体系；4]其三，我国侵权责任以过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列，而以公平原则为补充，以绝对的过错责任为例外。5]
我国现行立法中的归责体系，明显采取了过错归责原则、无过错责任原则和公平原则三元并立的做法。我国《民法通则》关于归责原则的一般规定表现于3处：一是第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这被学界认为是关于过错归责的规定；二是第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此属无过错归责原则之规定，也无疑义；三是第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此即公平责任归责的法源。2009年12月26日新颁布的《侵权责任法》也做了类似规定。该法第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”《侵权责任法》的这些规定，似乎与传统的侵权归责并无大异，然而仔细审视，却能发现我国侵权责任法之规定与传统理论发生严重冲突。在过错推定原则、无过错责任原则和公平责任的性质认定和适用范围上存在许多矛盾和混乱之处。
二、过错推定的法律性质
过错推定的属性为何？是学界颇具争议的一个问题。过错推定是过错
责任原则适用的一种特殊情形，还是一项独立的归责原则？
确定过错推定的属性，我认为是侵权法理论不可回避的问题。正确界定过错推定之属性，可从过错推定文字本身出发。所谓过错推定，即在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施行为时具有过错。6]可见，如适用过错推定判决侵权人承担责任，其构成要件仍然要求行为人主观上具有过错，因此，从本质上言，它仍是以加害人的过错为归责的根据。因此，过错推定的本质应属过错责任范畴。
将过错推定列于过错归责原则之下的立论，是符合逻辑的。侵权行为法的发展，经历了由“加害—结果模式”7]到过错归责原则的演变，到了现代，侵权法在过错归责原则内部又有进一步发展，具体表现就是过错认定方法上，由传统的对行为人实行无错推定，发展到无错推定和有错推定并存的情形。而现今，有错推定的过错认定方法又获进一步扩展。“现代民事责任制度的发展，有将有错推定原则的适用，由违约责任，进一步扩及于侵权责任的趋势。”8]
从17世纪法国学者多马创立有错推定和1804年((法国民法典》第1384条确认过错推定原则后，过错推定原则在立法层面上有了长足的进步。《德国民法典》规定了过错推定，英国的判例法也形成了比较系统的过错推定制度。此外，一些前社会主义国家民法也广泛采用了过错推定责任，如1964年《苏俄民法典》对侵权损害责任的一般根据作了如下规定：“对公民的人身或财产造成的损害以及对组织造成的损害，都应当由造成损害的人全部赔偿。如果造成损害的人能够证明损害不是
由于他的过错所致，则免除他的赔偿责任。”这是典型的过错推定制度。9]一个规则能如此长时间的存在与勃兴，其必有存在的合理性。
从实践层面看，如何认定行为人的行为有无过错？曾经存在过有利于行为人或称加害人的过错认定时代，即由受害人举证、受害人不能证明行为人有过错的，侵权行为便不成立，行为人无需承担损害赔偿责任。分析这一现象的实质，它是对已发生的致害行为，法律对行为人采无过错推定。随着时代的演变，过错认定方法上出现了对受害人有利的过错认定方法，即“有错推定”，它是对已发生的致害行为，法律对行为人采有过错推定，即行为人不能证明自己没有过错的，侵权行为成立，行为人应承担损害赔偿责任。从逻辑上讲，一个人的行为产生了损害，由其本人对致害行为来进行解释，并无不当。一般侵权行为，不论是采“三要件说”还是“四要件说”，皆考虑过错、损害和因果关系三个方面。而在这三个方面中，损害和因果关系要求受害人加以证明，受害人通常能够做到，由受害人证明也合情合理。在受害人已证明损害是由行为人的行为所造成之后，行为人主观上有无过错，让行为人自己证明，则是最为简单、最有效率、最为公正的证明方法。行为人如不能证明自己无过错，恰恰说明了他在主观上是有过错的，由其承担责任，不仅不违公正，更不会出现无故归责的冤假错案。
从理论层面看，在一般侵权中实行有错推定，较之于传统的无错推定将更显合理，更具效率。对于过错，通说认为包括故意和过失。无论故意或过失，皆本于人的主观意识作用。10]既然是主观方面的认定，
那么对于一个人自身的主观因素，是由行为人自身证明容易，还是由受害人证明容易？显然，对于行为人自身的主观因素过错的认定，由行为人自己证明远远优于受害人证明。所谓造成损害结果的行为不具有过错，其实就是证明造成损害结果的行为，不是行为人意识控制下造成的，而是有其他原因使之而成，或是自然原因，或是第三人的力量。对这个其他原因，行为人应是最清楚的，行为人才最有资格和能力说清自己对所生后果没有过错。
再观我国现实，在实行过错责任的一般侵权行为领域，我们仍坚持无错推定的“谁主张、谁举证”的原始做法，侵权责任法再次肯定，一般情况实行无错推定，法律有明文规定的情况下，实行有错推定。但细观知识产权领域的侵权纠纷，则早已不再遵循无错推定了，而是受害人只要证明侵权人的侵权行为，如果侵权人不能证明自己的使用是经权利人同意，法院将判其侵权成立，这不就是司法实践上，悄然改行有错推定的例证吗？反观过错责任归责原则的发展轨迹，比较无错推定和过错推定的优劣，有错推定显示出的强大生命力，有力地证明了有错推定这一过错认定方式本身的合理性。
《侵权责任法》不仅继续坚持了过错认定方法上的两元制，而且还将过错推定延伸到那些适用无过错责任的领域内。该法第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第88条规定：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人
