外资并购国有企业法律制度研究
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科 法ｌ制ｌ天ｌ地 外资并购国有企业法律制度研究 田畋 赵丽： （１、哈尔滨工程大学人文与社会科学学院，黑龙江哈尔滨１５００００ ２、黑龙江省大庆市大庆油田装备制造集团经营法规部，黑龙江大庆１６３０００） 摘要：在我国，外资并购国有企业既是外商寻求新的投资方式、扩大对华投资的需要，也是国企改革、经济体制创新、对外开放和社会经济发 展的需要。尽管我国规范外资并购法律法规以前所未有的速度出台，但是，我国的外资并购法律体系仍显得苍白无力，难以对外资并购进行有效制 约。试图从法律角度切入对外资并购国有企业制度中存在的问题进行研究，提出了完善我国外资并购法律制度的几点建议，以期营造一个良好的法 律环境，将外资并购引入规范发展的道路，并为我国经济现代化服务。 关键词：外资并购；国有企业；法律制度 １外资并购国有企业的基本状况 随着我国经济发展和市场化程度的提高，外 资进＾的领域正在进一步放开。通过并购方式实 施跨国经营和全球扩张，已成为国际资本流动的 主要选择和企业发展壮大的重要途径。同时也将 推动我国经济在更大范围和更深层次上加速融入 到全球化中。由于中国经济保持高速增长，市场准 人领域放宽，投资软硬环境不断改善，对国际投资 吸引力增大，我国相继出台了一系列涉及外资并 购境内企业的政策和法规，如《上市公司收购管理 办法》《关于向外商转让匕市公司国有股和法人股 有关问题的通知》《合格境外机构投资者境内证券 投资管理暂行办法 利用外资改组国有企业暂行 规定》《夕 国投资者并购境内企业暂行规定》等等， 明确了外资可以并购国有大中型企业，进一步对 外资并购提供法律方面依据和可操作程序，从而 扫除了外资并购内地上市公司的最后障碍。这一 系列政策的制定和出台意味着在允许外商投资的 领域内，外商投资企业进入中国资本市场的道路 已基本畅通。 ２外资并购国有企业对我国经济发展的意 义 ２．１有利于引进外资、引进先进的科学技术、 管理经验及积极的企业精神。外资并购作为我国 利用外资的一种方式，可以大量吸引外资，拓宽国 内企业筹措资金的渠道，推进中国Ｉ＿，ｌｋ４￣程。 ２２有利于国有经济战略重组和产业结构的 调整，提高我国企业的市场竞争力，促进产业结构 不断优化和升级，促使我国新的资金技术密集型 产业支柱的形成。 ２３有利于推动国有企业转换经营机制，建立 现代化企业制度。由于并购后建立的合资经营企 业的示范作用，有利于推动政府职能的转变，建立 起政企分开的国有资产管理和运营的体系。 ２４有利于激活和盘活存量资产，解决困难企 业职工的生活。外资并购国有企业，可以激活和盘 活相当一部分国有企业存量资产，而且对于亏损 的国有企业来说，有利于解决这些企业职工的生 活困难，从而有利于社会安定。 ３当前我国外资并购法律制度缺陷 ３．１欠缺体系性。外资并购立法是—个系统的 工程，然而我国在外资并购立法上缺乏—个完善 的规制体系。现有的立法基本 遵循“成熟—个制 定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思 想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由 于没有—部能统率外资并购相关法律规范的基本 法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制 领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互 问的冲突和无法可依的状况。 ３２法律效力偏低。截至目前为止，我国关于 外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位 阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协 调，本应作为外资并购基本法的《＝夕 国投资者并购 境内４—￣—ｑｌ，暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除 其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致 外资因难以预期、增加投资风险而怯步。 ３３内容不完备。外资并购的规制需要相关法 律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在 完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公 司法、证券法、反垄断法等者５扮演着非常重要的角 色。我国反垄断法早已提ｔ立法议程，但到目前为 止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公 司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明 显的疏漏与缺陷。 ３．４缺少可操作性。有些法规政策的可操作性 较差，以《关于向外商转让Ｅ市公司国有股和法人 股有关问题的通知 以下简称《＝ｉ匝知》１为例。关于并 购方的资格要求。《通知》明确：“受让上市公司国有 股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力 和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上 市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能 力。”但并没有列出具体的量化标准，所谓有实力且 财务状况良好的要求，可能在实施中被任意解释， 另外，‘‘较好的财务状况”的标准也很难把握。 ４完善我国外资并购国有企业法律的建议 ４１对产业政策立法的完善。现阶段我国颁布 的《＝夕 国投资者并购境内企业暂行规定》，在实质 上是起到外资并购基本法的作用。但是，该规定效 力位阶较低，还存在很大问题。因此，仅能作为过 渡时期的短期立法规范。从长期来看应当制定《＝夕 国投资法》，并专章对外资并购进行统一规制，对 外资并购的含义、外资并购的主体、外资并购的产 业导向、外资并购的方式、外资并购的待遇、外资 并购的审查、外资并购的法律适用、法律责任等进 行详细的规定。 ４２我国外资并购反垄断法制的完善。我国当 前对于外资并购中可能导致的垄断问题，采用的 是单独立法的方式，这种分立式立法不符合国民 待遇的基本原则和趋势，易对未来我国建立统一 的企业合并反垄断规制制度造成障碍。考虑到外 资垄断和国内企业垄断具有许多共同性，我国应 制定一部统一的反垄断法，在受规制的垄断形式、 并购前申报程序、反垄断调查的一般程序和期限、 成立统一的反垄断调查机构等方面对内、外资做 出一般规定，对于一些特殊方面可对外资并购做 出例外规定。这种做法完全符合对外资并购进行 反垄断规制的宗旨，大大节省了立法和执法成本， 也符合国际通行做法。 ４３《公司法》的修缮。从外资并购的角度还应 从以下几方面进行完善。首先，补充防止恶意收购 的规定：第一，立法赋予目标公司经营者面临收购 时有寻找收购竞争者的反收购行动的权利；第二， 明确目标公司经营者在反收购行动中，对目标公 司股东的诚信义务，因为目标公司股东作为与收 购关系最为密切的利害关系人，有权利要求目标 公司经营者对其负有诚信义务；第三，规定目标公 司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议， 并提供相关材料的义务，使目标公司股东能在充 分了解有关售息的基础上，作出是否出售自己股 份的决定。其次，设立保护中小殴东权益的制度。 由于当前并没有关于外商收购上市公司国有股和 法＾、股达到一定百分比就！ｃ：须履行强制要约的规 定，对中小股东的权益的维护可借鉴英美公司收 购的相关法律制度，对国有股、法人股股东课以对 中小股东的注意和忠实义务。 ４－４《证券法》的修缮。但是，在面对外资并购 国有上市公司给我国带来机遇和挑战方面，以适 应外资并购上市公司的现实需要，证券法仍应在 以下几个方面进行调整：第一，赋予管理部门的个 案审查职能，杜绝投机行为。第二，完善协议收购 规定。第三，加强立法协调，将对证券市场上的外 资并购的监管与对非证券市场上外资并购的监管 结合起来，以保证国家竞争政策、外资政策和产业 政策的统一和协调。 ４５防止国有资产流失的法律制度完善。外资 并购国有企业中，国有资产的流失表现为自愿性 流失、技术性流失和制度性流失。防止国有资产流 失是对外资并购监管的一项重要内容。我国应建 立规范化的制度以真正落实对国有资产的保护， 具体的措施主要反应在如下几个方面：首先，我国 应完善国有股权或国有资产转让的审批制度。其 次，建立统一、规范的资产评估和监督制度。我国 应强制实行国有资产评估制度，凡未经资产评估 或不按评估价值＾股的外资并购，应当明确予以 禁止。再次，成立国有资产投资运营机构，管理和 运营国有资产。最后，应加强对资产评ｆ占初构的外 部监督，通过制定“资产评估条例”，规定评估员的 资格、评估机构的权利义务及其法律责任。 参考文献 『１１张远忠．外资并购国有企业中的法律问题分析 北京：法律出版社，２００３． 【２】叶军．夕 资并购中国企业的法律分析Ｆ 北京：法 律出版社，２００４． 蒋泽中、企业兼并与反垄断问题 ｎ北京：经济科 学出版社，２００１． 【４】朱怀念，王平、外资并购国有企业的法律思考 现代法学，２００ｏ（４）． Ｉ５陋奕．外资并购国有企业若干法律问题探讨Ⅱｌ河 南大学学报（社科版），２００３． 作者简介：田畋，哈尔滨工程大学人文与社 会科学学院２００６级硕士研究生。赵丽，黑龙江省 大庆市大庆油田装备制造集团经营法规部。 责任编辑：王亚芳 －
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