论外资并购的法律规制

◆经济与法2016・10（中）

外资并购的反垄

断法律规制

赵涛莉

摘要近年来，各种大规模的外资并购迅速发展。它作为国际经济活动中的一个重要方面，在为我们带来资金、技术、市场以及先进管理方法的同时，也不可避免地产生了一些负面效应。相对的，我国的相关反垄断法律法规制度却并不健全。本文分析了外资并购中的垄断倾向，并从反垄断的必要性出发，结合当前我国反垄断法律规制的现状，提出了一些完善建议。关键词外资并购反垄断法律规制作者简介：赵涛莉，北京化工大学文法学院，研究生，研究方向：经济法学。中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.183

著名的经济学家、诺贝尔经济学奖获得者乔治・斯蒂伯格曾

经说过：“在美国，没有任何一家大公司不是通过某种程度、某种

方式的并购成长起来的，一个企业通过并购它的竞争对手成为巨

型企业是现代经济史上的一个突出现象。”

于

是，外资并购企业逐渐从合作合资型向绝对控制型转变、从企业

控制向行业控制转变、从低技术低附加值行业向高新技术高附加

值行业转变，这种趋势实际上就是垄断趋势。同时，外资并购总是

伴随着品牌控制的出现，被并购的企业往往被迫创新或者沿用外

来品牌，于是一些国有品牌就面临着没落消失的危险。这种并购

战略不仅使我们的品牌在国际市场上的竞争力减弱，而且使得原

先我们在本国拥有的市场份额被占据，其他企业和消费者的利益

被侵害，加速着垄断的出现。（二）外资并购反垄断规制的必要性

西方经济学理论的鼻祖亚当・斯密曾经指出，竞争可以降低

成本，提高企业效率，整个社会也会因此而受益。“一种事业若对

社会有益，就应当任其自由，广其竞争。竞争愈自由，愈普遍，那

事业愈有利于社会”。◆经济与法

三、我国外资并购反垄断规制的完善

市场经济条件下的竞争与合作是很正常的，并购已然成为

外资企业扩大在华市场份额的一种重要手段。面对并购浪潮，

我们应该对它持有一种理性的态度，特别谨慎民族主义情绪，顺

1 国际投资及企业并购的法律问题

讲者：薛建平

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大家好！

今天和大家分享的题目比较广，可以分成两个部份。

第一部份也是境外朋友们可能感兴趣的，就是内地企业「走出去」这个大趋势背后的理念，国家政策和境内相关法律的配套究竟是怎样的。从上世纪90年代国家领导人提出「引进来、走出去」的战略目标，到2004年商务部出台的两个规定，并在2009年颁发《境外投资管理办法》，确立了「证书」的批准制度。十多年来「走出去」这个原以「拓展国民经济发展空间」和「带动商品和劳动出口」的政策发生了怎样的结构性的改变？央企、国企、甚至民企，从「绿地投资」到现在的「跨国并购」又遭遇到怎么样的困难？

在战略上，境内企业开始增加对「价值链」(value chain)的认知和重视，在战术上「中海油」、「中铝」、「上汽」、「联想」、「华为」等在国际投资和并购的行动中又出现了怎样的调整？这些都是很有意思的，但因为时间有限，我给大家发了一个《补充资料》以供参考。我们今天是集中讨论第二部份，就是内地企业在国际投资和并购中可能遇上的一些主要的法律问题。首先让我们看看境外的公司法。

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1. 公司法

各地公司法都不同，在境外投资并购过程中一定要熟悉东道国及地区的公司法。目标公司一般都是有限公司，但事实上也存在无限责任的公司。普通法有所谓合伙生意(partnership)。投资无限公司可是把你所有的身家、财产都投放进合伙生意里，那当然非同小可。

有限公司也有一些规限，比方说香港的私人公司(private company)的股权不能随意转让，也不设不记名股票(bearer share)。从前西萨摩亚的公司可以用不记 2 名股票，现在都改成记名了。内地和香港朋友们喜欢用的BVI英属维尔京群岛的公司，理论上还可以用不记名股票，但需要把持有人的资料放在custodian (托管人)那里。

又比方说香港公司法47A条是禁止用目标公司的资产直接或间接作为股权并购的支助(financial assistance)。如希望用目标公司的资产抵押的方式，支付股权转让对价，那是不合法的。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》的法律实务解读

天银律师事务孙延生 合伙人 律师

二零零六年八月八日商务部等六部委以“2006年第10号令”联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称10号令）。纵观10号令全文，可以看出我国政府对外资并购境内企业和中国企业走向境外资本证券市场两方面均表达了强烈的支持力度和法制规制要求，应当说是一部立法水平很高和操作程序严谨有序的规范性文件，也充分体现了高超的立法技术和法律逻辑水准。

鉴于10号令具有很强的法律性和实务操作性，对于广大的企业来讲很需要从法律和实务操作两个层面进行准确具体的解读，现结合律师实务经验和我们对10号令的理解对10号令解读如下：

一、10号令的立法价值取向

总体来讲，10号令是一部具有很强规制和促进作用的规范性文件，对外资并购和中国企业境外上市确立了比较全面并且易于操作的制度和审批程序，具有有效规制和积极支持双重功效，将相关职能部门的工作紧密联结在一起，形成审批报备的系统工程，将实体内容与工作流程有机的结合，不仅提高了政府的效率和行政执法质量，而且还将外资并购和中国企业境外上市工作纳入了更加规范有序的轨道运行，明确了各职能部门的审批职责，扩大了政府工作的透明度，减少了企业在审批环节中的“非正常”支出，有效杜绝了某些方面存在的“寻租”现象。

另一方面，10号令还采用了更为客观务实的立法态度，既遵从了国际惯例又充分体现了中国企业的切身利益要求，同时对中介机构和上市地选择以及国家经济安全等诸多方面都给予了充分注意和规制，是一部立法价值取向积极，有利于国际经济合作和促进中国企业走向世界的“准法律”。

二、10号令的适用范围和例外情况

（一）10号令适用范围

根据第二条之规定，10号令适用范围仅限于如下情形的股权并购和资产并购：

1、股权并购情形：（1）指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权；（2）指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。

《反垄断法》中的外资并购规制

北京市铭泰律师事务所 姜山赫

今年8月1日,起草多年的《反垄断法。将正式施行,本法在2007年8月30日十届全国人大常委会第二十九次会议通过后,与中国有贸易关系的大多数国家表示谨慎欢迎。但是,也有一些境外媒体发表了"中国反垄断法只反外企,不反内企"的言论。笔者认为,这种言论在很大程度上是对我国《反垄断法》的误解。本文根据笔者多年的实践经验和所了解的情况,对我国反垄断法中关于外资并购境内企业的规制进行分析,以表明看法。

外资并购的国家安全审查国际通行

我国《反垄断法》第31条规定了外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,应当依照国家有关规定进行国家安全审查。据了解,当时国务院向全国人大常委会提交的反垄断法草案中并没有这一条规定,在审议中,有些常委会委员、人大代表和相关部门提出,近期外资并购境内企业时,在国家金融安全,国家产业安全、国防安全、国家能源安全和文化安全等方面问题比较突出,引起了社会各界的广泛关注。他们认为,对外资并购境内企业,除应依法律规定进行反垄断审查外,还应按照国家有关规定进行国家安全审查。这个建议最终被立法机关采纳。

我国《反垄断法》的出台,标志着以法律的形式规范市场竞争,进一步改善投资环境,实现党的十七大报告中关于"要创新利用外资方式、优化利用外资结构,发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用"的对外开放政策,具有重要现实意义。 在西方国家,反垄断法被称为"市场经济的宪法",在市场经济法律体系中处于核心地位。由于外资并购行为容易对本国市场形成垄断,因此,各国一般都对外资并购行为进行干预。这种干预主要表现在外资并购时的反垄断审查和国安全审查。比较各国的反垄断立法经验,有以下共同特点:其一,界定禁止外资进入的行业或产业领域。2007年7月26日美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》,禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面进行投资。在德国、法国、日本等其他国家也均有禁止外资进入的行业规定。其二,对重点行业的外资并购实行政府监管和国家安全审查。美国法律规定,对于涉及工业技术和国防机密行业的并购,必须经过安全审查。如2005年中国海油公司拟收购美国尤尼科石油公司,震动了美国政界。因为这宗并购案涉及到美国能源战略产业等原因,遭到美国国会的干涉和国家安全审查,最后,这宗并购案以失败而告终。2007年中国华为公司收购美国网络技术公司3Com的并购案,最近又被美国外国投资委员会(CRIUS)以危害国家安全为由拒绝放行而暂时搁浅。在这二宗并购案中,我们可以看到,美国相关部门对外资并购中的国家安全审查很严格。其三,对重点行业外国人持股比例加以限制。美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权,要求其必须声明放弃经营权,只能保留分配利润的权利;还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通汛公司中所占股权不得超过20%,在航空运输业中所占股份不得超过25%,在沿海及内河航运业中拥有股份不得超过25%。韩国也有类似相关法律规定。