试论商业登记的效力(一)

试论商业登记的效力(一)一、商业登记效力的涵义商业登记是指将商人的某些法定事项记载或记录于商业登记所置备的商业登记簿上的行为。

1]换言之，商业登记是指登记申请人对商业上的法定事项在国家登记机关依据法定的程序进行登记。

有效力的商业登记有以下几个特点：第一，登记的实质在于将有关商人的某些法定事项记载或记录于登记簿上，以备人们查阅。

这是其公信力的要求。

即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成记载或记录手续，仍然不构成登记。

第二，登记的内容应能够为人们所查阅。

这是公示力的要求。

登记的内容都是公开的信息，而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开。

如果记载或记录的事实属于不宜向社会公示、公开的，也不构成登记。

第三，登记是由一定的国家机关做出的。

虽然在各国商业登记的主管机关并不相同，有的国家为法院（如德国），有的国家机关为司法行政机关（如日本法务局及其分支机构），有的国家为行政机关（如英国的商业部、美国各州政府），但都具有明显的公权性。

因此商业登记是公法性质的行为。

商业登记与不动产登记在形式上有有相同之处，但在效力上又存在很大差别。

相同之处在于：两者都是由一定的国家机关应申请人的申请而为的；通过登记企业的内部情况和不动产自身的权利状况得以公示；登记本身都是具有公法性质的行为；登记之后都将其作为事实来看待；都能够起到避免第三人遭受损害并保护交易安全的作用。

其效力的差别在于：商业登记在于把商人内部的一定事实向一般公众公开，只是把已存在的事实向外宣布，仅有公示的作用，对于其中的物权实体权利不产生任何作用。

而不动产登记无论是在登记对抗主义的国家如法国，还是在登记要件主义的国家如德国，都会产生物权变动根据的效力。

不但发挥着对第三人的公示对抗效力，还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意思设立、变更与终止的作用。

后者是不动产登记的积极作用。

企业担保权登记与不动产登记的物权对抗效力有相似之处，是商业登记中比较特殊的情形。

但也有学者主张企业担保权登记只不过是特殊的商业登记。

2]二、商业登记的一般效力如我们在比较商业登记与不动产登记时所述，登记的作用在于把企业内部的一定事实向社会公开，只是把已成的事实向外宣布，所以商业登记没有创设的效力。

这是商业登记一般的效力。

一般效力又分为积极的效力和消极的效力。

消极的效力是指登记的事项在登记前，即使实际存在，也不得对抗善意第三人。

其应在分支机构所在地登记的事项而未经登记的，同样不得对抗善意第三人，仅可以对抗恶意第三人。

《德国商法典》第15条第1款就作了这样的规定：“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。

”3]《日本商法典》第12条也作了这样的规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。

虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，宜同。

”例如，商人选任和解任经理人，在他们之间无论是否登记都可产生实体法上的效力，但没有登记的不得对抗善意第三人。

然而，登记义务人以外的登记当事人不得对抗善意第三人的情形则仅限于特定的范围，如新的董事在未登记时，不得对抗其代表董事的地位；转让商号而未登记的转让人，不得拒绝承担受让人因营业产生的债务。

登记的积极效力是关于登记后的效力，登记后当事人可以就登记事项对抗第三人，不论恶意第三人还是善意第三人均可对抗。

法律上通常推定第三人在登记后已经知道该登记事项。

但第三人确有正当的理由不知道该登记事项的，登记当事人仍然不能对抗第三人。

这时第三人负有举证责任。

对于对抗的正当事由应当作严格限制，否则有损登记的公示作用。

应仅限于因交通断绝所致的不能查阅登记簿，因天灾登记机关停止办公等客观上的属不可抗力的事由。

意外事件和第三人的主观事由如生病、出差等不能作为对抗的正当事由。

登记的效力范围体现在以下几个方面：在存在总店与分店的情形，绝对登记事项若仅在总店登记的则不得对抗在分店交易的第三人；登记的效力不仅及于交易行为本身，而且当然适用于与交易行为相关的违法行为和不当得利；对于公司地址的登记还会产生诉讼管辖权、债务履行地、诉讼文书的送达、法律的适用等效力。

三、商业登记的特殊效力对于特殊事项的登记，是商法在一般效力之外又赋予的特殊效力，即通过登记能明确一定的事实和法律关系。

商业登记通常只有公示的效力，因为在登记前相关的事实和法律关系已经存在。

但是，登记还会产生一些特殊的效力，这种登记有的会产生新的法律关系，有的会使其受到有力的保护。

第一，排他的效力。

如商号一经登记就会在地域上产生独占使用权和专用权，另外还可以防止不正当竞争行为。

如《日本商法典》第19条规定：“在同一市镇村内，不得经营同一营业，而登记他人已登记的商号。

”第20条规定：“已登记商号者，对于以不正当竞争为目的使用同一或类似商号者，可以请求其停止使用该商号。

但是，这种请求不妨碍损害赔偿请求权。

在同一市镇村内，因经营同一营业而使用他人已登记的商号者，推定其为以不正当竞争目的而使用者。

”商号的转让具有对抗效力。

第24条第2款：“商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。

”第二，创设的效力。

商业登记通常只具有确认与公示的效力，但是特定的商业登记能产生创设新的法律关系的效果，这就是商业登记的创设效力。

公司的设立登记具有典型的设立效力。

公司经过一系列的设立程序，包括制定和修改公司章程、召开创立大会、选举公司机关等，公司实质上已经形成，但只有办理登记手续之后，公司的法人主体资格方得到法律的承认。

公司设立登记有两个特点：在准则主义制度下，设立公司只要具备公司法所规定的要件，登记机关即应登记，因而登记机关只进行形式审查；这种创设效力不是确认已经成立的公司，而是创设一个具有法人资格的公司。

再如公司的合并、分立等也会产生创设新的法律关系的效力，属商业登记的特殊效力。

第三，弥补效力。

登记产生弥补原有瑕疵行为的效力。

从《日本商法典》第110条、第135条、第142条、第415条、第428条看来，如公司成立或公司合并的效力发生后被法院判决设立、合并无效，或者判决设立撤销，该判决没有溯及力。

再如，，公司设立登记后，认股人不得以错误、欺诈、胁迫为由撤销认购。

《日本商法典》第191条规定：“认股人于公司成立后，不得以错误或欠缺认股书要件为理由，主张其认股无效，也不得以受诈欺或胁迫为理由，撤销其认股。

出席创立全会行使其权利时，亦同。

”同时在新股发行中，这一规则也予以确认。

在经过规定的期限之后新股认购人也不得以错误、证书缺少或诈欺胁迫为理由撤销认股。

同样产生弥补瑕疵行为的效力。

《日本商法典》第280条之12规定：“新股认购人自新股发行而进行变更登记的登记期日起，经过1年后，不得以错误或认股书、新股认购权证书缺少为理由，主张其认购无效。

也不得以诈欺或胁迫为理由，撤销其认股。

就股份行使权利者，亦同。

”四、不实登记的效力一般效力和特殊的效力均以真实的登记为前提，登记本身不真实又当别论，是不实登记产生的效力问题。

商业登记本来是要对客观存在的法律关系和事实进行公示，如果法律关系和事实在实体法上根本不存在，登记本不应该产生任何效力。

但若法律真的规定不实登记没有任何效力，会给信赖登记的善意的第三人造成意外的损失，商业登记的信用与功能会遭到破坏。

为寻求法律上的利益平衡，各国商法往往规定不实登记的效力。

不实登记的效力是指登记的法律关系或事实在实体法上根本不存在，这种情况下应作出维护登记公信力的规定，防止给信赖登记的善意第三人造成意外的损失。

一般商法均作出这样的规定：当事人因故意或过失而为不实登记时应以登记的事项为准，不得以之对抗善意第三人。

《日本商法典》第14条规定：“因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人”。

另外，《德国商法典》第15条第3款：“对登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。

”不实登记的规定是基于法学上的表见理论和商学上的禁反言原则，目的在于维护商业登记的公信力，保护信赖的第三人。

判断“善意”是否必须以第三人信赖不实登记为条件，学说上有不同意见。

4]“不要求第三人信赖”的观点认为：信赖必须以知道登记内容为前提，但第三人也有可能连登记内容本身都不知道，更遑论其与事实是否一致了。

对此法律没有理由不予保护。

笔者认为应以第三人信赖不实登记为条件。

如果第三人连登记内容都不去了解就为交易或其他行为，由此而造成损失，存在主观上的过失，不应予以保护。

在不实登记是由登记主管机关工作人员或第三人虚假申请引起的情况，一般认为，不适用这种一般规定，因为这对被进行错误登记的当事人来说也是不公平的，应由工作人员或第三人来承担不实登记所造成损失的责任。

但如果当事人知道工作人员失职或第三人的申请造成了不实登记而放任不管的，则应类推适用一般规定。

五、怠于登记的效力商业登记的一般、特殊和不实登记的效力都是在对绝对事项进行了登记的情况下产生的。

绝对登记事项是强制登记事项，为依法必须登记的事项，只要有一定事实发生登记义务人即应报告登记。

各国商法上的登记事项多为绝对登记事项。

绝对登记事项一般定有一定期间，而在一定期间内义务人怠于进行绝对事项的登记，会产生什么效力，值得研究。