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浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》一、法律与道德一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。
哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么——他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。
然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。
哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
法律与道德并非总是一一对应的。
哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。
二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么?以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护?这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。
1.法律哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分(奥斯丁对法的本质定义过于简单)，才导致命令论的偏离错误。
为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。
而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。
在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则(第一性规则和第二性规则)。
主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。
次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。
主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。
可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。
第1篇一、引言法律实证主义是20世纪以来西方法学界的一种重要思潮，其核心观点是法律与道德、宗教等非实证因素无关，法律的本质在于其规范性、强制性和有效性。
本文将通过一个具体的案例，分析法律实证主义在司法实践中的应用，探讨其在法律适用中的作用和影响。
二、案例背景某市某区人民法院受理了一起因合同纠纷引起的诉讼。
原告张某与被告李某于2018年签订了一份房屋租赁合同，约定李某将一套位于市中心的房屋出租给张某，租赁期限为三年。
合同签订后，张某支付了租金，但李某未按约定交付房屋。
张某遂将李某诉至法院，要求解除合同并赔偿损失。
三、法律实证主义在案例中的应用1. 法律规范的适用在审理此案时，法院首先考虑的是合同法的相关规定。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
”第二百一十四条规定：“租赁合同应当具备以下条款：（一）租赁物的名称、数量、用途；（二）租赁期限；（三）租金及其支付方式；（四）租赁物的交付时间、地点；（五）租赁物的维修、保险责任；（六）违约责任；（七）争议解决方式。
”本案中，原告张某与被告李某签订的房屋租赁合同符合上述规定，具有法律效力。
2. 法律解释与适用在审理过程中，法院对合同条款进行了解释。
根据《中华人民共和国合同法》第一百四十三条规定：“合同中的条款，按照其通常含义和上下文解释。
”法院认为，李某未按约定交付房屋，构成违约。
根据合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”因此，法院判决李某继续履行合同，交付房屋。
3. 法律效果与适用法院在判决中强调，合同具有法律约束力，当事人应当依法履行合同义务。
在此案中，法律实证主义认为，法律规范具有普遍适用性和强制性，无论当事人的道德观念、宗教信仰等因素如何，都必须遵守法律规定。
法院的判决体现了法律实证主义的这一观点。
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战一、排他性法律实证主义19世纪后期，掀起的科学主义浪潮参透进人文社会科学的每个角落。
实证主义哲学的创始人孔德提出“法学如果想要得到科学的尊严，本应从实证之物，而非以抽权威或者象思辨论据出发。
”从狭义上讲，实证主义法学强调的是实在法，即国家制定的法。
这派法学的特征是:区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法，它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。
20世纪，哈特是法律实证主义的领军人物，关于法律与道德的关系，哈特与德沃金以一场“世纪论战”将法律实证主义的关注焦点推向高潮。
英美法律实证主义经过这场论战一分为二成排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。
其中排他性法律实证主义以拉兹为代表，拉兹由权威概念引申出渊源命题，坚持了彻底的法律实证主义立场，这种立场被称为排他性法律实证主义。
在拉兹看来，排他性法律实证主义不仅是法律实证主义的正确解释，更是法学观点。
就连拉兹的强劲对手德沃金也认为，排他性法律实证主义是优秀的。
德沃金将以下方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:一套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某个案件，那么这个案件就无法加以决定。
二、社会事实命题排他性法律实证主义这在与德沃金的批判进行辩护的过程中发展出了“社会事实命题”。
它人为有效的法律事实的借鉴是一个社会事实的问题，，即在法律实证主义者看来，法律事实上是社会的产物，法律规范与非法律规范的区别在于前者参考了社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系最终存在的最终理由。
尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题，但是不同的法律实证主义者对于鉴别有效法律之社会事实的特征有不同的理解。
哈特在他的《法律的概念》一书中提出，“命令论”主要的实物在于，忽略了授予权利的法律，授予权利的规则是“法律对社会生活最大的贡献。
评介哈特法律的概念一书的附录哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧一、本文概述本文旨在深入剖析并评价哈特（H.L.A. Hart）的法学巨著《法律的概念》一书，并着重探讨哈特与德沃金（Ronald Dworkin）在法学理论上的主要分歧。
哈特作为20世纪英国分析法学的杰出代表，他的理论对现代法学产生了深远影响。
而德沃金作为哈特的批评者和继承者，提出了许多与哈特相悖的观点，两人的争论成为了当代法学理论的重要议题。
本文首先将对哈特的《法律的概念》进行简要介绍，阐述哈特的主要观点及其在法律理论中的地位。
随后，将重点分析哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，包括他们对法律概念的理解、对法律规则的看法以及对待实证主义的态度等方面。
通过对比两人的观点，本文旨在揭示他们在法学理论上的不同路径和取向。
本文将对哈特与德沃金的争论进行评价，指出他们在法学理论上的贡献与局限，并探讨这一争论对当代法学研究的影响和启示。
通过本文的阐述和分析，读者可以更全面地理解哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，从而更深入地认识现代法学的多元性和复杂性。
二、哈特法律的概念概述哈特，作为20世纪最杰出的法律哲学家之一，他的法学理论对后世产生了深远的影响。
在《法律的概念》一书中，哈特对法律的定义、规则、原则等进行了深入探讨，提出了独特的法律理论。
哈特强调法律规则的开放性结构，认为法律并非只是由明确的规则构成，还包括了原则、政策和标准等更为灵活的元素。
这种理解打破了传统法学中法律被视为封闭、固定体系的观念，使得法律更加适应社会的变化和发展。
哈特还提出了“内在观点”和“外在观点”的区分，以解释人们对法律规则的接受和遵守。
内在观点认为人们应当从内部理解并接受法律规则，而外在观点则强调法律规则对社会成员的外部强制力。
这种区分有助于理解法律规则的双重性质，即既具有内在的道德合理性，又具有外在的强制力。
哈特的理论在法律哲学界引起了广泛的讨论和争议。
他的观点挑战了传统法学的权威，为法学研究提供了新的视角和方法。
三大法学流派以及代表人物观点的整理西方法学思想回顾 (1)法学流派概述 (2)一）自然法学派 (2)1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2)2、中世纪的古典自然法的思想： (3)1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3)2）古典自然法学派：启蒙时代 (3)3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3)1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3)2）对古典自然法学派的改造 (4)3）德沃金的基本理论 (4)二）分析实证主义 (4)(一)奥斯丁(边沁) (5)1、理论的基础- 主权者的命令： (5)2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5)3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6)(二)凯尔森 (6)1、法律与道德： (6)2、国家与法律 (6)1）一元论 (6)2）反对三权分立学说 (7)3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7)4）反对绝对主权理论 (7)5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7)纯粹法理论之评价 (7)国际法理论之评价 (7)(三)哈特 (8)1、反对奥斯丁“主权者命令” (8)2、引入“规则”(rule)这一观念 (8)3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9)1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9)2）哈特：恶法亦法 (9)3）哈特：最低限度的自然法 (9)三）社会法学派 (9)西方法学思想回顾(一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现(二)、古罗马1.职业法学家集团* 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定:凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。
法律实证主义与法律非实证主义在告密者案中的对决——以富勒、拉德布鲁赫、哈特方案为视角的分析
王重尧
【期刊名称】《中州大学学报》
【年(卷),期】2018(035)006
【摘要】重新审视德国二战后的告密者案,有助于澄清法律实证主义与法律非实证主义何者对于法官的裁判推理来说是有用的.富勒和拉德布鲁赫提出的两种法律非实证主义的方案,可以被法官适用于告密者案的裁判推理.而哈特对告密者案提出的备选方案,要么对于法官是毫无意义的,要么是道德上错误的.只有法律非实证主义的规范性法理学才能被法官当作裁判推理的前提,而法律实证主义者的描述性法理学对于法官应当如何裁判这个问题来说是毫不相干的.法律实证主义者应当收回他们的全部实践主张,这意味着描述性法理学是毫无现实意义的.
【总页数】6页(P60-65)
【作者】王重尧
【作者单位】中国政法大学法学院,北京100088
【正文语种】中文
【中图分类】D90
【相关文献】
1.德沃金与法律实证主义大师的思想博弈--集中于德沃金与哈特的论战 [J], 肖灵姗
2.拉德布鲁赫的法律概念对当代实证主义和非实证主义之争的启示 [J], 徐江顺
3.主权理论与法律实证主义——评哈特对边沁法律理论的实证主义之界定 [J], 张延祥
4.解读富勒“法理学永恒的洞穴”——从法律实证主义的角度及隐含的法律价值观[J], 刘俊
5.论哈特对法律实证主义的捍卫 [J], 陈俊达
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读《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文有感读《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文有感富勒在《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中针对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文中的观点进行了分析与批判，并且提出了自己的主张。
首先，富勒对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文作了整体的评价。
其一，哈特坚持法律与道德的区分，并且认为这种区分是实实在在的并将继续存在，只有把法律与道德的区分当作现实来接受，才能实现忠于法律这一理想。
但是对于法律与道德的分离是一种现实存在的“是”，还是一种“应当”，对此，哈特并没有说清楚。
其二，富勒认为，法律与道德分离理论是有害而无益的，一方面奥斯丁的法律定义不符合现实，在事实上是虚假的，另一方面，人们错误的作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的，因此，相同的法律观可能变成有害的。
其三，法律实证主义并不承认法律有其目的。
正像凯尔森承认的，“他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。
”其四，富勒认为，哈特的“坦率的美德”主要在于引发了忠于法律这一问题的讨论，哈特和富勒都承认的一个问题是：如何才能更好的定义对法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。
哈特认为，纳粹的法律不值得遵守，但它依然值得称为法律，他认为，决定不服从这些法律不仅体现了审慎和勇气，而是体现了一个真正的道德困境：必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。
富勒认为，法律作为值得人们效忠的东西，它表达了人类的某种成就，它不可能是权力的简单命令，或者是国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。
如果法律要求人们予以尊重，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解与描述的。
然后，富勒对哈特文中的缺陷与不足逐一进行了分析与批判，并且提出了自己的主张。
一、法律的定义与道德的定义法律实证主义主张严格区分法律与道德，哈特同样坚持法律与道德的区分理论，对此，富勒对法律实证主义者对法律与道德的定义分别作了评述。
规则抑或原则：哈特与德沃金应当说，德沃金对法律实证主义的批判，是以哈特的学说为靶子的。
他毫不忌讳，“现在我要对法律实证主义进行总攻击，而且，当需要有一个具体的靶子的时，我将把哈特的观点作为一个靶子。
”[1]同样，德沃金也坦诚的认为，哈特是非常重要的，而且具有原点意义，“不仅是因为他的观点清晰而精湛，而且因为，正如法哲学的任何其他方面的一样，建设的思想必须从考虑他的观点开始。
”[2]哈特的出现基本上挽救了濒临困境的法律实证主义，他对进行了必要的改造，从而使得法律实证主义重新获得了新生。
但是，我们仍然可以发觉法律实证主义的基本传统，或者这样的核心问题和方法在奥斯丁的《法理学的范围》中已经设定，只是哈特对克服了对某些问题的诘难，但是问题意识仍然一如他的前辈。
根据德沃金的概括，这样的问题大体上集中于三个问题上：1、法律是区别于其他社会规则的一种特殊规则。
它必然有某些特别的标志将它与其他的规则区分开来。
在奥斯丁那里，这个标志就是主权者的命令，如果你不遵守这样的规则（命令），你就会受到惩罚。
奥斯丁进而认为所有的规则都是某种命令，因此并不存在所谓规则的必要的分类。
但是，德沃金认为奥斯丁的模式是存在缺陷的，首先是，在现代的多元社会中，主权者的确定是十分困难。
[4]其次更关键的是奥斯丁的模式无法区分一个强盗与国家的命令的差别。
由是，哈特进行了必要的改进，他认为，法律规则在逻辑上是应当区分为基本规则与承认规则的。
它们的内容和效力的来源是根本不同的。
前者规定是“对社会成员授予权利或规定义务的规则”。
而后者则是“规定基本规则如何制定何由谁制定、承认、修改或废除的规则”。
[5]这样以来，法律实证主义的困难大为降低，同时哈特继续重申了这个基本传统——那就是为什么基本规则是法律而且具有约束力的原因在于有一个使它与其他规则区别开来的标志承认规则的存在。
德沃金认为，他只解决了部分的问题，那就是基本规则之为法律的问题，而承认规则是不是法律呢？如果是，它的来源在哪里，它的效力又从何而来呢？哈特也显然预计到了这样的追问，他辩解道：承让规则的效力来源是不同于基本规则的，“一条规则可能对某一人群有约束力，因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准”，也就是说承让规则的效力是来自于大家的接受[7]，也就是大家的实践使它成为了一条具有约束力的规则，同时他还辨称这个规则同样是不同于其他规则的，因为它的领域是有限而且清晰的——“它的领域就是立法机关、法院、机关、警察何其他政府机构的活动。
走向规范性的法律实证主义超越哈特与德沃金之争泮伟江*两个平庸的人相遇或者碰撞,是没有什么值得我们关注的。
但是当德沃金和哈特这样两位个性迥异,却又同样深刻无比的著名法学家,围绕着法哲学领域最艰深,同时也是最重要的话题进行了深入细致的讨论和持续的对话,那么就是一场法律思想的盛会了。
如果你错过了这两个人物的这一场论战,那么你错过的将是20世纪法哲学领域最精彩的一页,最壮观的一次论战。
在某种程度上,这一争论是围绕着哈特的经典名著 法律的概念 展开的。
由于篇幅所限,笔者直接从德沃金对这一经典作品所作出的批评切入整个讨论,并且在其中穿插哈特对这一批评的回应。
笔者希望通过这些整理和评价,能够看到论战双方各自的合理性及其限度。
一、德沃金的两个挑战德沃金对 法律的概念 所作的批评,主要体现在其名著 认真对待权利 和 法律帝国 之中。
前者是德沃金的成名作,焦点主要是对哈特的 法律的概念 的批评。
其中最著名的,是作者在这本书提出了法律原则理论,对哈特的自由裁量权理论和规则理论都提出了强烈的挑战。
后者则是这种批评的深入和扩展,集中讨论哈特理论中的 语义学之刺 的问题。
德沃金引入和改造了伽达默尔的诠释学理论,建构了自己的建设性阐释的法律理论,强调法律就像一本没有写完的小说,由一代又一代人接着去书写。
笔者不拟讨论 语义学之刺 的问题,而是集中讨论德沃金对自由裁量权和承认规则的批评。
(一)自由裁量权问题德沃金对哈特的实证分析法学的批评,首先是从自由裁量权问题开始的。
自由裁量权问题,按照哈特后来的概括,是他的 法律理论和德沃金的理论之间最尖锐的直接冲突 。
在哈特那里,这个问题首先是和法的 开放结构 (open tex t)联系在一起的。
在哈特看来,认为 或者规则是它们在形式主义的天国那样,并像脚镣一样强制人;或者根本*中国政法大学2002级法理学硕士。
不存在规则,而只有可预测的裁决或行为模式 , 这肯定是一个虚假的二难悖论 。
因为任何法律都有一个核心的区域,又有其空缺的结构。
规则怀疑主义正确地注意到了规则的开放结构,却忽略了规则的核心区域。
而形式主义怀疑论则仅仅注意到了规则的核心区域,却忽略了规则的开放结构,也忽略了人类理性的有限性这个事实。
然而,哈特强调法律词语的核心区域和边缘区域,实际上是使自己限于了一种下定义的立场。
这种方法恰恰是哈特自己所激烈反对的一种方法论立场,他自己在同书提倡用一种不同于下定义的日常语言分析的方法来分析法律问题。
1 德沃金对哈特的第一个批评,恰恰就是抓住了哈特在方法论上的这种前后不一致。
运用哈特自己所提倡的日常语言分析的方法,德沃金解构了哈特自己关于法律概念的核心区域和边缘区域的划分,同时也解构了自由裁量权的神话。
在 认真对待权利 中,德沃金首先列举了两个疑难案例,为自己的讨论奠定基础。
其中一个案例是里格斯诉帕尔默案, 2 另一个案件是亨宁森诉布洛姆菲尔德案(德沃金,第42页)。
首先,当德沃金宣称这几个案件 不过是偶然挑选出来 , 在法学院的案例教科书里,几乎任何一个案例都可以作为适当的例子 (德沃金,第41页)的时候,他其实是在告诉我们,类似上述两案的例子,以及类似的处理方法,至少在像美国这样一个法治成熟的国家,是一种日常的实践,而不是像哈特所说的那样,是一种非常罕见的例外情况。
据此,德沃金批评哈特,错误地描述了审判实践(德沃金,第2章)。
其次,既然是现实存在的案例,双方当事人面对发生争议的纠纷,都认为自己是按照法律的规定办事情,而法官显然也认为自己是按照法律来作出裁决。
而这种态度,恰恰就是哈特所概括出来的内在视角的特点。
争议的一方显然会指责争议的另外一方没有按照法律规则办事情。
显然,只有自觉地将法律当作指导自己行为规则的人,才会这样认为。
而当法官在判决的时候并没有考虑必要因素的时候,法律专业共同体的成员甚至一般的公众也会对法官进行指责,认为他并没有按照法律来办事情(德沃金,第56页)。
第三,如果上述两点是成立的话,那么哈特的命题 法律是由规则构成的 就无法解释这种现象。
哈特之所以强调法律是一种 规则 ,一个重要的原因,就是这种说法能够支持承认规则这个概念。
所谓的承认规则,按照德沃金的概括,其特点恰恰是: 与其内容无关 但却 是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准 ,能够对法律 加以确认和区别 (德沃金,第34页)。
如果法律不仅仅是由规则构成的,而且还包括原则,而原则又是有弹性的,那么法官在裁判的时候,对规则做实质性的判断,就不可避免。
而这种实质性的判断,就软化了原先承认规则所建筑的坚硬的形式性(哈特,后记)。
(二)承认规则的困惑承认规则的理论是哈特理论中最疑难也是最重要的一个理论。
因此,随着批判的深比较法研究 2006年第2期12 哈特: 法律的概念 ,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年第1版,第14页、第16页(以下引述直接在正文括号内标明本书作者和页码)。
罗纳德 德沃金: 认真对待权利 ,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年第1版,第41页(以下引述直接在正文括号内标明本书作者和页码)。
走向规范性的法律实证主义 泮伟江入,德沃金对哈特理论批判的重心逐渐转移到了承认规则的问题。
继自由裁量权问题之外,德沃金给出了致命的第二击。
这一批评,集中体现在了德沃金 认真对待权利 的第三章以及 法律帝国 中。
为了能够更清晰地明了这一层面的争论,我们不妨重新考察哈特的承认规则这个概念的提出,在此基础上再来审视德沃金和哈特之间的相关争论。
哈特着重分析了 义务 的概念。
哈特正确地指出, 他曾经有义务 (H e had an ob li g ation)和 他应该有 (H e ought to have)两者之间是有区分的。
哈特所要做的工作是,既要将这两者区分开来,同时又反对将强制因素解释为义务的根本特征。
对于普通的法律规则来说,这种现象很好解释。
例如,当我们追问某条具体的法律规范凭什么赋予公民以义务的时候,我们可以回答说,这是因为该更高一级的法律规范赋予了该法律规范的这种效力。
然而,更高一级的法律规范又凭什么规定这种义务呢?针对这个问题,哈特就提出了社会规则的理论,也就是承认规则的理论。
那么,承认规则是如何化解这个义务论问题的呢?回答这个问题,不妨先看看哈特关于进教堂前要先脱帽的例子。
在哈特看来,进教堂脱帽子典型地说明了承认规则的特征: 在英国,有进入教堂时必须脱帽的规则,虽然它不是一个法律规则。
如果我们发现这样的规则存在于一个社会团体的实践中,关于它的效力,是没有问题的,虽然它们的价值或合意性受怀疑。
(哈特,第110页)哈特将这种对待规则的态度,称之为 规则的内在方面 (哈特,第57页)。
通过构造承认规则这样一个概念,哈特告诉我们,不必去追问更高规范的来源问题,因为所有的法律规范都来源于承认规则的授权,而 承认规则只能作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。
她的存在是一个事实问题。
(哈特,第110页)规范和现实就这样奇妙地结合在了一起。
德沃金从两个方面对承认规则提出了批评。
首先,他质问哈特,承认规则理论如何解释习惯法的问题。
哈特认为承认规则本身是复杂的,通过承认规则,习惯有时候也可以被确认为是法律。
德沃金的疑问是,法律习惯和道德习惯有时候是非常难以作出区分的。
因此,承认规则如何确认某些习惯是法律,某些习惯不是法律呢?如果说,检验的标准是社会中大部分成员都将这种习惯当作法律的话,就等于在承认规则之外,重新引进了一条新的承认规则了。
如此,则承认规则命题本身就会变得毫无意义(德沃金,第2章)。
其次,在哈特的理论中,承认规则自身必须是确定不变的。
问题是,表面上遵守同样一条规则的人们,其遵守该规则的动机很可能是不同的。
因此,人们也许都遵守进教堂脱帽子这一条规则,却很可能出于完全不同的原因。
也就是说,作为一种社会规则的承认规则本身也很可能是有争议的。
例如,关于男人进教堂脱帽子。
在该例中,秃顶的男人是否也要承担脱帽义务?婴儿呢?在这两种情况,社会规则如何解决,是存在争议的(德沃金,第3章)。
当这种争议出现时,争论双方就会对承认规则提出一种自我辩护的要求。
此时,描述这一特定承认规则实践的所谓 非极端的外在观察者 ,就作为一种 潜在的参与者 被邀请加入确定该承认规则具体含义的对话之中。
3 因此,哈特所设想的所谓独立于所观察和研究的社会事实的,既完全客观中立,又3 对此,哈贝马斯在 交往行为理论 (曹卫东译,上海人民出版社2004年第1版,第一章第四节C段)做了专门的讨论。
比较法研究 2006年第2期不同于极端外在观察者的这种社会科学研究者的视角,是不可能的,德沃金将其讥讽一种 阿基米德主义 。
二、发掘哈特理论的合理性以上我们简要地回顾了德沃金对哈特提出的批评。
但是对于像哈特这样一个充满启发性的经典理论家来说,仅仅对其提出批评是远远不够的。
只有认真倾听哈特理论的低声细语,明了哈特的问题意识和出发点,对他的批评才会找到适合自己的位置。
如果我们认真考察哈特理论的提出过程,我们就会发现一些德沃金所没有注意到的东西,而这恰恰暗藏了哈特理论的魅力所在。
在哈特模拟强盗情境对奥斯汀的主权者命令说提出批评的时候,哈特区分了 命令 的两种不同含义: 纯粹的外在的暴力强制 和 内在的对权威的服从 。
哈特认为奥斯汀理论的立场忽略了 命令 概念的这两种含义的区别。
与前者稍微有些不同的是,后者包含了一种 发布命令的权利和权威 ,暗示了某种具备一定等级结构的组织。
而这种 发布命令的权利和权威 ,在前者命令形式中并不存在。
通过两种命令观念的对比,哈特从法律的概念中驱逐了 强制性 这一要素,而引入了 权威性 要素。
此后,哈特更是以法律的多样性,继续否定了强制性作为法律的一个内在特征的地位。
然而,之后哈特的关注中心就一直放到了如何论证承认规则的合理性上来。
对于其理论兴趣的背景,他没有做集中的说明和反思,也没有告诉我们,为什么在现代社会,组织和权威如此重要。
权威性的概念主要包含着两层含义:一是在碰到有些问题的时候,不必自己作出决定,而是由相关的权威者代替我们作出决定。
另一层含义是,别人替代我作出决定,这种做法是被合理接受的,即本身的合理性应该是能够得到保证的。
然而,这种合理性是如何得到保证的呢?用日常语言分析的方法,哈特告诉我们说,事实上就是这样子的,没有为什么。
社会规则是存在的,因为社会的大部分人的日常行为已经证明了这种社会规则的存在了。
如果按照德沃金的概括,哈特的这种论证方式可以概括为 社会规则是由行为构成的 。
显然,传统的实然和应然之间的紧张,被哈特以一种很狡猾和机敏的方式悄悄地回避掉了。
德沃金因此质疑承认规则的概念,强调 规范性规则 和 社会规则 之间的区别。
