第二章 相关法规

第二章 建设工程造价管理相关法 规和制度
第一节 建筑法
一、建筑法——《中华人民共和国建筑法》 适用范围：各类房屋建筑及其附属设施的建 造和与其配套的线路、管道、设备的安装活 动。
（一）建筑许可
1、建筑工程施工许可
除国务院建设行政主管部门确定的限额以下
的小型工程外，建筑工程开工前，建设单位 应当按照国家有关规定向工程所在地县级以 上人民政府建设行政主管部门申请领取施工 许可证。按照国务院规定的权限和程序批准 开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
（4）按照国务院有关规定批准开工报告 的工程
因故不能按期开工或者中止施工的，应当及
时向批准机关报告情况。 因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办 理开工报告的批准手续
2. 从业资格
（1）单位资质：注册资本、专业技术人员、
技术装备、业绩
（2）专业技术人员资质
（二）建筑工程发包与承包
效力待定合同是指合同已经成立，但合同效 力能否产生尚不能确定的合同。 （1）限制民事行为能力人订立的合同。 10周岁以上不满18周岁未成年人、精神病 人、限制行为能力的人 ①法定代理人追认，为有效合同； ②纯获利益合同，为有效合同； ③与限制民事行为能力人相适应而订立的合 同，为有效合同

（2）无权代理人代订的合同 1）未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由 行为人承担责任；如经被代理人追认，合同有效。 2）如果确实存在充分、正当的理由并足以使相对人 相信有权代理人具有代理权，则无权代理人的代理 行为有效，即无权代理人通过其表见代理行为与相 对人订立的合同具有法律效力（所谓表见代理，是善意相对人 通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的情形）。 3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权 限订立的合同不具有法律效力。 4）无处分权的人处分他人财产合同的不具法律效力。

（2）施工许可证的有效期限
建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月
内开工。 因故不能按期开工的，向发证机关申请延期； 延期以两次为限，每次不超过3个月。 既不开工又不申请延期或超过延期时限的， 施工许可证自行废止。
（3）中止施工和恢复施工
在建建筑工程因故中止施工的，建设单位应
自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告， 并做好建设工程维护管理工作。 在建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报 告； 中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位 应当报发证机关核验施工许可证。
（三）建筑工程监理
1、定义：建设单位委托，依照法律、行政法规及有 关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对 承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用实 施监督管理活动。 建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容 及监理权限书面通知建筑施工企业。 设计不符合要求，应报告建设单位要求设计改正； 施工不符合要求，直接要求改正。
2、书面合同
（四）建筑安全生产管理
建筑安全生产管理的方针、制度
安全第一、预防为主的方针 施工现场安全由建筑施工企业负责，实行施 工总承包的，由总承包单位负责。分包单位 向总承包单位负责，服从总包单位管理。建 筑施工企业应办理保险，支付保费。 涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程， 建设单位的责任。


（2）合同履行中的第三人
向第三人履行合同：债务人未履行，第三人向债

（3）工程分包
除合同约定外，分包单位必须经建设单位 认可。 施工总承包的，建筑工程主体结构的施工 必须由总承包单位自行完成。 （4）禁止行为 ①转包；②肢解分包；③分包无资质；④分 包再分包。 （5）建筑工程造价 发包单位与承包单位应当订立书面合同， 在合同中约定。
案例分析：
2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）与 浙江某建筑工程公司（以下简称为“B公司”）签订《建设工程施工合 同》，合同中约定：由B公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发 的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给 排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自 2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定， 由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃 幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。 玻璃幕墙工程由江苏某一玻璃幕墙专业施工单位（以下简称“C公 司”）施工。施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于C公司自身 原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的 质量问题。 A公司在多次催促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合 同所约定的要求未果的情况下，以B公司为第一被告、C公司为第二被告 向法院提起诉讼，诉讼请求有三项： 1）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误 所造成实际损失和预期利润； 2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务； 3）请求判令第二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。
申请领取施许可证应当具备的条件：
①已办理建筑工程用地批准手续； ②城市规划区内建筑工程，已取得规划许可证 ③需要拆迁的，拆迁进度符合要求； ④已经确定建筑施工单位； ⑤有满足施工需要的施工图纸及技术资料 ⑥有保证工程质量和安全的具体措施； ⑦建设资金已经落实；（工期与资金比例） ⑧法律、行政法规规定的其他条件。
（三）合同的履行
1.合同履行的原则
（1）全面履行原则 （2）诚实信用原则：义务通知、说明、协助、保密 2.合同履行的一般规定 （1）合同有关内容没有约定或者约定不明确 问题的处理 （解释见后） （2）合同履行中的第三人 （3）合同履行过程中几种特殊情况的处理
1）质量要求不明确按照国家标准、行业标准履行。 2）价款或者报酬不明确，按照订立合同时履行地的市 场价格履行；如按政府指导价的，在合同约定的交付 期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾 期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行； 价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者 逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格 下降时，按照原价格执行。 3）履行地点不明确给付货币的，在接受货币一方所在 地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他 标的，在履行义务一方所在地履行。 4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人 也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方 式履行。 6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。
（五）建筑工程质量管理
1、建设单位的责任
2、勘察设计单位的责任 3、施工企业的责任：施工质量由施工企业负
责。 4、建筑工程竣工验收 5、质量保修制度
第二节 合同法
合同主体
1.自然人 2.法人 3.其他组织
（一）合同的订立
1.合同的形式和内容 合同的形式：（1）书面；（2）口头 合同的内容：当事人的名称或姓名和住所；
争议焦点： 本案的发包人以施工总承包单位B公司收取“总包 管理费”却没有履行总包管理职责，而要求与玻璃幕 墙专业施工单位C公司共同承担连带责任，而总承包单 位B公司则以玻璃幕墙专业工程项目的合同并非是B公 司与C公司所签订为由而拒绝承担连带责任，从而产生 纠纷。
分清这一纠纷的关键是分清总包配合费与总包管理费 的异同之处，具体争议焦点主要是有以下几点： 1）B公司收取的 “总包管理费”，其实质是什么？ 而总包管理费与总包配合费的区别主要有哪些？ 2）若B公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是 承担按份责任还是承担连带责任？而共同责任中的按 份责任与连带责任法律有哪些主要规定？ 3）A公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期利 润是否有法律依据？
1.建筑工程发包 （1）发包方式 主要有两种：招标发包与直接发包 （2）禁止行为 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工 程肢解发包； 发包单位不得指定生产厂，供应商。
2.建筑工程承包
（1） 承包资质 依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务 范围内承揽工程 （2）联合承包 大型建筑工程或结构复杂的建设工程，可以由两 个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方 对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位共同联合承包的，按 照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。
（2）承诺 1）承诺的期限：在要约确定的期限内到达要约人 2）承诺的生效：通知到达要约人时生效 3）承诺的撤回：承诺通知到达要约人之前或者同时 到达 4）逾期承诺：除要约人承诺有效外，为新要约 5）要约内容的变更 新要约：对标的、数量、质量、价款或者报酬、履行 期限、履行地点和方式、违约责任和解决处方方法的 实质性变更。

5.缔约过失责任 当事人有过错；有损害后果的发生；当事
人的过错行为与造成的损失有因果关系。 下列情况之一的，应当承担损害赔偿： （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或 者提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为。
（二）合同的效力
1.合同的生效
3.无效合同
无效合同是指其内容和形式违反了法律、 行政法规的强制性规定，或者损害了国家 利益、集体利益、第三人利益和社会公共 利益，因而不为法律承认和保护、不具有 法律效力的合同。无效合同自始没有法律 约束力。
（1）无效合同的情形。有下列情形之一的 ， 合同无效： 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害 国家利益 2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 3）以合法形式掩盖非法目的 4）损害社会公共利益 5）违反法律、行政法规的强制性规定
（2）撤销权的消灭 有下列情形之一的，撤销权消灭： 1）具有撤销权当事人自知道或者应当知 道撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权； 2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后 明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 （3）无效合同或者被撤销合同的法律后果 1）返还财产或者折价补偿 2）赔偿损失 3）收归国家所有或者返还集体、第三人