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Ә产权保护专题技术创新视野下的版权制度变革万㊀勇∗内容摘要:国际版权制度的百年变迁史就是一部技术进步史ꎮ作为世界创新重镇的美国ꎬ无论是成文法还是判例法ꎬ采用的都是技术创新友好型的版权法律应对举措ꎮ欧盟的优势在于内容产业而非互联网产业ꎬ因应技术创新的路径与美国不同ꎮ面对新一轮科技革命与产业变革ꎬ中国«著作权法»在第三次修订过程中也作出了回应ꎬ对作品定义㊁著作财产权㊁ 合理使用 条款作了修改ꎬ但是有些规定仍存在一些问题ꎬ不能有效应对技术创新ꎮ未来ꎬ中国版权制度改革的基本思路应当是:立足本国国情ꎬ以促进技术创新为著作权立法与司法导向ꎬ立法上更多采用开放式条款或标准型规范ꎬ司法上更好地发挥司法能动作用ꎮ关键词:技术创新ꎻ作品ꎻ复制权ꎻ向公众传播权ꎻ合理使用中图分类号:Ｄ９２３.４１㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀文章编号:２０９５￣７０７６(２０２２)０４￣００９２￣１１ＤＯＩ:１０.１９５６３/ｊ.ｃｎｋｉ.ｓｄｆｘ.２０２２.０４.００８改革开放４０多年来ꎬ我国积极加入版权领域的几乎所有国际公约ꎬ并吸收借鉴其他国家成功经验ꎬ在引进㊁消化㊁吸收㊁再创新的基础上ꎬ建立了较为完善的版权法律体系ꎬ完成了发达国家数百年走过的制度变迁ꎮ在«著作权法»第三次修订顺利完成ꎬ新的«著作权法»已于２０２１年６月１日生效的背景下ꎬ面对新一轮技术革命与产业变革ꎬ未来中国版权法治建设向何处去ꎬ就成了当下我们需要思考的重要问题ꎮ一㊁技术创新与国际版权制度百年变迁版权制度的发展史就是技术进步史ꎮ«保护文学和艺术作品伯尔尼公约»(以下简称«伯尔尼公约»)作为版权领域的第一部国际公约ꎬ自１８８６年缔结ꎬ先后经历７次修订ꎬ最后一次修订于１９７１年完成ꎻ每次修订的原因和重点不尽相同ꎬ但是总体上来看ꎬ主要是为了应对技术创新ꎬ新增作品类型㊁专有权内容㊁权利例外形态ꎮ(一)技术创新与作品定义的完善作品是国际版权公约的重要概念ꎬ因为它决定了公约项下的保护对象ꎬ只有对受保护的作品ꎬ才需要２９ ㊀㊀∗中国人民大学法学院教授㊁博士生导师ꎮ本文系国家社会科学基金重大项目 健全以公平为原则的产权保护制度研究 (项目编号:２０ＺＤＡ０４９)的阶段性成果ꎮ保证国民待遇㊁最低限度权利和无手续原则的适用ꎮ①就作品而言ꎬ在１８８６年«伯尔尼公约»的初始文本中ꎬ就有相关的规定:文学和艺术作品一词应包括:书籍㊁小册子和其他文字作品ꎻ戏剧或音乐戏剧作品ꎻ配词或未配词的乐曲ꎻ图画㊁油画㊁雕塑㊁雕刻作品ꎻ版画㊁插图㊁地理图表ꎻ与地理㊁地形㊁建筑或科学有关的设计图㊁草图和造型作品ꎻ以及事实上ꎬ通过任何形式的印刷或复制的方式出版的文学㊁科学或艺术领域的成果ꎮ②１８８６年文本有关作品的规定的最后一句内容存在不同解释:作品的定义范围究竟是开放还是封闭ꎮ为了避免争议ꎬ在１９０８年修订«伯尔尼公约»时ꎬ将作品的定义进行了修改ꎬ将最后一句移到了最前面ꎬ并且使用了现行文本的表述: 文学和艺术作品 一词包括文学㊁科学和艺术领域内的一切成果ꎬ不论其表现形式或方式如何ꎬ诸如 同时ꎬ增加了舞蹈作品和哑剧ꎮ１９４８年布鲁塞尔外交会议新增了电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品ꎬ以及摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品ꎮ需要注意的是ꎬ摄影作品和电影作品并不是在１９４８年之前才出现的ꎬ早在１９世纪末就已经发明了摄影技术和电影技术ꎮ只不过因为各成员国对如何保护这两类作品一直未能达成一致意见ꎬ所以才导致之前的«伯尔尼公约»文本未能纳入这两类作品ꎮ当然ꎬ这一方面说明技术创新对作品类型的影响ꎬ另一方面也说明国际公约在考虑是否纳入新作品类型时ꎬ还需要综合考虑各方面因素ꎮ１９６７年斯德哥尔摩外交会议没有对作品定义进行实质性改动ꎬ只是对措辞进行了形式上的调整ꎮ最后的结果与我们目前看到的巴黎文本的规定是一样的ꎬ即采取概括加列举的方式进行表述ꎮ由于公约使用的是 诸如 ꎬ显然表明它采用的是非穷尽性列举ꎮ可能有观点认为ꎬ既然«伯尔尼公约»对作品的定义使用了 文学㊁科学和艺术领域内的一切成果 ꎬ为什么还要列举具体类型的作品呢?这主要有两个原因:一是因为不同的作品可能涉及的具体规则不同ꎬ例如有关保护期③或者权利④等内容ꎮ列举具体类型的作品ꎬ方便后面的条文进行规定ꎮ二是因为对于«伯尔尼公约»所明确列举的具体作品ꎬ各成员国有义务予以保护ꎻ然而ꎬ如果某一作品没有被列举出来ꎬ是否保护属于成员国自由裁量的范围ꎮ(二)技术创新与专有权的扩张１.复制权一般条款的引入尽管复制权是版权领域最基本同时也是最早获得国内法承认的一项专有权ꎬ然而ꎬ«伯尔尼公约»在１８８６年缔结时ꎬ却并未规定复制权ꎮ之所以如此ꎬ一方面是由于各成员国对于复制权的范围和内容未达成一致意见ꎮ⑤另一方面是因为有观点认为ꎬ«伯尔尼公约»成员国的国内法都以不同形式规定了禁止非法复制ꎬ因此ꎬ依据国民待遇原则ꎬ可以为复制权提供一般性的保护ꎬ从而不需要在«伯尔尼公约»中规定复制权ꎮ⑥然而ꎬ随着技术的不断发展ꎬ出现了很多新的复制形式ꎬ不像早期只有印刷等有限的复制形式ꎬ因而ꎬ不同国家对复制权可以涵盖的复制形式出现了不同观点ꎮ在这种背景下ꎬ伯尔尼联盟各成员国认为ꎬ有必要在公约中规定复制权的定义ꎬ以协调各国法律ꎮ因此ꎬ在１９６７年召开斯德哥尔摩外交会议时ꎬ修订了公３９ 技术创新视野下的版权制度变革㊀㊀①[德]西尔克 冯 莱温斯基:«国际版权法律与政策»ꎬ万勇译ꎬ知识产权出版社２０１７年版ꎬ第１０９页ꎮ㊀㊀②«伯尔尼公约»１８８６年伯尔尼文本第４条ꎮ㊀㊀③例如«伯尔尼公约»第７条第４款对摄影作品和实用艺术作品的保护期限作了特殊规定ꎮ㊀㊀④例如«伯尔尼公约»第１１条对戏剧作品㊁音乐作品和音乐戏剧作品的作者享有的权利ꎬ第１１条之三对文学作品的作者享有的权利分别作了规定ꎮ㊀㊀⑤参见[澳]山姆 里基森㊁[美]简 金斯伯格:«国际版权与邻接权 伯尔尼公约及公约以外的新发展»ꎬ郭寿康等译ꎬ中国人民大学出版社２０１６年版ꎬ第５４６页ꎮ㊀㊀⑥参见[德]西尔克 冯 莱温斯基:«国际版权法律与政策»ꎬ万勇译ꎬ知识产权出版社２０１７年版ꎬ第１２６页ꎮ约文本ꎬ在第９条第１款中增加了一般复制权的规定: 以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利ꎮ 根据外交会议报告ꎬ 以任何方式或形式 这一表达足以包括所有已知的和未知的复制方法ꎮ①２.向公众传播权的体系化在国际版权公约中ꎬ 向公众传播权 在不同的意义上使用ꎮ在广义上ꎬ 向公众传播权 既包括向传播发生地的公众传播ꎬ也包括向不在传播发生地的公众传播ꎬ即远距离传播ꎮ在狭义上ꎬ 向公众传播权 仅适用于远距离传播的行为ꎬ而将公开表演等不涉及远距离传播的行为排除在向公众传播权的范围之外ꎻ«伯尔尼公约»就是在狭义上使用 向公众传播权 的概念ꎮ②进行远距离传播的最早形式是无线电广播ꎮ在１９０８年召开柏林外交会议时ꎬ通过无线电传输信息就已经成为国际通讯的一种重要手段ꎬ其应用的主要领域是航海和军事方面ꎮ直到第一次世界大战以后ꎬ采用这种方式对作品进行商业性利用的行为才比较普遍ꎮ第一次世界大战结束以后ꎬ私人企业和政府组织开始建立广播组织ꎬ向公众传播新闻㊁音乐㊁戏剧以及其他信息ꎮ这使得向公众传播作品的方式出现了一个全新的视野ꎮ１９２５年ꎬ国际文学和艺术联合会(ＡＬＡＩ)在巴黎通过了一项决议: 通过无线电传输文学㊁戏剧或音乐作品ꎬ需得到作者的授权ꎮ 三年以后ꎬ在召开罗马修订会议时ꎬ广播权被纳入«伯尔尼公约»之中ꎮ③由于广播技术以及其他有线和无线传输技术迅速发生了变化ꎬ导致社会和文化也发生了巨大变迁ꎮ一直以来ꎬ广播(ｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇ)一词都是在一种非常不严格的意义上被使用ꎬ其含义和范围没有得到明确的界定ꎮ一般来说ꎬ 广播 是指在不借用任何人工辅助或支持手段的情况下ꎬ通过电磁波传输声音或图像或声音和图像ꎬ使一般公众中的成员能接收传输的声音或图像ꎮ卫星的出现ꎬ极大地扩展了广播的覆盖范围ꎬ但也对版权制度提出了重要挑战ꎻ通过固定服务卫星传输时ꎬ需要首先由地面接收站 解密 ꎬ然后再将信号传送给公众ꎬ这是不是 向公众 传播?在互联网技术出现之后ꎬ 地球村 成为现实ꎬ这种技术革新对大众教育㊁娱乐等活动产生了深刻影响ꎮ国内法和国际版权公约就面临以下问题:这些新的传播模式是否会从实质上对已有法律在作者和使用者之间ꎬ就受版权保护的作品所进行的权利分配提出挑战?是否需要建构新的权利类型ꎬ抑或旧的权利类型仍旧管用ꎬ只需要对其进行灵活的解释即可使其适应此种新的技术变革?从某种意义上来说ꎬ旧的权利类型所采用的措辞越宽泛ꎬ就越容易适应新的技术条件的变化ꎮ④为了将«伯尔尼公约»有关 向公众传播权 的分散性规定予以整合ꎬ填补其漏洞ꎬ同时也为了回应互联网技术的发展ꎬ«世界知识产权组织版权条约»(以下简称«版权条约»)第８条作了如下规定: 授权将其作品以有线或无线方式向公众传播 据此ꎬ所有类型的文学和艺术作品的作者都享有所有形式的 向公众传播权 ꎮ⑤(三)技术创新与权利限制和例外的发展«伯尔尼公约»１８８６年文本的序言使用了 尽可能有效 保护作者对其文学和艺术作品所享权利 这一措辞ꎬ在«伯尔尼公约»的后续文本中ꎬ前述规定一直予以保留ꎮ从某种意义上说ꎬ 尽可能有效 这一术语本身就表明了在追求效率的同时ꎬ还应有一些适当的限制ꎮ因此ꎬ从一开始制定«伯尔尼公约»ꎬ各方就认为有必要平衡不同利益ꎮ⑥由于作品的类型以及专有权的范围不断扩张ꎬ例外和限制也应当４９ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２２ ４㊀㊀①参见世界知识产权组织:«保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南»ꎬ刘波林译ꎬ中国人民大学出版社２００２年版ꎬ第４４页ꎮ㊀㊀②万勇:«‹著作权法›传播权修改建议»ꎬ载«上海交通大学学报(哲学社会科学版)»２０１２年第２期ꎬ第３６页ꎮ㊀㊀③参见[澳]山姆 里基森㊁[美]简 金斯伯格:«国际版权与邻接权 伯尔尼公约及公约以外的新发展»ꎬ郭寿康等译ꎬ中国人民大学出版社２０１６年版ꎬ第６３９页ꎮ㊀㊀④参见[澳]山姆 里基森㊁[美]简 金斯伯格:«国际版权与邻接权 伯尔尼公约及公约以外的新发展»ꎬ郭寿康等译ꎬ中国人民大学出版社２０１６年版ꎬ第６３７－６３８页ꎮ㊀㊀⑤在«伯尔尼公约»中ꎬ只有三种类型的 向公众传播权 的子权利可以适用于所有类型的作品:广播权㊁通过有线向公众传播广播的作品的权利㊁通过无线转播的方式向公众传播广播的作品的权利ꎮ㊀㊀⑥[匈]米哈依 菲彻尔:«版权法与因特网»ꎬ郭寿康㊁万勇㊁相靖译ꎬ中国大百科全书出版社２００９年版ꎬ第３７４页ꎮ相应地随之变化ꎮ«伯尔尼公约»１８８６年文本只规定了两项例外ꎮ１８８６年文本第７条规定: 除非作者或出版者明确予以禁止ꎬ否则人们可以自由使用在报纸和期刊上发表的文章 随着广播的出现ꎬ上述规定被改为 本联盟各成员国的法律得允许通过报纸㊁广播或对公众有线传播ꎬ复制发表在报纸㊁期刊上的讨论经济㊁政治或宗教的时事性文章ꎬ或者具有同样性质的已经广播的作品 ①１８８６年文本第８条规定的是为教学而进行的自由使用ꎬ当时只使用了 为教学 出版 ꎮ随着录音录像技术以及广播技术的出现ꎬ１９６７年斯德哥尔摩文本的规定则改为: 通过出版物㊁无线电广播或录音录像使用文学艺术作品作为教学 ②当然ꎬ在«伯尔尼公约»的后续文本中ꎬ还新增了多种例外或限制类型ꎬ例如ꎬ 为报道时事新闻而自由使用作品 广播强制许可 临时录制广播 录制音乐作品的非自愿许可 等ꎮ１９６７年斯德哥尔摩文本增加了复制权的一般条款ꎬ各方认为:也应当同时对复制权的例外作出合理的规定ꎮ有方案建议穷尽列举各种可能的例外ꎬ但该方案被否决了ꎮ原因是采用此种方式ꎬ列出的清单会非常长ꎬ也未必完整ꎻ此外ꎬ各成员国都只规定了几种类型的例外ꎬ如果在公约中作了列举ꎬ可能会鼓励各成员国把清单上的例外全都加以适用ꎬ这样做的结果将导致复制权被废除ꎮ③最终ꎬ外交会议决定对复制权规定一般例外: 在某些特殊情况下ꎬ没有不合理地损害作者的合法利益ꎬ也不与作品的正常利用相冲突 ꎬ可以规定例外ꎬ这一规定被称为 三步检验标准 ꎮ在«与贸易有关的知识产权协定»中ꎬ 三步检验标准 的适用范围逐渐扩展到了整个版权领域ꎬ而不限于复制权ꎮ在制定«版权条约»时ꎬ各方对于在数字网络环境下ꎬ«伯尔尼公约»有关例外与限制的适用ꎬ以及 三步检验标准 可否适用于现有的和新承认的权利的例外等问题ꎬ进行了热烈讨论ꎮ最终的结果是«版权条约»第１０条也规定了 三步检验标准 ꎬ并在议定声明中强调:允许缔约方将«伯尔尼公约»中的限制与例外继续并适当地延伸到数字环境ꎬ并允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制ꎮ(四)因应技术创新的国际版权制度反思从国际版权制度的百年变迁史来看ꎬ可以认为版权制度基于技术创新而生ꎬ由于技术创新而变ꎬ其制度史本身就是一个法律制度创新与技术创新相互作用㊁相互促进的过程ꎮ④作为创新体系的重要组成部分ꎬ技术创新的重要特征是不确定性ꎻ为某一种技术创新 量身定做 的因应模式难以适应社会㊁经济的发展ꎬ采用开放式㊁一般性条款才能更好回应技术创新对版权制度带来的影响与挑战ꎮ由«伯尔尼公约»的多次修订到«版权条约»的缔结ꎬ也可以看出这一趋向ꎻ进入数字时代ꎬ技术创新迭代速度越来越快ꎬ更需要我们反思传统的技术专门型(ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｓｐｅｃｉｆｉｃ)法律应对模式是否需要转型ꎬ以及立法㊁司法如何更适合因应技术创新等问题ꎮ二、域外版权法律制度如何应对技术创新没有比较分析的视野ꎬ既不利于深刻地认识中国ꎬ也不利于明智地认识世界ꎮ ⑤只有站在世界看中国ꎬ才能清晰地看到中国面临的问题和挑战ꎻ只有以全球视野来审视中国当下的处境ꎬ才能准确认识到中国未来的道路ꎮ⑥美国与欧盟作为世界重要经济体ꎬ其版权法律制度如何应对技术创新ꎬ值得我国借鉴与参考ꎮ５９ 技术创新视野下的版权制度变革㊀㊀①参见«伯尔尼公约»１９６７年斯德哥尔摩文本第１０条之二第(１)款ꎮ㊀㊀②参见«伯尔尼公约»１９６７年斯德哥尔摩文本第１０条第(２)款ꎮ㊀㊀③参见[匈]米哈依 菲彻尔:«版权法与因特网»ꎬ郭寿康㊁万勇㊁相靖译ꎬ中国大百科全书出版社２００９年版ꎬ第４０７－４０９页ꎮ㊀㊀④参见吴汉东:«科技㊁经济㊁法律协调机制中的知识产权法»ꎬ载«法学研究»２００１年第６期ꎬ第１４０页ꎮ㊀㊀⑤钱颖一:«大学的改革»(第一卷)ꎬ中信出版社２０１６年版ꎬ第３０２页ꎮ㊀㊀⑥马国川:«拒绝 穆尔提－丙药丸 的诱惑 写在‹看中国›出版之际»ꎬ载«书屋»２０１６年第２期ꎬ第８７页ꎮ(一)美国版权法律制度如何应对技术创新１.立法层面美国第一部版权法诞生时ꎬ作品的类型非常少ꎬ只有书籍㊁地图和图表这三类ꎻ①后来ꎬ作品类型不断增加ꎬ相继纳入了音乐作品㊁照片等ꎮ１９７６年修改版权法ꎬ作了如下规定:版权保护延及固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创性作品ꎬ这种表现媒介包括目前已知的或未来开发的ꎮ由于前述规定使用了 任何 以及 未来开发的 这两个措辞ꎬ因此可以很好地将未来任何新出现的客体都纳入作品的范围内ꎮ美国１７９０年版权法赋予作者的权利也仅限于禁止他人未经授权印刷㊁重印㊁出版或进口ꎮ１９０９年版权法有所扩张ꎬ但仍然是采用具体列举的方式加以规定ꎬ内容非常琐碎ꎬ用了６００多字规定作者的专有权ꎮ例如ꎬ其第１条规定作者享有:(ａ)印刷㊁重印㊁出版㊁复制和出售的权利ꎮ(ｂ)将文字作品进行翻译的权利㊁将非戏剧作品改编为戏剧作品的权利㊁将戏剧作品改编为小说或其他非戏剧作品的权利㊁对音乐作品进行改编的权利ꎮ１９７６年版权法采用了类型化的方法ꎬ将作者享有的专有权分为复制权㊁改编权㊁发行权㊁表演权㊁展示权ꎬ而且对有关权利的定义采用的是一般性的用语ꎬ从而可以有效地应对技术创新ꎮ例如ꎬ其将复制权和改编权规定为: 以复制件或录音的形式复制版权作品 的权利ꎬ 在版权作品的基础上制作改编作品 的权利ꎮ②合理使用 制度最早出现在斯托里法官在Ｆｏｌｓｏｍ诉Ｍａｒｓｈ案中的判决ꎮ③此后ꎬ美国法院作出了一系列的判例ꎬ最终由国会在１９７６年的版权法中进行法典化ꎬ确立了合理使用制度 四因素 :(１)使用的目的与特性ꎻ(２)版权作品的性质ꎻ(３)所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系ꎻ(４)使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响ꎮ从美国的司法实践来看ꎬ合理使用制度的开放式特征呈现出具有足够解释弹性和司法适用张力的一般条款属性ꎬ在技术发展日新月异的背景下ꎬ担负起了构建利益动态平衡的重要作用ꎮ④２.司法层面美国现行版权法自１９７６年制定以来ꎬ联邦最高法院审理的版权案件大多是围绕因技术创新引起的版权法解释难题而展开ꎬ其中最具影响力和代表性的案件是索尼案㊁Ｇｒｏｋｓｔｅｒ案以及Ａｅｒｅｏ案ꎮ在索尼案中ꎬ美国最高法院多数派法官创设了 实质性非侵权用途原则 ꎬ该原则后来被美国众多法院与学者所引述ꎬ逐步发展成为版权法领域具有重要影响力的一项原则ꎮ⑤事实上ꎬ该原则并非一项全新的原则ꎬ其来源于美国«专利法»第２７１条(ｃ)款规定的 通用商品原则 :销售 适用于实质性非侵权用途的通用物品或商品 ꎬ不构成帮助侵权ꎮ索尼案多数派法官借鉴专利法中的这一原则ꎬ在版权法领域提出了判断产品制造商和销售商是否承担帮助侵权责任的标准:如果某一产品可被广泛地用于无异议的(ｕｎ￣ｏｂｊｅｃｔｉｏｎａｂｌｅ)合法用途ꎬ也就是 具有实质性非侵权用途 ꎬ即使制造商和销售商知道该产品可能被用于侵权ꎬ也不能推定其故意帮助他人侵权ꎬ从而构成帮助侵权ꎮ⑥ 实质性非侵权用途原则 为技术创新留下了合理的空间ꎬ对经济社会的发展具有积极意义ꎮＧｒｏｋｓｔｅｒ案涉及的是具有非中心化结构的 点对点 技术的侵权问题ꎬ其讨论的重点问题与索尼案有些类似ꎬ即在何种情况下ꎬ发行同时具有合法和非法用途的产品的行为人ꎬ应当为第三方使用该产品实施６９ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２２ ４㊀㊀①参见美国１７９０年版权法第１条ꎮ㊀㊀②参见美国１９７６年版权法第１０６条ꎮ㊀㊀③李雨峰:«中国著作权法:原理与材料»ꎬ华中科技大学出版社２０１４年版ꎬ第１２７页ꎮ㊀㊀④李杨:«著作权合理使用制度的体系构造与司法互动»ꎬ载«法学评论»２０２０年第４期ꎬ第９３页ꎮ㊀㊀⑤参见汪涌㊁史学清:«ＴＣＬ互联网电视著作权侵权案与 实质非侵权用途 原则»ꎬ载«中国版权»２０１１年第４期ꎬ第４８页ꎮ㊀㊀⑥ＳｅｅＳｏｎｙＣｏｒｐ.ｏｆＡｍｅｒｉｃａｖ.ＵｎｉｖｅｒｓａｌＣｉｔｙＳｔｕｄｉｏｓꎬＩｎｃ.ꎬ４６４Ｕ.Ｓ.４１７ꎬ４４２(１９８４).版权侵权行为承担责任ꎮ①美国最高法院在该案中对 实质性非侵权用途 原则作了进一步澄清ꎬ并在版权法领域引入了 引诱侵权 责任ꎮ更为重要的是ꎬ美国最高法院在该案中讨论了如何处理通过版权保护支持创意和通过限制侵权责任促进技术创新这两个相互竞争的价值观之间的紧张关系问题ꎮ尽管美国最高法院是以９ʒ０的结果判决Ｇｒｏｋｓｔｅｒ构成侵权ꎬ但是ꎬ需要注意的是这个案件事实的特殊所在ꎬ也就是被告通过广告的方式ꎬ积极引诱㊁劝说和鼓励他人实施侵权ꎮ如果案件事实发生变化ꎬ技术提供者仍然提供了类似技术ꎬ但又没有通过广告或其他方式引诱他人侵权ꎬ结果会是怎样?事实上ꎬ我们从最高法院在该案中引入 引诱侵权 这一概念也可以看出ꎬ美国最高法院并不希望将新型传播技术 点对点 技术一棒子打死ꎬ而是为其留出一定的发展空间ꎮＡｅｒｅｏ案涉及的是传统公开表演权面对新技术场景可否适用的问题ꎮ根据公开表演权的定义ꎬ只有在向公众开放的地方进行表演ꎬ或者将作品的表演向前述地方或公众传播ꎬ才构成 公开 表演ꎮ②Ａｅｒｅｏ公司开发了一种新型互联网传播技术ꎬ通过个人天线向用户一对一传输复制件ꎮ美国最高法院９位大法官的意见出现了分歧ꎬ最终以６ʒ３的结果判决公开表演权可以适用于Ａｅｒｅｏ公司实施的互联网传播行为ꎮ多数派法官采用功能主义解释论ꎬ认为Ａｅｒｅｏ公司的新技术与传统技术的差异ꎬ并不会对用户的 观看体验 产生重大影响ꎬ不应导致该新技术在法律上与传统技术具有不同性质ꎮ③有观点可能认为多数派法官的判决将损害技术创新ꎮ然而ꎬ需要注意的是ꎬＡｅｒｅｏ公司的所谓技术创新ꎬ并没有给公众提供更为高效的服务ꎬ也没有给公众提供更好的观赏体验ꎬ而只是为了规避法律㊁不付版税ꎬ这是否符合技术创新的本意?④(二)欧盟版权法律制度如何应对技术创新１.立法层面２００１年ꎬ欧盟通过«信息社会版权指令»旨在应对技术挑战ꎬ尤其是来自信息通信技术的挑战ꎬ同时也是为了履行 因特网条约 确立的新的国际义务ꎮ⑤值得注意的是ꎬ该指令对复制权作了非常宽泛的定义ꎬ同时ꎬ该指令对例外和限制采用了穷尽式列举ꎮ«信息社会版权指令»第２条规定ꎬ复制权是指 直接或间接㊁临时或永久通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权 ꎮ事实上ꎬ复制权的定义使用 通过任何方法和以任何形式 这一表达ꎬ就已经无所不包了ꎬ但是ꎬ«信息社会版权指令»仍然使用了 间接 临时 部分 这三个术语ꎬ更为明确地强调复制权的广泛涵盖范围ꎮ 间接 复制是指复制行为不是直接通过作品的原件或复制件实施ꎬ而是存在中间环节ꎬ也就是说ꎬ固定向公众传播的作品也被视为复制ꎮ⑥ 临时 复制是否属于复制权的涵盖范围ꎬ在１９９６年缔结«版权条约»时ꎬ各代表团对此就存在较大争议ꎮ当时ꎬ欧盟和美国代表团主张在复制权的定义中纳入临时复制ꎬ不过ꎬ大多数发展中国家代表团表示反对ꎬ后来ꎬ«版权条约»的正式文本直接删除了复制权条款ꎮ⑦«信息社会版权指令»在复制权定义中明确使用 临时 复制这一措辞ꎬ再次明确表明欧盟的立场ꎮ至于复制权涵盖 部分 复制ꎬ是公认的原则ꎬ没有争议ꎮ不同于复制权条款采用的开放式立法模式ꎬ«信息社会版权指令»第５条 例外与限制 条款采取了封７９ 技术创新视野下的版权制度变革㊀㊀①Ｍｅｔｒｏ－Ｇｏｌｄｗｙｎ－ＭａｙｅｒＳｔｕｄｉｏｓＩｎｃ.ｖ.ＧｒｏｋｓｔｅｒꎬＬｔｄ.ꎬ５４５Ｕ.Ｓ.９１３ꎬ９１８－９１９(２００５).㊀㊀②«美国版权法»第１０１条ꎮ㊀㊀③ＳｅｅＡＢＣꎬＩｎｃ.ｖ.ＡｅｒｅｏꎬＩｎｃ.ꎬ１３４Ｓ.Ｃｔ.２４９８ꎬ２５０８－２５１１(２０１４).㊀㊀④ＳｅｅＬｏｉｓＦ.ＷａｓｏｆｆꎬＴｈｅＡｅｒｅｏＤｅｃｉｓｉｏｎ－ＥｘｐｌｏｉｔｉｎｇｔｈｅＩｍｐｌｉｃａｔｉｏｎｓꎬｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｗｉｐｏ.ｉｎｔ/ｗｉｐｏ＿ｍａｇａｚｉｎｅ/ｅｎ/２０１４/０５/ａｒｔｉｃｌｅ＿０００３.ｈｔｍｌꎬｌａｓｔｖｉｓｉｔｅｄｏｎＦｅｂ.６ꎬ２０２２.㊀㊀⑤参见欧盟«信息社会版权指令»序言第６段㊁第８段㊁第１５段ꎮ㊀㊀⑥ＳｅｅＭｉｃｈｅｌＭ.Ｗａｌｔｅｒ＆ＳｉｌｋｅｖｏｎＬｅｗｉｎｓｋｉꎬＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｐｙｒｉｇｈｔＬａｗ:ＡＣｏｍｍｅｎｔａｒｙꎬＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２０１０ꎬｐ.９６７.㊀㊀⑦参见[匈]米哈依 菲彻尔:«版权法与因特网»ꎬ郭寿康㊁万勇㊁相靖译ꎬ中国大百科全书出版社２００９年版ꎬ第６５０－６５１页ꎮ。
知识产权的法理解析
胡吕银
【期刊名称】《南京大学法律评论》
【年(卷),期】2004(000)022
【摘要】权利关系的双重客体结构是法理视角的客体解读。
知识产权具体客体的内容与形式的统一及其非确定性本质特征，是探寻知识产权理念、解读知识产权正当性、构建知识产权独特制度的逻辑起点。
以此创建的知识产权基础理论，既简洁可行，又符合逻辑和学理的要求。
【总页数】13页(P178-190)
【作者】胡吕银
【作者单位】扬州大学法学院副教授，扬州225000
【正文语种】中文
【中图分类】D923.4
【相关文献】
1.自贸区知识产权海关保护制度解析——兼论知识产权海关保护制度的完善 [J], 徐枫
2.知识产权禁令救济:法理解析、制度创新与立法完善 [J], 声海君;邢文静
3.民法理论在知识产权中的运用探究 [J], 张译匀
4.知识产权检察公益诉讼法理基础与制度构造 [J], 崔汪卫;唐朝霞
5.知识产权“严格保护”司法政策的法理解析——边界、强度、手段、效果的四维视角 [J], 王国柱
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新华文摘2022第11期目录政治在治理创新实践中寻求“治道”···········徐勇1国家治理现代化理论建构的逻辑与遵循···········赵中源4从转变政府职能到优化政府职责体系：中国行政体制改革的视角转换与分析框架包国宪、周豪6 全面发展人民民主的复合结构与战略选择··········佟德志10 法学中国特色社会主义法治体系的鲜明特点和突出优势······周叶中14 法律监督机关的宪法内涵·················朱全宝16 商法一般条款的类型化适用················杨峰19新华观察黄河流域生态保护和高质量发展的驱动逻辑与实现路径····郝宪印、邵帅24中国落实碳达峰、碳中和目标的行动主体及实现措施·····宋国恺28 让亿万农村居民喝上放心水················田学斌32 哲学马克思辩证法思想再认识·················安启念35 精神分析语境中的移情··················张浩军38 “赞天地之化育”与“人是对象性活动”的比较与汇通····王南漫40 经济我国区域经济高质量发展的阶段成效与难题攻坚·······叶振宇、李峰波、王宁45数字经济国际税收改革：理论探源、方案评析与中国抉择···曹明星48 新发展格局下产业链供应链现代化：功能定位、风险及应对··汪彬、阳镇54历史第三个历史决议与中共党史研究的视域拓展·········陈金龙59清朝法律的重构与国家治理效能的强化···········林乾63元朝“四等人制”质疑与新说···············蔡春娟67 文艺作品瀑布守门人[短篇小说] ··················弋舟69黑鸟[短篇小说] ·····················张惠雯74 上岭产婆[短篇小说] ···················凡一平80 每个人的傍晚都住着故乡的晚霞[散文] ···········程黧眉82 漫画之页（四幅）····················韦荣景、朱慧卿、郑辛遥等87第二届全国大学生美术作品展选登(六幅) ··········宋晨、冯春雨、刘晓彤、杨东歌、罗荟、赵悦文艺评论新时代文艺评论如何提升有效性【两篇】期待内部的、立体的批评·················阎晶明88 文学批评如何才能成为“利器”？·············吴义勤90 关于“九十年代文学”的一些散见·············张清华92 从风骨到神韵：再探中国诗学之本·············肖鹰94人物与回忆得体合宜：杨廷宝先生的建筑哲思·············祁涛98伴着歌声，追忆李光義··················蒋力100文坛风俗考（二则）···················王干101 《送别》：李叔同与“天涯五友”的聚散离合········李满103美女斗士百岁孩童——记妈妈杜惠············郭晓惠107 文化岭南人文精神与人文湾区·················田丰110从文化小康成就经验看文化强国建设路向··········高宏存113 中国体育产业发展回顾与“十四五”前景展望········姜同仁、郭振、王松、刘波115视点【两则】增强农民科学素养推动农村现代化············连玉明118 治理科研失信要用好法治方式···············印波119教育破除“唯分数论”，切实立德树人·············石中英120 从受教育权到学习权：终身学习社会的权利转型·······陈恩伦123 未来课程变革的内涵、样态及实施路径···········王振存、张清宇126管理促进企业创新的治理机制·················刘小玄129 以产业互联网打造卓越企业的第二增长极··········贺晓青、刘晓龙、华雨菁134科学技术战略性基础研究：认识与对策···············李晓轩、肖小溪、娄智勇等138异种器官移植，离我们还有多远··············胡正、杨永广141枕头：蕴含大智慧的助眠神器···············董妍143科技点滴（四则） (146)读书与传媒为创造党的出版事业新辉煌贡献力量············人民出版社147马克思主义新闻观：理论视角、内在逻辑和价值关怀·····支庭荣149 全民阅读：理论框架与逻辑体系··············黄晓新152 妙手缀珍：西方珍本书和中国藏书印············绿茶155报刊文章篇目辑览171。
第15卷第3期2015年6月北京工业大学学报(社会科学版)JOURNAL OF BEIJING UNIVERSITY OF TECHNOLOGY (SOCIAL SCIENCES EDITION)Vol.15No.3Jun.2015反知识产权系谱研究以知识产权的正当性理论为视角王志刚(兰州大学法学院,兰州 730000)摘 要:知识产权本质上是一种垄断权,其制度本身也因这种垄断而存在一定的弊端㊂目前,国际上已经出现了三股反知识产权思潮,其争议的焦点是知识产权对社会效果的 正负和”博弈之过程;其争议的原因是现代知识产权制度已经从前现代知识产权制度的逻辑结构 知识+道德”,转换为 知识+效率”,其本质是 权利”与 功利”之博弈㊂关键词:反知识产权;正当性理论;权利;焦点中图分类号:D 923.4文献标志码:A文章编号:1671-0398(2015)03-0056-05收稿日期:2015⁃01⁃03作者简介:王志刚(1989 ),男,河南洛阳人,兰州大学法学院研究生 关于知识产权的正当性问题,属于法哲学理论研究的范畴㊂正当性的判断属于一种价值判断,可谓仁者见仁,智者见智㊂目前关于知识产权正当性的依据主要有洛克的劳动财产论㊁黑格尔的精神权利论和边沁的功利主义论㊁利益平衡论等等,而在这些理论中最具代表性的莫过于洛克的劳动财产论和边沁的功利主义论㊂由于知识产权本质上属于一种垄断权,其制度本身也因这种垄断而存在一定的弊端,特别是随着经济全球化的加深以及科技的日新月异,分工的日益细化,在面对一些新兴领域,诸如生物技术领域,其自身的弊害也日益突出㊂目前,知识产权制度正面临着前所未有的危机,国际上已经出现了知识产权怀疑论㊁反知识产权论和知识产权僵化论这三股思潮㊂正如曹新明教授所指出:如果此三股思潮中任何一股成立,都将从根本上动摇知识产权制度正当化的理论基础,严重的甚至可能导致知识产权制度土崩瓦解[1]㊂因此对支撑知识产权正当性立论的法哲学思想进行反思和讨论是必要的㊂一㊁反知识产权争论的焦点第1种,知识产权怀疑论者认为:由于知识产权的垄断特性,知识产权制度并不能推动社会的发展,相反给社会的发展造成了太多的藩篱㊂由于知识产权保护的客体是智力成果,即一种无形财产,与有形财产所有权相比,有形财产更为普遍,无形财产只是财产形态中的一小部分,与百姓的生活相距甚远㊂让少数人从大多数人口袋里掏钱,而大多数人自身并没有多少钱,这种制度岂不成为少数人变相剥夺他人财产的工具?这实在令人难以接受㊂第2种,反知识产权学者认为:知识产权制度加剧了社会的分配不公,扭曲了正常运行的社会秩序[2]㊂提出了为什么知识产权制度是 富国的良药,穷国的毒药”这个问题㊂第3种,知识产权僵化论者认为:现有知识产权制度对于传统知识的保护乏善可陈㊂由于传统知识不符合现有知识产权授予的实质条件,一旦有人依据传统知识开发出智力成果,对此加以保护的话,就可以限制其他人对传统知识的利用,而传统知识是人类共有的财富,本来是 上帝为大家”,授予产权之后却变成了 上帝为个人”,那么知识产权制度岂不成为谋求私利的工具?从上面3种反知识产权观点可以得出,其争论的焦点就是知识产权制度本身对社会产生效果的 正负和博弈”问题,反对者尤其侧重于知识产权的 负能量”㊂二㊁反知识产权争论的原因从上面3种反知识产权思潮中,可以清晰地看到的一个问题就是在评价知识产权的过程中依据了一个重要因素:道德㊂而现在知识产权的制度更注重的是效率㊂其实质是道德与效率博弈的过程㊂知 第3期王志刚:反知识产权系谱研究识产权制度依据澳大利亚法学家布拉德㊃谢尔曼和英国法学家莱昂内尔㊃本特利的观点,其演进过程可以分为2个阶段:前现代知识产权制度与现代知识产权制度㊂而前现代知识产权制度正当性的依据是洛克的劳动财产论;现代知识产权制度所依据的就是边沁的功利主义论㊂前现代知识产权制度依据洛克的劳动财产理论所基于的逻辑是这样的:我付出了劳动,而这种劳动是创造性的㊁全新的,我并没有拿走属于公众的东西,所以我付出了智力劳动的产品,应当成为我的财产[3]㊂但是,现代知识产权法的思维转向了智力劳动的产品本身,即是否有价值,是否对社会公众有益,智力劳动仍然是该对象的前提,但它已经不受重视了㊂这个转向造成的结果是道德被逐渐弱化,效率逐渐扩张,从而抑制㊁战胜取代道德的过程㊂所以前现代知识产权的逻辑结构是 知识+道德”,而现代知识产权的逻辑结构是 知识+效率”㊂至此可以发现反知识产权制度从哲学层面上讲,其实质就是 权利”与 功利”的博弈过程㊂三㊁两大知识产权理论之缺陷(一)劳动财产理论1689年,英国思想家约翰洛克在其撰写的政治论文‘政府论“一文中,提出了上帝赋予人类与生俱来的3项基本权利:生存权㊁自由权和财产权㊂在这3项基本权利中,财产权是最为核心的也是最具有特色的部分㊂洛克的劳动财产论认为:人们应该拥有通过自己劳动所产生出来的物品[4]㊂该理论作为知识产权的正当性根据经常被引用㊂但作为知识产权发源地的英国,其最初并不是从洛克的劳动财产论中寻找依据的㊂英国的学者在讨论永久性普通法文学财产权时,首先试图从罗马法中寻找支持依据,不幸的是英国的学者并没有从中找到知识产权存在的正当性依据,因为查士丁尼的‘法学阶梯“指出:一个人只有通过占有或者先占才能取得对无主物的所有权[5]㊂由于知识具有非竞争性,即多一个人享用知识,不会影响他人的享用;具有非排他性,即知识一旦公开,就无法控制他人享用㊂如果给知识界定产权,权利人必须首先公开,与别人交流,才能确定产权的边界,而一旦公开,其他人立即占有了权利人的知识,因此通过先占来给知识界定产权是困难的,因而不能划归到财产的范畴㊂于是文学财产的支持者便把焦点转移到劳动上来,洛克的劳动财产理论正好给知识产权的正当性论证提供了一个很好的契机㊂洛克认为:占有事物唯一正当的办法,就是直接从自然,从 万物之母”而不是从他人那里得到它们;要使共有物成为自己的,唯一正当的办法就是通过自己的劳动占有它㊂每个人都是他自己的所有者,因而他通过自己的肉体的工作,亦即劳动而获得的物体理应归其所有㊂因此,如果一个人将他的劳动,即使只不过是采摘草莓中所包含的劳动,结合在没有主人的物体之上,那些东西就成为它所独有的财产劳动乃是与自然权利相符合的唯一的占有财产的资格[6]㊂洛克关于因劳动而享有产权的思想进而决定产权归属为文学财产权寻求正当性依据提供了支撑,也成为最初知识产权的正当性根据㊂但洛克认为:只要自然人通过自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候,就取得了该物的所有权,这种将劳动与财产关系过分简单化的论断是值得商榷的㊂21世纪是知识财产攻防的关键时代,知识财产的攻防战略,不仅是企业,也是一个国家取得成功的关键㊂由于知识产权蕴含着巨大的经济效益和社会效益,各国纷纷制定相应的知识产权战略,加大对知识产权的保护,因此知识产权体系日益出现一种扩张化的趋势㊂同时,知识产权的私权属性与公共利益的矛盾冲突日益激化㊂作为知识产权正当性理论支撑的劳动财产理论,在面对此问题时显得捉襟见肘㊂因为洛克的劳动财产理论,其本质就是私权神圣,对于劳动者通过自己劳动获得的无形财产,劳动者可以随意处置,这是上帝赋予人所与生俱来的权利,任何人无权剥夺㊂但笔者认为:在一些涉及人类共同福祉的领域,比如医药领域,一些困扰人类多年的顽疾,诸如癌症㊁白血病㊁艾滋病,我们考虑的不应该是先授予其专利,而是如何挽救那些饱受恶疾折磨的痛苦患者㊂因此如何调和知识产权私权属性与公共利益的矛盾,显然劳动财产理论无法作出合理的解释㊂正如格劳秀斯指出:通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提,即占有物必须具备一定的边界,私人能通过自己的物理力量占有它[7]㊂因为一个无形物体本身的边界无限扩大时,私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事[7]㊂(二)功利主义功利主义可以溯源到18世纪,苏格兰哲学家大卫㊃休谟的论著,但功利主义的典型代表和集大成者却是杰米㊃边沁(Jeremy Bentham,1748 1832),边沁详尽且系统地完成了功利主义学说[8]㊂功利主75北京工业大学学报(社会科学版)2015年义学说用于知识产权领域形成了激励理论,即通过赋予发明者所享有对发明的独占排他性权利,以便其被广泛利用,从而促进技术的进步㊁产业的发展,进而最大程度地促进社会福祉㊂功利主义作为一种价值评断标准,主要包括3个方面:后果主义㊁福利主义㊁总量排序㊂后果主义指的是:对于行动㊁规则㊁机构等所做的,一切选择都必须根据其后果来评价㊂福利主义指的是对于事务状态的评价根植在每种状态各自的效用上,它不直接关注诸如权利㊁责任等的实现或违反㊂如果把福利主义和后果主义联系起来,就会发现每项选择必须按照它自身产生的效用来衡量,也就是说任何一项行动都要按其产生的后果状态来评判,而后果状态要按其效用来评价㊂总量排序指的是把不同的人的效用直接相加而得到总量[9]50㊂由于功利主义是一门实用主义哲学,与形而上的注重追求人类终极价值不同㊂它体现的是对现实生活的关怀,评价真理的标准是观察其实际效果如何,强调真理在经验上的可证实性,因而迅速成为目前知识产权正当性依据的主流通说㊂但纯粹以功利视角研究知识产权也存在很大的问题,由于功利主义追求的是总量,而忽视了个体的不平等,所以此种理论也并不是完美无缺的㊂比如列车难题:假设有一列车正在高速行驶,你是此列车的车长,如果继续行驶,将会导致5人丧生㊂假若你换轨,便能救回该5人,可是又会导致1人丧生,面对此问题,问如何选择?如果基于功利主义,其结果不言自明㊂以功利主义理论为支撑的知识产权领域,同样存在着这种选择,尤其在医药领域㊂但不管怎样选择,都会陷入两难选择㊂正如阿马蒂亚森所说的:我们可能对普遍的幸福感兴趣,但我们并不只关注总量,也关注幸福的不平等程度[9]55㊂四、知识产权理论之重构对于为知识产权存在正当性提供支撑的两大理论,即劳动财产理论与功利主义理论,在具体的实践过程中都遇到了诸多瓶颈㊂因此有不少学者提出了对支撑知识产权正当性理论进行重构,其中比较有代表性的为 权利弱化与利益分享理论”和 利益平衡理论”㊂第1种是由曹新明教授提出[1]60,认为随着知识产权体系的不断扩张,对于知识产权过分强劲的保护反而不利于社会的发展,因而对于权利人的产权应当加以限制㊂特别是对利用一些公共资源而研发出的智力成果更要加以限制权利人的禁止权㊂第2种是由冯晓青教授提出[10],认为知识产权法立法目的存在二元结构,即直接目的和最终目的㊂直接目的是为鼓励创新,最终的目的是为促进社会进步,增加社会福祉㊂为了实现知识产权法的立法目的,要以激励机制为基础,以利益平衡为手段,既要强化知识产权的保护,又要兼顾知识产权权利人与其他权利人之间的利益㊂从上面2种代表性的观点可以看出,虽然双方各自思考的角度不同,但不可否认的是,这2种理论最终的目的都是为了调和知识产权的垄断利益与社会利益,可谓殊途同归㊂笔者认为:虽然我国把知识产权划归到民法的范畴,但由于知识产权客体的无形性决定了其与民法上的所有权有着本质的区别㊂两者之间的不同点,笔者经过分析认为主要表现在4个方面:(1)知识产权具有一定的存续期间的限制:赋予创造者一定回报的知识产权,给予创造者的独占权是有期限的,也就是说经过一定期间后该创作物必须向公众开放,并以此作为必要条件㊂而有体物的所有权却是没有存续期限的,除土地以外的任何有体物,作为物体的存在都有一个消失或者消灭的命运,即在那一时点或时刻,所有权消失㊂(2)知识产权不像有体物那样权利明确,其权利波及的范围不明确:比如专利发明的技术范围㊁商标或者外观设计的相似㊁著作物的复制侵权等等,知识产权的外延认定通常伴有一定的困难㊂(3)排他性的占有存在相当的困难性:知识产权的无体物相对于有体物非常容易受到他人侵害,受到他人侵害的同时,也发生权利的同时占有㊂而同时发生侵害时,损害额的认定也具有一定的难度㊂(4)在知识产权的制度下,有时即使违反权利人的意愿,如果该知识产权信息的利用有益于社会的发展,那么权利人此时就必须把权利让渡出来,服从社会的需要㊂知识产权是在法律保护的等值范围内产生的,因此诸如专利的强制实施许可制度㊁著作权的限制规定等都将公众的优先权利用做了法律规定㊂从上面笔者的相关分析可以看出,虽然知识产权有时可以被称为知识所有权,但只不过是知识财产法为了赋予无体物排他支配权而借用了有体物排他支配权的物权的概念和原理而已㊂因此对于知识产权的性质,笔者认为:不能简单地说私权是知识产权的本质属性,应该说知识产权的本质属性可以从2个维度加以阐释,从横向维度看具有一定的私权属性,从纵向维度看具有一定的公权属性,两者之间相互作用,具有一定的弹力㊂这种弹力表现在一国85 第3期王志刚:反知识产权系谱研究发展的不同阶段,对其取舍的宽严尺度不同㊂以商业方法专利和生物技术专利为例:在1998年以前,由于商业方法是一个非常抽象的概念,因而是不能被授予专利的,即所谓的商业方法除外原则,但1998年7月以后,随着美国State Street Bank案的终结,商业方法除外原则被彻底否定,电子商务商业方法最终成为专利家族新的成员,伴随的是商业方法专利的大量涌现以及如火如荼的诉讼战火㊂虽然在理论界以及实务界对商业方法是否具有可专利性一直存在质疑之声,但现实是商业方法专利被越来越多的国家承认和接受,其中就包括我国㊂第2个是1991年美国专利商标局在专利申请人尚未确定其发明对产业的实际效用如何之前,即针对ESTs(Ex⁃pressed Sequence Tags)断片以及cDNA(Complemen⁃tary DNA)授予专利,从而突破了专利授予的实质条件,虽然美国的这种做法遭到日本㊁欧洲两大产权局的反对,但问题却没有从根本上解决㊂从上面2个例子可以看到一国的专利政策对一国的产权制度影响深远,可以说起着至关重要的作用㊂因此,笔者认为:知识产权制度理论之重构应考虑知识产权本质属性的2个维度,以市场为导向,在国家发展的不同阶段,根据本国的利益需要,对知识产权制度加以调整,可以简单地概括为 国家利益需求理论”㊂那么 国家利益需求理论”具体包括哪些内容,笔者认为:可以从专利局㊁市场㊁司法3个维度加以展开,以医药专利为例,展开如下㊂1.灵活运用专利局在医药专利领域,创投企业所得到的制药信息因尚未具体化,应当否定其专利㊂如果要授予其专利,必须是其所得到的信息具有产业上利用的可能性㊂那么要判断其具有利用可能性,就需要找准一个最佳的判断基准点㊂这种基准点的判断需要很强的技术性与专业性,并且基于专利权的私权性质和安定第三者法律地位,调和社会利益需要等考虑,专利局是一个最佳的选择㊂专利局在考察整个业界的动向后,找到最佳的基准点进行判断㊂如果这种审查基准是专利局深思熟虑所做出的,并且不存在程序上的争议,那么这种判断就应当是有效的㊂2.灵活运用市场如果创投企业所得到的制药信息因尚未具体化,故否定其专利可能性,必须等待下游企业开发出药品才授予其专利会出现什么样的问题呢?下游企业在取得专利后再回馈上游,这种情况也未尝不可㊂上游企业在把研发信息提供给下游企业时,可以通过合同明确规定下游在取得专利后,必须回馈一定的利润,或者彼此可以缔结保密合同,彻底保密使信息不外流㊂但是,以此进行利益回流,创投企业存在相当大的风险,因为下游企业能否取得专利还处在不确定状态㊂即使创投企业比其他竞争对手早一步获得制药信息,但基于相同的制药信息进行医药开发而率先成功的是契约当事人以外的企业时,该创投企业便无法因专利而享受到利益㊂如果创投企业为了防止这种情况,事先与下游企业约定,无论是否取得专利,下游企业都必须支付高额的利润的话,下游企业可能会转投其他创投企业签约㊂与此相对,如果上游企业所研发的制药信息已经具体到可以与下游企业进行交易的程度,那么可以授予其专利㊂此种制度可以避免创投企业必须依赖交易对方的努力这种自己无法掌控的风险,这为创投企业研发制药信息提供适当的诱因㊂这样一来,下游企业要承担依赖此制药信息是否成功的风险,因此也要给下游企业提供适当的诱因㊂根据累积创新理论,可以给予下游企业改良专利㊂那么这时专利就分属于上下游两方,双方可以通过谈判的方式达成技术的应用㊂3.灵活运用司法由于创投企业往往本身并不制造专利产品或提供专利服务,因此在其专利被侵权时,往往积极提起专利诉讼赚取巨额利润㊂由于其自身并不能自行行使权利,往往造成权利人态度强硬㊂而对于下游的制药公司,为了收回沉没的成本,即使面对高额的专利许可费也不得不支付㊂在某些情况下,权利人往往也会在相对人对相关特殊投资达到一定程度后突然发难㊂即使最终可能会被判定非侵权,但考虑到败诉的风险,相对人往往也会与权利人握手言和,支付高额的权利金来达到和解㊂当然,为了给上游企业研发制药信息提供足够的诱因,没有理由不授予其专利,但由于地位的非对称性,易显示出市场高度失败的可能性㊂面对此问题,司法机构可以承认损害赔偿权,但应当采取否定其侵害停止请求权的处理方式㊂即便是灵活运用专利局的功能,也要以裁定授权许可的方式,而非审查专利要件的方式来寻求解决㊂五、结论对于知识产权制度的批判与质疑之声,归根结底是由于可以直接享受知识产权制度所带来的利益一方,和不能享受这种利益的一方之间发生的利害95北京工业大学学报(社会科学版)2015年关系所导致的结果,但这种争论并不是绝对的,它表现为一国在发展的不同阶段对其取舍的宽严尺度不同㊂作为支撑知识产权正当性立论的洛克劳动财产论与边沁的功利论,在经过几个世纪的博弈后,最终功利论已经被理论界普遍接受而成为通说,虽然理论界仍有质疑之声,但历史的选择是不以少数人的意志为转移的㊂正如和育东所言:知识产权的扩张史,总体上说是功利主义战胜自然权利理论㊁功利主义抑制知识产权的自然权利从而扩张冲动的历史[11]㊂此外,在研究知识产权的过程中,还要清楚地明白一点,虽然 要决定什么”这个实体问题固然重要,但在某些情况下,由 谁来决定”这个程序性的问题显得更为关键,具体来说就是指一国的知识产权政策㊂面对国际上日益严重的反知识产权危机,我国在制定知识产权政策时,应以务实的态度,坚持法定主义,根据本国的国情和本国利益的需要,并且根据不同的发展阶段,灵活地运用政策对知识产权加以调整㊂参考文献:[1]曹新明.知识产权法哲学反思 以重构知识产权制度为视角[J].法制与社会发展,2004(6):60⁃72.[2]邹晓红,许竟.知识产权权利限制刍议 从我国法律的限制浅析权利限制的法哲学依据[J].长春理工大学学报:社会科学版,2013(6):40⁃41.[3]罗向京.除魅与重述 评‘现代知识产权法的演进 1760 1911年英国的历程“[J].知识产权,2007(6):93⁃95.[4]田村善之.田村善之论知识产权[M].李杨,译.北京:中国人民大学出版社,2013:1.[5]布拉德㊃谢尔曼,莱昂内尔㊃本特利.现代知识产权法的演进 1760 1911英国的历程[M].金海军,译.北京:北京大学出版社,2006:24⁃27.[6]洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,翟菊农,译.北京:商务印书馆,1964:74.[7]李扬.论知识产权法定主义及其适用 兼与梁慧星㊁易继明教授商榷[J].法学研究,2006(2):3⁃16.[8]谭华霖.知识产权权利冲突协调之法理与制度因素[J].比较法学研究,2011(3):75⁃80.[9]阿马蒂亚森.以自由看待发展[M].于真,译.北京:中国人民大学出版社,2002.[10]冯晓青.试论以利益平衡理论为基础的知识产权制度[J].江苏社会科学,2004(1):210⁃216.[11]和育东.从权利到功利,知识产权扩张的逻辑转换[J].知识产权,2014(4):9⁃14.Research on the Anti⁃intellectual Property Rights Pedigree: From the Perspective of the Legitimacy Theory ofIntellectual Property RightsWANG Zhi⁃gang(College of Law,Lanzhou University,Lanzhou730000,China)Abstract:The essence of the intellectual property is a kind of monopoly right and the system itself exists a certain defects due to the monopoly.At present,three strands of anti⁃intellectual property trends have appeared in the international world and the focus of the controversy is the game of the process of the positive and negative social effects”caused by the intellectual property rights;the reason of its controversial is that the modern intellectual property system has been transferred from the logical structure of the modern intellectual property system,knowledge and morality”into knowledge and efficiency”, and its essence is the game of rights and utility”.Key words:anti intellectual property;legitimacy theory;right;focus(责任编辑 刘 健) 06。
82法治视点Nomocracy Perspecti ve冲击知识产权保护的四次浪潮及其司法回应知识产权保护已经历了三次浪潮，并开始步入第四次浪潮。
总体来看，每一次复制技术和传播技术的革新、革命及其应用，在对知识产权保护的实效性提出了挑战的同时，也给确保私人行动自由提出了难题。
作为对策，立法者一方面扩张了知识产权内容以激励原创，另一方面增加了权利的限制。
总体而言，我国知识产权的保护和限制、效率和自由大体处于可控的平衡状态。
然而，立法总是滞后于技术，从知识产权法政策学角度看，面对技术革新、革命及其应用对知识产权保护的挑战，除了有针对性的立法，对个案的司法适用也具有不可替代的价值。
冲击知识产权保护的第四次浪潮已经悄然到来活字印刷术的普及导致了以复制权中心主义为特征的知识产权制度登场，这是知识产权保护的第一次浪潮。
这次浪潮大约持续到20世纪上半叶，突出特征是复制和传播技术基本掌控在出版者和广播业者手中，并未普及到私人领域，知识产权法主要规制掌控出版技术和广播等传播技术的营业组织的利用行为，对私人行动自由领域介入很少。
20世纪下半叶，复制技术和复制、录音、录像活动逐渐渗透到私人领域，知识产权保护的实效性遭遇了复制技术向私人领域普及所导致的严重挑战，这是知识产权法的第二次浪潮。
随着互联网时代的到来，数字化复制技术和公共传播技术得到普及，并且与通信网络结合，任何人都可以面向公众传播作品和其他信息，私人领域与公共领域浑然一体，知识产权保护的实效性遭遇空前危机，如何确保公众分享技术发展成果，确保知识产权保护不过度插足私人领域，也成了摆在法律制定者面前的前所未有的棘手问题。
知识产权保护遭遇了与第一次和第二次浪潮完全不同的第三次浪潮。
第三次浪潮方兴未艾，随着人工智能技术的发展和虚拟现实技术的出现，知识产权保护又匆匆迎来了第四次浪潮。
以人的创作为基石建构起来的知识产权法开始面临人工智李 扬能创作的挑战，人工智能生成物是不是作品、人工智能是否应被拟制为知识产权主体等问题，已被学术界和实务界如火如荼地讨论。
医药产品商标的负效用及矫正王优飞;胡允银;张蒙娟【摘要】通常认为专利法在抑制患者获得更便宜的仿制药物上扮演着重要角色.然而,药品商标实际上也在发挥同样重要作用.医药产品商标和外观造成仿制药和品牌药人工产品差异化,从而导致患者非理性消费甚至部分贫困患者因无钱医治而死亡.如果让药品制造商使用药品通用名称和企业名称相结合的标记方法来替代当前商标,这种标记制度会将品牌药和仿制药的生物等效性阐释清楚,同时也不影响患者识别药物的来源和药物制造商商誉的培育.【期刊名称】《科技与法律》【年(卷),期】2018(000)002【总页数】6页(P64-69)【关键词】品牌药;仿制药;生物等效性;商标【作者】王优飞;胡允银;张蒙娟【作者单位】浙江优飞律师事务所,浙江台州318000;台州学院经贸管理学院,浙江台州318000;重庆大学法学院,重庆400030【正文语种】中文【中图分类】D923《商标法》的立法宗旨是为消费者提供有关商品来源的准确信息，降低消费者的搜寻成本，促使生产、经营者保证商品和服务质量，提高市场效率。
但是，最近的研究揭示药品商标却在发挥相反的作用。
药品商标会诱导消费者人为区分品牌药（原研药）与仿制药的生物等效性，从而导致患者过度支出甚至部分贫困患者因无钱医治而死亡。
因此我们可以说药品商标增加了消费者的疑惑，降低了药品市场的效率。
一、学术争论：交织于制度演进中（一）商标法律制度的发展历程中华人民共和国《商标法》将商标界定为任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。
它和国际上通常采用的商标定义也是基本一致的。
这一基本定义揭示了商标的本质属性，即一种帮助消费者识别或者确认商品、服务的生产经营者的可视性标志。
考察商标的产生与发展的历史有助于科学把握商标的定义，客观评价商标的功能，深刻理解商标法的立法目的、指导原则。
专利制度的系统性错误与平衡胡允银，吴珊瑚(台州学院经贸管理学院，浙江台州318000)摘要：不确定情形下专利制度存在取伪和弃真两类系统性错误，其现行审查程序规则和结构特征决定 取伪错误更多更易发生。
传统观点认为取伪错误带来不合理的社会成本，弃真错误减少未来发明激励。
单边激励模式的错误平衡要求任一专利申请授权都需满足可专利性概率大于零，双边激励模式认识到取 伪错误既施加了不必要的事后成本又降低了事前激励，并推动专利制度系统性错误再平衡，从而提出更 严苛的可专利性概率阈值。
关键词：取伪；弃真；事后成本；事前激勘；可专利性中图分类号：D923文献标识码：ASystematic Error and Balance of Patent SystemHu Yunyin；Wu Shanhu(Taizhou University, Taizhou 318000, China)Abstract：In the uncertain situation, the patent system has two kinds of systematic mistakes：false positives and false negatives. These characteristics of procedural rules and structural features of the patent system err consistently in favor of patent rights in cases of uncertainty. The traditional view that a false positive brings unreasonable social costs and a false negative reduces incentives for the future invention. Through the balance the risk of cost between false positives and false negatives, unilateral incentive model requires that the pat- entability of any patent application must satisfy the probability of patentability is greater than zero. Bilateral incentive model recognizes that taking false positives not only imposes unnecessary ex-post cost but also reduces ex ante stimulus, and then promotes the patent systematic errors to be rebalanced, leading to more stringent probability of patentability thresholds.Key words：False positive；False negative；Ex post cost；Ex ante incentive；Patentability1问题缘起专利制度建立在不完备信息基础之上，从而 犯了许多错误，这些错误并非随机分布，而是呈 现一定的系统特征[1]。
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．２（２０２４）知识产权滥用的教义学构造曾凤辰目次 一、知识产权行使概念的澄清二、权利行使方式不正当的判断标准三、专利权与商标权滥用的特殊要件四、滥用知识产权引发的法效果五、结语摘要 我国现行法上的禁止知识产权滥用制度是不完备的。
不仅知识产权滥用的构成要件不清晰，而且法效果欠缺。
在构成要件上，首先，知识产权滥用是行使知识产权的行为。
所行使的知识产权包括原权利与救济性权利。
其中，原权利包括严格意义上的权利与法益。
知识产权人提起恶意诉讼并不必然构成知识产权滥用。
在构成滥用的情形，恶意诉讼涉及的是救济性权利的滥用，而非诉权滥用。
其次，知识产权滥用是不正当的知识产权行使方式。
在权利行使方式正当与否的判断标准上，立法目的是隐藏在行权目的之下的真正判断标准。
具体应以知识产权法而非反垄断法的立法目的作为判断标准。
著作权滥用仅有前述两项构成要件，但专利权与商标权滥用还有额外的第三项要件，即不与效力审查职权上的双轨制相冲突。
滥用知识产权，将导致权利人与滥用所针对的义务人之间的霍菲尔德式法律关系发生两种变化。
关键词 知识产权滥用 霍菲尔德式法律关系 立法目的 双轨制通过《民法典》第１３２条、《专利法》第２０条第１款与《商标法》第７条第１款，我国初步建立起了禁止知识产权滥用制度。
〔１〕然而，这些禁止滥用知识产权的法条存在适用上的困难：一方面，对于任何一个规定义务的法条而言，其适用首先要明确义务的内容，明确立法者要求义务人为或不为何种行为。
但禁止滥用知识产权义务的内容并不清晰。
换言之，什么样的行为构成滥用并不明晰。
另一方面，一个完整的规定义务的法条，在规定义务之外，必须进一步规定义务违反情形下的处置规则。
但这些法条仅仅设立了不得滥用知识产权的义务，却未进一步明确，若〔１〕广东外语外贸大学法学院讲师、法学博士。
本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“知识产权法上的权力配置研究”（项目编号：２０ＹＪＣ８２０００５）的阶段性成果。
《知识产权前沿热点问题研究》读书札记一、知识产权基本概念与理论框架在今日社会，知识产权的重要性日益凸显，成为推动社会进步与创新的核心驱动力之一。
在《知识产权前沿热点问题研究》我对知识产权的基本概念与理论框架有了更为深入的理解。
知识产权是指个人或团体对其智力创造成果所拥有的专有权利。
这些智力创造成果包括但不限于发明、文学和艺术作品、符号、名称等。
知识产权的主要目的在于鼓励创新，保护创作者的权利，促进技术的传播和经济的发展。
知识产权的理论框架是建立在一系列基本原则之上的，其中包括人权原则、创新激励原则、信息公开原则等。
这些原则共同构成了知识产权制度的基石。
人权原则：知识产权是人权的重要组成部分，它赋予人们对其智力成果的控制权。
这一原则强调个人的自由和权利，并以此为出发点构建整个知识产权制度。
创新激励原则：知识产权制度通过赋予创新者对其创新成果的专有权利，为其提供经济激励，从而激发全社会的创新活力。
这也促使更多的资源投入到研发和创新活动中，推动科技进步和社会发展。
信息公开原则：知识产权制度在保护个人权利的同时，也要求信息的公开和共享。
这一原则旨在平衡个人权益和社会公共利益，促进技术的传播和应用，推动社会进步。
知识产权的理论框架还涉及到国际法和国内法的关系、公共领域与私人领域的界定、知识产权的期限和范围等问题。
这些问题都是知识产权理论研究的重要课题，对于完善知识产权制度，促进创新和发展具有重要意义。
通过对《知识产权前沿热点问题研究》我对知识产权的基本概念、理论框架以及现实应用有了更深入的理解。
知识产权不仅关乎个人的利益，更是社会创新和发展不可或缺的一环。
在未来的学习和工作中，我将继续深入研究知识产权领域的前沿问题，为推动我国的知识产权事业贡献自己的力量。
1. 知识产权定义及内涵解析在阅读《知识产权前沿热点问题研究》我对知识产权的定义及其内涵有了更为深入的理解。
知识产权这一概念，通常指的是人们对其智力成果所享有的特定权利，这些智力成果包括但不限于发明、文学和艺术作品、商业秘密、设计、商标等。
